Tutela Antecipada



Introdução

O trabalho apresentado visa pesquisar as particularidades da tutela antecipada. Dando ênfase aos aspectos gerais, condições para a antecipação da mesma, os procedimentos na antecipação da tutela, os momentos para a concessão da tutela antecipada, antecipação da tutela contra a Fazenda Pública e a revogação.

A metodologia usada é a pesquisa bibliográfica baseada na seleção de publicações que trazem assuntos relacionados à tutela antecipada.

O trabalho está divido em 06 (seis) partes:

A primeira aborda os aspectos gerais do tema, como os antecedentes históricos, a natureza jurídica do instituto, aspectos comuns e diferenciais entre a tutela antecipada e a tutela cautelar.
A segunda parte apresenta as condições para a antecipação da tutela, assim como condições para a antecipação, prova inequívoca e verossimilhança da alegação, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, perigo da irreversibilidade.
A terceira parte retrata dos procedimentos na antecipação da tutela, ressaltando o requerimento da providência, a legitimidade para requerer e competência.
A quarta parte abrange os momentos para a concessão da tutela antecipada, detalhando a concessão da tutela antecipada liminarmente.
A quinta parte elucida sobre a antecipação da tutela e a Fazenda Pública, sendo que a mesma pode ser a favor e contra a Fazenda Pública.
A sexta parte trata da revogação da tutela antecipada.

1. Aspectos Gerais

1.1 Antecedentes Históricos.

Instituto da antecipação da tutela não conclui qualquer inovação que tenha sido inserida no ordenamento processual civil brasileiro, por força da Lei 8.952/94, conferindo nova redação ao artigo 273, do Código de Processo Civil.

Anteriormente à vigência dessa lei, já era admissível, em determinados casos específicos, a antecipação da providência que se buscava, como por exemplo, nos casos de pedido de liminar de reintegração de posse (artigo 928 do CPC) e no caso da venda antecipada de bens penhorados, se sujeitos a deterioração ou se tal venda representasse manifesta vantagem (artigo 670 do CPC).

Deste modo, a nova redação do artigo 273 do Código de Processo Civil nada mais fez do que regular, de modo genérico e ordenado, o uso do instituto da antecipação da tutela, que até então era adotado em casos excepcionais.

Entretanto, o precedente mais próximo desse instituto, encontra-se no artigo 84, § 3º, do CDC, de 11.09.90, que diz: "Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu."

A antecipação da tutela se revela, no entanto, numa respeitável revolução processual, que desfez a obstáculo do passado, caracterizada pelo preconceito de que a antecipação dos efeitos não se coadunava com o acautelamento.

A importância maior que tal instituto tenha ocasionado, é o fato de o inciso II, do artigo 273, do CPC, não exigir a presença do periculum in mora, satisfazendo, nesse caso, somente que fique qualificado qualquer conduta reprovável do réu. Portanto , com tal instituto, qualquer processo de conhecimento, seja ele ordinário ou sumário, é possível lhe ser conferida a antecipação do provimento de mérito.

1.2 Natureza do instituto

De forma quase total, a doutrina tem entendido que a natureza da tutela antecipada nada tem de cautelar, posto que se trata de adiantamento do provimento que se busca no mérito da causa, tratando-se, de antecipação satisfativa da prestação jurisdicional pretendida.

A diferença entre medida cautelar e medida antecipada é bastante clara, se considerarmos que a medida cautelar visa assegurar o efeito prático de um processo principal, enquanto que a tutela antecipada, por seu turno, se constitui na própria providência requerida, que pode ser deferida no todo ou em parte, tendo havido, até mesmo, posicionamento do Superior Tribunal de Justiça nessa acepção, abordando, assim, da diferença existente entre estes dois institutos.

Imprescindível ressaltar que a diferença existente entre a tutela antecipatória da cautelar ficou claro no ordenamento de conhecimento.

1.2.1. Aspectos comuns da tutela antecipada e da tutela cautelar

Mesmo havendo entendimento dominante de que tutela antecipada e tutela cautelar não se confundem, existem, entre esses dois institutos, alguns aspectos comuns.

