O POSITIVISMO NO DIREITO

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Introdução

O positivismo propunha à existência humana valores completamente humanos, afastando radicalmente teologia ou metafísica.No direito foi um movimento pela codificação do direito segundo algumas regras pré-estabelecidas que dominaram durante mais de um século de cultura jurídica e influenciaram as constituições de muitos países.

Positivismo

O positivismo é uma linha teórica da sociologia, criada pelo francês Auguste Comte (1798-1857), que começou a atribuir fatores humanos nas explicações dos diversos assuntos, contrariando o primado da razão, da teologia e da metafísica. Segundo Henry Myers (1966), o “Positivismo é a visão de que o inquérito científico sério não deveria procurar causas últimas que derivem de alguma fonte externa, mas sim, confinar-se ao estudo de relações existentes entre fatos que são diretamente acessíveis pela observação”.

Em outras palavras, os positivistas abandonaram a busca pela explicação de fenômenos externos, como a criação do homem, por exemplo, para buscar explicar coisas mais práticas e presentes na vida do homem, como no caso das leis, das relações sociais e da ética.

Para Comte, o método positivista consiste na observação dos fenômenos, subordinando a imaginação à observação. O fundador da linha de pensamento sintetizou seu ideal em sete palavras: real, útil, certo, preciso, relativo, orgânico e simpático. Comte preocupou-se em tentar elaborar um sistema de valores adaptado com a realidade que o mundo vivia na época da Revolução Industrial, valorizando o ser humano, a paz e a concórdia universal.

O positivismo teve fortes influências no Brasil, tendo como sua representação máxima, o emprego da frase positivista “Ordem e Progresso”, extraída da fórmula máxima do Positivismo: “O amor por princípio, a ordem por base, o progresso por fim”, em plena bandeira brasileira. A frase tenta passar a imagem de que cada coisa em seu devido lugar conduziria para a perfeita orientação ética da vida social.

Embora o positivismo tenha tido grande aceitação na Europa e também em outros países, como o Brasil, e talvez seja, a base do pensamento da sociologia, as idéias de Comte foram duramente criticadas pela tradição sociológica e filosófica marxista, com destaque para a Escola de Frankfurt.

Positivismo de Comte

A doutrina filosófica do positivismo tem raízes ideológicas em diversos movimentos que tiveram lugar no século XVIII, como o empirismo radical de David Hume, que concedia primazia absoluta à experiência no processo do conhecimento, e o Iluminismo, com sua crença no progresso da humanidade por meio da razão. O positivismo é produto direto de sua época. Com a revolução industrial já plenamente realizada, em pleno florescimento das ciências experimentais, que conquistavam progressivamente mais e mais espaço, em detrimento da especulação racionalista, Comte tentou a síntese dos conhecimentos positivos de seu tempo. Era recente e estrondoso o triunfo da física, da química e de algumas idéias biológicas. Com intenção de reforma social, o pensamento de Comte pretendeu ser um comentário geral sobre os últimos resultados das ciências positivas.

Ao contrário do que afirmaram alguns divulgadores, Comte nunca se inclinou a favor de um empirismo radical. Pelo contrário, situava o positivismo entre o empirismo — a pura experiência direta do fato — e o racionalismo, que ele chamava também de misticismo. O saber científico depende tanto de dados empíricos como de elaboração racional. O real não é dado diretamente, pela simples sensação, ou mera apreensão da realidade pelos sentidos, que precisam ser complementados por ação do intelecto. O espírito reage, reelabora os dados dos sentidos e os organiza segundo uma hipótese de trabalho e cria uma imagem de mundo formada por elementos empíricos e racionais.

No pensamento social de Comte manifesta-se a influência de seu mestre, Saint-Simon, teórico do socialismo utópico, que preconizava uma reforma da sociedade. Comte se propôs a dois objetivos básicos: a elaboração de uma sociologia — disciplina criada por ele e à qual pensou dar o nome de “física social” — sobre a base exclusiva do estudo científico dos dados da experiência, e a reorganização das ciências de acordo com o mesmo critério.