O primeiro deles, é o caráter de provisoriedade dos dois institutos, nenhum deles declara, constitui, condena ou executa, sendo que, os efeitos por elas gerados circunscrevem-se unicamente ao processo e ao plano dos fatos, ao mundo fenomênico, não atingem o mundo jurídico para declarar, criar, modificar, ou extinguir direitos, ou impor definitivamente a quem quer que seja determinada prestação.

Sob o aspecto sumário da cognição (sumario cognitio), em ambos os casos, o juiz, ao apreciar o pedido, há de levar em conta a aparência, e não a certeza do direito tutelado. Embora o artigo 798 requeira a ocorrência de "fundado receio" e o artigo 273, exija "prova inequívoca" e "verossimilhança da alegação", o que se prestigia, em ambos os casos é o fumus boni juris.

O juízo de aparência também se faz presente em ambos os casos, posto que o juiz, nesse momento, não está definindo a demanda; não está dizendo o direito. Está, apenas, decidindo de forma temporário, de acordo com a situação que lhe são apresentadas.

Tanto a tutela cautelar, quanto a antecipação da tutela, prevêem a revogabilidade e modificabilidade, encontrando-se, tais previsões, nos artigos 273, § 4º, 805 e 807, todos do CPC.

Tanto um instituto, quanto o outro, exigem a possibilidade de reversibilidade, pois não seria cabível que o juiz determinasse a prática de providência irreversível, o que causaria, certamente, prejuízo ao réu. Não havendo, deste modo, possibilidade de reversão, o pedido, quer seja de antecipação de tutela, quer seja de tutela cautelar, não poderá ser deferido.

Por fim, nenhum dos dois institutos produzem coisa julgada material, vez que são concedidos mediante sumaria cognitio.

1.2.2. Aspectos diferenciais entre tutela antecipada e tutela cautelar

Antes de traçarmos as diferenças existentes entre tutela antecipada e tutela cautelar, nos valemos, mais uma vez, da diferenciação desses institutos, onde tutela antecipada consiste em prover, antes da decisão de mérito, no todo ou em parte, os efeitos práticos de uma sentença, ao passo que a tutela cautelar objetiva resguardar a tutela que se busca no processo.

O primeiro elemento diferenciador desses dois institutos é a autonomia processual, que segundo o jurista paranaense, Victor A. A. Marins (9), é "ponto marcante" no perfil da tutela acautelatória, pois trata-se a tutela cautelar de processo funcional e estruturalmente autônomo, posto que não é retirada sua autonomia, mesmo estando ele vinculado a um processo satisfativo. Na antecipação de tutela, não existe esta autonomia, valendo lembrar que, por se tratar de uma decisão interlocutória, como fartamente já foi dito, esta está intimamente vinculada a um pedido, que busca ser antecipado.

Na ótica de Marins, existe ainda o princípio da congruência, que se consubstancia na vinculação necessária entre o conteúdo do pedido e a sentença, de observância imprescindível para a antecipação da tutela, mas dispensável no que respeita a tutela cautelar, prevalecendo, na tutela cautelar, o princípio da fungibilidade.

O elemento urgência, em que pese figurar em alguns casos de antecipação de tutela não é comum à tutela cautelar, posto que, no inciso II, do artigo 273, não trata deste aspecto. O abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu nada têm a ver com a questão de urgência. A urgência, para a tutela cautelar, é elemento essencial para a sua concessão.

Por fim, temos o abuso do direito de defesa e o manifesto propósito protelatório do réu, que são casos específicos para a antecipação da tutela, não figurando no rol de possibilidades que ensejem a tutela cautelar.


2. Condições para antecipação da tutela.

2.1 Condições para a antecipação

A antecipação da tutela pode ser concedida pelo juiz que, a requerimento da parte, se satisfaça da probabilidade da alegação, mediante a existência de prova evidente, devendo haver, além disso, a existência de um dos incisos do artigo 273, do CPC. Assim, é cogente a junção de um dos incisos com o caput do artigo 273 do aludido código, para que seja deferida a antecipação.

O requerimento, para tanto, pode vir contido na peça inicial (quando fundado no inciso I, do artigo 273), ou pode ser requerido no curso do processo. Não é cabível o requerimento da tutela antecipada, na peça inicial, fundada no inciso II, do artigo 273, uma vez que tal possibilidade apenas pode ser apurada após o oferecimento da contestação.

Para que se possa internar-se nas condições imprescindíveis para a antecipação da tutela, se faz imperioso entender e distinguir, antes de qualquer coisa, as hipóteses tratadas nos incisos I e II, do artigo 273, do Código de Processo Civil. Ambas as hipóteses, além dos pressupostos comuns (prova inequívoca e verossimilhança da alegação), possuem pressupostos particulares próprios.

2.2 Prova inequívoca e verossimilhança da alegação

Traduzindo-se de forma literal, a palavra inequívoca diz respeito a algo certo, seguro, correto, que não dá margem a erro ou engano. Ocorre que, entretanto, prova alguma é inequívoca, porque simplesmente não há prova que transmita certeza absoluta de um fato ou de um acontecimento, qualquer juízo sobre fatos no processo é juízo de verossimilhança e não de certeza.Isso porque a prova, enquanto escrita, pode ser falsa, mesmo se tratando de escritura pública.

Já quanto à prova testemunhal, do mesmo modo existe a possibilidade da incerteza, posto que esta pode ser denegrida, eis que o depoente pode não estar pronunciado a verdade ou, no caso de várias testemunhas, podem estas estarem enganadas quanto ao que explanam ou não terem compreendido perfeitamente o caso sobre o qual testemunham, gerando, também nesse caso, equívoco quanto aos fatos.

Além disso uma sentença não é prova inequívoca, posto que, se deste modo fosse, não caberiam recursos ou mesmo a propositura de ação rescisória fundada em prova falsa, situação prevista no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Dessa forma, seria imperativo finalizar que prova inequívoca, revestida de absoluta certeza, não existe, o que impediria, portanto, a antecipação de tutela, se interpretado de modo limitativo o significado da expressão "prova inequívoca". O que na verdade, pretendeu o legislador, foi considerar como prova inequívoca aquela que, ante aos fatos apresentados, fosse suficiente para a formação de juízo de probabilidade, capaz de antecipar a medida buscada.

A prova inequívoca, não é aquela que seja satisfatória para a prolação da sentença ,pois se assim fosse, não estaria se concedendo a tutela pretendida, e sim, julgando antecipadamente o mérito da causa, conforme previsão do artigo 330, inciso I, do código processual em vigor.

Assim, continuamente prevalecerá o princípio do artigo 131 do CPC, onde se confere completa liberdade ao magistrado para a apreciação da prova.

Importante, também, a apreciação do requisito de "convencimento da verossimilhança da alegação", já que, paralelamente a este, existe a indigência de haver a discutida prova inequívoca. Isso porque, sendo a prova "inequívoca", o certo seria concluir que não há possibilidade de erro, de engano ou de incerteza sobre o que se procura, sendo imprescindível, deste modo, conferir a tutela buscada, no alcance em que tal prova inequívoca, de acordo com sua designação, seria satisfatório para tanto.

Seria, já que, a afirmação da verossimilhança da alegação, perante a tal situação, onde a prova, por ser inequívoca, revestida de tamanha certeza, já seria suficiente para a permissão da antecipação.

O que acontece, de fato, , é que a expressão "prova inequívoca", é aquela suficiente para a concepção de juízo de probabilidade, e não a prova revestida de certeza absoluta.

A verossimilhança da alegação não pode exclusivamente estar lastreada na disposição de conceitos acerca da demanda tratada nem, tampouco, a busca de se encontrar solução para o caso pode tornar incerto o direito. Aliás, o artigo 126, do CPC, é claro ao dizer que não se exime o julgador de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei, o que, em outras palavras, implica dizer que tal situação não pode obstaculizar a antecipação da tutela. "

O juízo de verossimilhança nada mais é do que um juízo de probabilidade, pouco mais do que o inequívoco, verossimilhança vem a ser um nível de convencimento elevado à possibilidade e inferior à probabilidade. O fato de ter a lei vinculado a persuasão da verossimilhança da alegação à prova inequívoca, é sinal de que a probabilidade identificada na verossimilhança não significa, de forma alguma, um grau mínimo da provável realidade da alegação. Ao oposto. Tem-se que na tutela antecipada, o nível de probabilidade que decorre da prova inequívoca se não é, está muito próximo do máximo. Certo é, pois, que a antecipação da tutela exige probabilidade e esta há de ser intensa, apta de induzir a absorção absoluta entre probabilidade e verossimilhança.