A doutrina de Comte, exposta no Cours de philosophie positive (1830-1842; Curso de filosofia positiva), baseou-se na chamada lei dos três estados ou etapas do desenvolvimento intelectual da humanidade. O primeiro estágio é o teológico, no qual o homem explica os fenômenos da natureza mediante o recurso a entes sobrenaturais ou divindades, e cuja fase superior é o monoteísmo. No segundo estágio, o metafísico, não se interpreta o mundo sensível em função de seres exteriores a ele, mas apela-se para forças ou conceitos imanentes e abstratos (formas, idéias, potências, princípios). Por último, no estado positivo, o homem se limita a descrever os fenômenos e a estabelecer “as relações constantes de semelhança e sucessão entre eles”. Nesse estágio, que é o da filosofia positiva, não se pretende achar as causas ou a essência das coisas, mas descobrir as leis que as regem, já que a filosofia está “destinada por sua natureza não a descobrir, mas a organizar”.

O objetivo básico da filosofia positiva é, pois, a ordenação e a classificação das ciências. Comte estabeleceu uma pirâmide de seis ciências puras, na base da qual se encontrava a matemática — única ciência que não pressupõe as demais — seguida da astronomia, física, química, biologia e sociologia. Todas seriam regidas pelo mesmo método descritivo, e cada uma delas utilizaria os dados proporcionados pelas precedentes. Comte estabelecia assim o princípio da unidade da ciência.

No Discours sur l’ensemble du positivisme (1848; Discurso sobre o conjunto do positivismo), Comte incumbiu-se de relacionar os diversos sentidos da palavra “positivo”: relativo, orgânico, preciso, certo, útil, real. No mesmo ensaio, parte dessas características do positivo para chegar a uma significação moral e social mais ampla, de reorganização da sociedade, com predomínio do coração e dos sentimentos sobre a razão e a atividade, cujo ápice é a religião da humanidade. O positivismo contém assim uma teoria da ciência, uma doutrina de reforma social e uma religião.

Uma segunda fase na vida do criador da doutrina positivista inicia-se com o predomínio dos propósitos práticos em detrimento dos teóricos ou filosóficos, fase da qual é bem representativo o seu Système de politique positive (1851-1854; Sistema de política positiva). Constitui-se então a chamada “religião da humanidade”, com ídolos, novo fetichismo, sociolatria, sociocracia, sacerdotes, catecismo, tudo confessadamente muito próximo do catolicismo. Assim, o positivismo assume a condição de um credo baseado na ciência, que não exclui a abertura de templos e a prática de culto. Os aspectos religiosos do positivismo se encontram tratados em Le Cathécisme positiviste (1852; O catecismo positivista).

A INFLUÊNCIA DO POSITIVISMO NO ENSINO DO DIREITO

Sempre que se anuncia uma nova doutrina os paradigmas econômicos, sociais e religiosos são conseqüentemente afetados. Assim, em linhas gerais, os avanços experimentados pelo positivismo também acabaram encontrando terreno fértil ainda no século XIX na concepção do positivismo jurídico e refletindo no ensino do Direito. Não se pode negar que o caráter cientificista valorizado pelos positivistas e propagado por Kelsen (2003), ajudou a construir uma visão compartilhada de que o Direito é um “sistema de normas jurídicas”. Todavia, ele, não afirmou que esse sistema interage e se completa, formando uma cadeia interdependente. Nessa ótica, o conhecimento se esgotaria em si mesmo e não privilegia o compartilhamento das informações com outras áreas.

Nos dizeres expressivos de Kelsen, (2003, p. 79) “apreender algo juridicamente, não pode significar senão apreender algo como Direito, o que quer dizer: como norma jurídica ou conteúdo de uma norma jurídica”. O exame dessa questão a luz do pensamento positivo Kelseniano sugere a construção de um postulado baseado na normalização geral e disciplinar, gerando assim um modelo de ensino constituído por grupos de disciplinas que se completam, mas não interagem. Desta forma, Kelsen contribuiu para a criação da especialidade da ciência jurídica ou normativa, reforçando, assim, o processo de fragmentação do saber científico. Contrapondo-se a esse modelo, Bobbio (1995) alerta para a necessidade do estudo interdisciplinar do Direito, uma vez que, a norma jurídica não deve ser estudada desprezando o conjunto coordenado, suas interfaces e as inter-relações da própria norma.