2.3 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

A exigência contida no inciso I, do artigo 273, do CPC "...fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;", é semelhante, em termos, ao disposto no § 3º, do artigo 461 do mesmo código "...havendo justificado receio de ineficácia do provimento final...", que cujo parágrafo também fora introduzido no Código de Processo Civil por força da Lei 8.952, de 13.12.94.

A concessão da tutela antecipada, no caso previsto no inciso I, do artigo 273, justifica-se apenas quando se torna imperioso para impedir a acontecimento de dano irreparável ou de difícil reparação. Não é imaginável que a medida seja deferida com vistas à possível vantagem que poderá advir da entrega, ainda que precária, da prestação jurisdicional buscada. De tal modo, o propósito de tal inciso é a necessidade, e não a utilidade que a implicação possa vir a acarretar ao autor. Conclui-se, portanto, que a simples tardança da demanda não é motivo justificável para se conferir a autorização da tutela.

Assim é que o risco que possa justificar o acontecimento de dano irreparável ou de difícil reparação deve ser cristalinamente demonstrado, não sendo aceitável para a antecipação, o mero receio, desacompanhado de elementos que confirmem para com as assertivas deduzidas no pedido. Logo, se existir o perigo, este deve ser provado, sob pena de não ser deferida a antecipação. Nesse aspecto, deve haver, por parte do magistrado a quem caberá a decisão da concessão, ou não, da antecipação da tutela, cognição exauriente da alegação, não podendo se valer, exclusivamente, de julgamento sumário do alegado.

2.4 Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

Antes de qualquer coisa, é preciso observar que o texto do inciso II, do artigo 273, prevê o acontecimento de duas situações distintas entre si, quais sejam, "abuso do direito de defesa" ou "manifesto propósito protelatório do réu", e dessa forma, devem ser analisadas separadamente, buscando uma melhor explanação de cada situação.

Analisando o abuso do direito de defesa, igualmente somos constrangidos a entender qual o sentido correto da palavra "defesa". A palavra "defesa" estaria relacionada à contestação, e não à resposta. Sustentam essa opinião, justificando tanto o inciso III do artigo 14, como o inciso I, do artigo 17, referindo-se ao termo "defesa" no sentido de razões dedutíveis pelo réu contra a pretensão do autor, razões que encontram na peça contestatória, o seu veículo formal, segundo o disposto no artigo 300, do CPC.

O abuso do direito de defesa, nessa acepção, seria a prática, no curso do processo, de atos indevidos e desnecessários e impertinentes. A melhor maneira de determinar o excesso do direito seja dizer-se que ele ocorre quando se exercita, além do limite necessário, o direito que se tem, ou quando esse exercício objetiva não alcançar a tutela que a ele se associa e é devida a seu titular, sem outro fim, mesmo lícito que seja ou moralmente justificável. Todo desvio de finalidade é um abuso.

Passando para o estudo da segunda parte do inciso II, do artigo 273, do CPC, podemos fazer a seguinte dedução: se consideramos que o "abuso do direito de defesa" seja o exercício exorbitante do direito de contestar, podemos considerar que "propósito protelatório do réu" nada mais é que qualquer outro ato não relacionado à contestação, que tenha por escopo o retardamento do processo.

2.5 Perigo da irreversibilidade

Ao dispor, o § 2º, do artigo 273, do CPC, que "Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.", a Lei impôs mais um requisito a ser cumprido por quem requeira a antecipação. Dessa forma, para ver atendido seu pedido, deverá, o autor, atentar para a existência de prova inequívoca e periculum in mora (quando seu pedido se fundar no inciso I, do artigo 273), ou de prova inequívoca e abuso de direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório do réu (quando sua pretensão se baseie no inciso II, do artigo 273), como também demonstrar ao juiz – e também convencê-lo – de que a alteração da medida é possível de reversão.

Referente à natureza da irreversibilidade, a grande maioria dos doutrinadores entende que se trata de uma irreversibilidade fática.

Existem casos em que se aceita a satisfatividade irreversível da tutela antecipada, sob pena de perecimento do direito (v. g. litígios envolvendo planos de saúde, em que as empresas se negam a cobrir as despesas hospitalares em razão do tipo de doença). Nesses casos, se o índice de plausibilidade do direito for o bastante consistente aos olhos do julgador entre consentir sua irremediável destruição ou tutelá-la como simples aparência, esta última solução torna-se perfeitamente legítima.

De se registrar, por fim, que nas hipóteses em que o adiantamento, na prática, se tornar definitivo, ao juiz é vedado antecipar a tutela


3. Procedimentos na antecipação da tutela.

3.1 Requerimento da providência

O artigo 273 do CPC, que disciplina a antecipação da tutela, ordena que a antecipação poderá ser concedida "a requerimento da parte", o que elimina, deste modo, a possibilidade de que esta seja deferida pelo juiz, ex officio.

Inobstante o contido no caput do artigo 273, é importante não nos esquecermos das disposições dos artigos 2º e 262, do CPC, onde fica comprovado que "Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a requerimento da parte..." e "O processo civil começa pela iniciativa da parte...", ao mesmo tempo, ficando, pois, a atividade do juiz, delimitada nos parâmetros estabelecidos pela parte, seja quanto à iniciativa e natureza do pedido, seja quanto à utilização de meios de prova e de convencimento.

Isso faz com que notemos que o instituto da antecipação da tutela garante a soberana decisão do jurisdicionado, de quando e como pleitear a providência jurisdicional, mantendo, dessa forma, como não poderia deixar de ser, a imparcialidade do magistrado que conhece da causa.

Assim sendo, podemos considerar que o requerimento da providência cabe, exclusivamente, à parte que efetivamente está impetrando a tutela definitiva. Em sendo assim, pode requerer a antecipação da tutela, não somente o autor, como também o reconvinte, o substituto processual e o oponente.

É preciso, no entanto, fazermos um parênteses, quando estudarmos a questão da tutela antecipada em ações que dizem respeito às obrigações de fazer ou de não fazer, tendo em vista que, em referidas ações, via de regra, o direito tutelado é de cunho patrimonial ou não patrimonial. Por conta disso, ocorreu a atenuação do princípio da demanda para a tutela relacionada à urgência.

Imprescindível, para tal estudo, a análise do artigo 461, do CPC, que estabelece que "Na execução que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado equivalente ao do cumprimento.".

Em seu § 3º, consta que "Sendo relevante o fundamento da demanda, e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada."

O § 4º de tal artigo, por sua vez, traz que "O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do auto, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito".

Vê-se, porquanto, que foi conferido ao magistrado, a possibilidade de aplicação de multa, sem que, para tanto, fosse imprescindível o requerimento da parte que se beneficiaria de tal providência. Tal multa, quando aplicada, visa, promover a efetividade de alguma decisão judiciária.

Assim sendo, é de se concluir que as providências sub-rogatórias da tutela específica antecipada podem ser determinadas de ofício, conforme previsão expressa do artigo 461, § 5º, do CPC, concluindo-se, afinal, que quando for necessário, em ação de obrigação de fazer ou de não fazer, é lícito, ao magistrado, de ofício, conceder a tutela antecipatória.

3.2 Legitimidade para requerer

Textualmente, o caput do artigo 273, do CPC, diz que "O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida...", o que mostra que a antecipação é faculdade particular da parte, vedando, via reflexa, a possibilidade de que esta seja concedida de ofício, pelo julgador.

Assim, possuem legitimidade para requerer a antecipação da tutela, todos aqueles que deduzem pretensão em juízo, tais como o denunciante, o opoente e o autor da declaração incidental.

O réu, quando apresenta reconvenção, é considerado autor nessa ação autônoma, lhe sendo facultada, portanto, a possibilidade de requerer a antecipação dos efeitos da tutela pretendida na reconvenção.

Pode o réu, além disso, formular pedido em ações dúplices, como no caso do processo pelo rito sumário, onde lhe é lícito pedir a antecipação da tutela, não podendo nos esquecer que o réu poderá deduzir pedido autônomo, por meio de outro processo, em face do autor, para ver declarada a existência ou inexistência da relação jurídica prejudicial, ou para ver reconhecido, v. g., seu direito de crédito, ou ainda, deduzir pedido independente em face de terceiro.