Conveniente seria notar, qualquer que seja o enfoque dado pela doutrina positivista à característica marcante do Direito Positivo será sempre baseada no conjunto de normas vinculados ao poder do estado ou a autoridade competente. Isso não quer dizer que o pensamento positivista não tenha sido muito importante para a humanidade, até mesmo porque não se pode negar a sua relevância social dentro de um contexto espaço-temporal e seus reflexos nas diversas áreas do conhecimento.

ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO

Positivismo jurídico, doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo nasce do impulso histórico para a legislação e se consolida quando lei torna-se a fonte exclusiva do direito – ou que de qualquer modo absolutamente prevalece – do direito. E, seu resultado último é representado pela codificação.

Surge na Alemanha durante a formação do Estado Moderno, tendo como predecessor à “Escola Histórica de Direito”, cujo principal precursor foi o filósofo Savigny. Esta escola é considerada a precursora do direito positivo por criticar o direito natural como um direito universal, imutável, deduzido pela razão, como defendiam os iluministas. A escola histórica defende o direito consuetudinário, por ser a expressão da realidade histórica e social do povo em oposição ao jus naturalismo que defendia um direito universal e imutável, deduzido pela razão. Opõe-se a codificação do direito germânico, por julgar impróprio a tal civilização, a cristalização do direito.

Após um certo tempo o próprio Savigny passa a defender a codificação, a partir do momento que a sociedade se encontrasse evoluída para tal acontecimento, o que segundo ele ainda não estava. Para Savagny a Alemanha encontrava-se numa época juridicamente primitiva, na qual o direito estava em vias de formação, visto assim, o fazendo se bloquearia o processo natural de desenvolvimento e de organização do direito. Numa época de declínio cultural e jurídica, a codificação é danosa por cristalizar e perpetuar um direito já decadente.

Para codificar o direito alemão era necessário promover o nascimento e o desenvolvimento do direito científico, isto é, a elaboração do direito por parte da ciência jurídica. Tal corrente defendia o direito consuetudinário.

Em oposição aos historicistas, a corrente iluminista criticava o direito consuetudinário por considerá-lo uma herança da idade média, como contrário às exigências do homem civilizado e da sociedade inspirado nos princípios de civilização, enquanto expressão não da razão, mas do irracional, não incitado em toda tradição. Consideravam necessária a substituição das normas consuetudinárias por um conjunto de normas jurídicas postas pelo Estado. Segundo esta corrente de pensamento, o homem não deve ficar preso à tradição, devendo sim superá-la e renová-la.

A idéia de codificação surgiu do pensamento iluminista do século XVIII, mas somente na legislação napoleônica ocorreu à codificação propriamente dita, como a entendemos hoje, ou seja, um corpo de normas sistematicamente organizadas e elaboradas com o intuito de simplificar as leis e condensá-las no menor número possível, acreditando-se que a multiplicidade de leis facilitava a corrupção. Representou a expressão orgânica e sintética da tradição francesa do direito comum, foi elaborada numa época em que a população desejava romper com o passado.

Na Inglaterra houve uma ampla teorização da codificação, apesar de não ter sido codificado o direito, pois neste país predominava o direito costumeiro, não codificado e confinado ao trabalho dos juízes, não se fundava em leis gerais, mas em casos cujo cumprimento era obrigatório.

Benthan, um jurista inglês, propôs uma reforma radical do direito mediante uma codificação completa que deveria sistematizar toda a matéria jurídica em três partes: Direito Civil, Direito Penal e Direito Constitucional. Esta sistematização deveria ser universal, no sentido que serviria não apenas a Inglaterra, mas a todo o mundo civilizado. Segundo Benthan, a lei não deveria apresentar lacunas, devendo ser escrita para que todos pudessem conhecê-la. As leis deveriam ser elaboradas pelo legislativo e não pelo judiciário, uma vez que o direito judiciário não trazia segurança ao direito, por não permitir aos cidadãos prever as conseqüências das próprias ações. Não havendo, portanto, segurança para os direitos individuais, ou uma segurança muito inferior a do direito escrito.

Conclusão

O Positivismo jurídico é uma doutrina do direito que considera que somente é Direito, aquilo que é posto pelo Estado, sendo então esse o objeto que deve ser definido e cujos esforços sejam voltados à reflexão sobre a sua interpretação

Sua tese básica é que o direito constitui produto da ação e vontade humana (direito posto, direito positivo) e não da imposição de Deus, da natureza ou da razão como afirma o Jusnaturalismo.

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