Ao assistente (simples ou litisconsorcial) e ao Ministério Público custo legis também é lícito o requerimento de antecipação de tutela, sendo certo que, em tais casos, não estão formulando o pedido, propriamente dito, mas tão somente pleiteando seja concedida a antecipação dos efeitos da sentença, pois o pedido já foi feito pela parte .

3.3 Competência

A competência para a apreciação do pedido é do juiz da causa, até que seja proferida a decisão definitiva.

Como já dissemos, trata a antecipação de tutela de decisão interlocutória, proferida anteriormente à decisão do mérito da ação. Nesse sentido, fácil de se concluir que, a competência para a apreciação do pedido da antecipação cabe ao juiz da causa.

Ocorre que, como já dito, poderá haver a concessão da antecipação em qualquer fase processual, valendo dizer, dessa forma, que o pedido poderá ser levado a efeito em segunda instância, após a prolação da sentença de mérito.

Nesse caso, a competência passa a ser do juiz de segunda instância, ou não?

Inicialmente, importante lembrar que, ao sentenciar, o juiz de primeiro grau cumpre sua função jurisdicional, prestando, assim, a tutela buscada, só podendo promover alterações no decisum por força de oposição de embargos de declaração ou para corrigir inexatidões materiais ou erros de cálculos.

Admitindo, pois, que a competência é do tribunal, para conhecer do pedido de antecipação de tutela, quando formulado em grau recursal, a dificuldade é saber que órgão do tribunal tem competência para o conhecimento do pedido.

É importante, para tal questão, atentarmos para o fato de que, antes de ser o processo distribuído a um relator, o requerimento de tutela antecipada, no tribunal, deve ser apreciado e julgado pelo seu presidente, ou então por outro órgão que o regimento interno do tribunal especificar.


4. Momentos para a concessão da tutela antecipada.

4.1 Concessão da tutela antecipada liminarmente.

A antecipação da tutela, quando fundada no inciso I, do artigo 273, pode ser concedida mesmo antes de se operar a citação do réu, não encontrando qualquer óbice para a medida. Contudo, o próprio artigo que regula a matéria não elenca momentos específicos para que, nessa hipótese, seja ela permitida. Ao contrário, faculta tal possibilidade a qualquer momento, desde que preenchidos os requisitos necessários.

Mesmo assim, é controvertida a posição doutrinária sobre poder, ou não, ser antecipada a tutela sem que tenha havido a manifestação da ré.

A liminar pode ser concedida com ou sem a ouvida da parte contrária. Quando a citação do réu puder tornar inútil a medida, ou também quando a urgência recomendar a necessidade de concessão imediata da tutela, o juiz poderá fazê-lo inaudita altera pars, que não constitui ofensa, mas sim limitação imanente ao contraditório, que fica diferido para momento posterior do procedimento, o próprio artigo não poderia proibir a concessão da tutela antes da ouvida do réu, já que nenhuma norma tem o condão de controlar as situações de perigo. A tutela de urgência, sem dúvida, não pode ser eliminada onde é necessária para evitar um prejuízo irreparável.

Imaginemos, por exemplo, uma determinada situação de risco eminente, onde a parte contrária há de ser citada, por meio de carta precatória, em outro Estado. Ora, se o princípio da concessão da tutela antecipada, fundada no inciso I, do artigo 273, é justamente de evitar o dano irreparável ou de difícil reparação, pensar que a antecipação só pode ser conferida após a manifestação do réu, seria até mesmo um desprestígio ao

4.2 Outros momentos para a concessão da tutela antecipada.

Da leitura inciso II, do artigo 273, do Código de Processo Civil, é admissível extrair a conclusão de que, não sendo tal hipótese, motivo de urgência, somente poderá ser deferida tutela antecipada, com fundamento em tal inciso, após o oferecimento da peça defensiva.

Por não haver rigidez acerca do momento do cabimento do pedido, este pode ser feito na peça inicial, no curso do processo, de forma incidental, ou em fase recursal, sendo a tramitação e a existência ou eventual superveniência de circunstâncias que justifiquem a formulação do pedido antecipatório.

Com efeito, poderá, a tutela, ser antecipada quando da prolação da sentença, quando se tratar casos de reexame necessário ou então apelação com efeito suspensivo.


5. Antecipação da tutela e a Fazenda Pública.

5.1 Antecipação da tutela em favor da Fazenda Pública

Não há, em nosso ordenamento jurídico, algum impedimento para que o instituto da tutela antecipada seja, também pela Fazenda Pública, utilizado, não havendo, assim, qualquer dúvida acerca de sua aplicabilidade pelo Poder Público.

Também não cabe a invocação do contido no artigo 816, do CPC, para que haja a dispensa do ônus de comprovação da existência dos pressupostos insculpidos no caput do artigo 273, do mesmo código.

Assim é que, para ver atendido o requerimento de antecipação da tutela, a Fazenda Pública haverá de demonstrar, não apenas a existência de prova inequívoca e verossimilhança da alegação, como também algum dos requisitos exigidos nos incisos I e II, do artigo 273.

Tendo em vista o caráter interlocutório da decisão que concede, ou não, a antecipação, não há que se falar em reexame necessário ou em recurso de ofício (60) contra a decisão que negar, no todo ou em parte a antecipação da tutela, eis que o disposto no artigo 475, do CPC, é aplicável tão simplesmente às decisões definitivas ou terminativas.

5.2 Antecipação da tutela contra a Fazenda Pública

Ao abordar o tema da antecipação da tutela, aparece grande controvérsia acerca de ser possível, ou não, sua aplicação, em face da Fazenda Pública.

A doutrina é por demais controvertida a respeito, havendo fortes argumentos tanto para a possibilidade, quanto para a negatividade da aplicação da antecipação.

Sustenta Humberto Theodoro Júnior que, dada a diferença existente entre tutela antecipada e a medida cautelar, tem-se entendido que o particular, observados os requisitos do artigo 273, do CPC, tem direito de obter, temporariamente, os efeitos que somente adviriam da sentença final de mérito, mesmo em face da Fazenda Pública, havendo a ressalva de Nelson Nery de que não pode haver violação à redação do artigo 100, da Constituição Federal.

Sustentando a impossibilidade de aplicação do instituto, temos a posição de Raphael Silva Salvador que, anteriormente à Lei 9.494/97, disse ser "... impossível a tutela antecipada concedida a favor de autor contra a União, o Estado e o Município, pois aí, haveria, obrigatoriamente, pedido de reexame necessário se a concessão fosse em sentença final, o que mostra que não é possível, então, a tutela antecipada, que burlaria a proteção legal prevista no art. 475, II, do Código de Processo Civil.

Nos parece que, de fato, razão lhe assiste, em função de que a diferença existente entre uma sentença proferida contra a fazenda pública e uma outra qualquer, é o fato de que, a primeira independe de apelação para estar sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Não se pode argumentar, também, que os efeitos de uma sentença pronunciada contra a fazenda sejam distintos daqueles que derivam de outras sentenças, pois a distinção está somente no fato de que enquanto as sentenças, em geral, podem ou não ser submetidas ao duplo grau, dependendo da pretensão da parte vencida, a pronunciada contra a fazenda pública sempre será reapreciada, por força da vontade da lei, com o que se evitam perdas ao Estado em conseqüência do descaso ou do desleixo dos seus representantes judiciais.O duplo grau somente representa para as partes, quer seja o Estado, quer seja o particular, a certeza de reapreciação de um ato decisório, mas jamais, a imunidade contra a antecipação de efeitos, uma vez que esta visa exatamente evitar que a tardia reapreciação da causa signifique injustiça para o autor.


6. Da revogação.

A tutela que fora antecipada pode ser revogada, conforme prevê o § 4º, do artigo 273, do CPC, mediante decisão fundamentada, a qualquer tempo, o que implica dizer que poderá ser revogada em qualquer instância, também. Pode ser revogada, até mesmo, pelo magistrado que lhe concedeu, se este, verificando a acontecimento de novos fatos, no curso do processo, levem-no à convicção de que a prova evidente ou o periculum in mora não mais existem.


7. Conclusão

O aparecimento da antecipação da tutela veio de encontro às aspirações de uma Justiça mais rápida, na medida em que, com o seu surgimento, foi possível a concessão da tutela do bem, mesmo que de forma provisória, antes de ser proferida a sentença de mérito, uma vez estando preenchidos os requisitos indispensáveis.

Trata-se, a tutela antecipada, de mecanismo respeitável na suplantação de risco da decadência do direito, que deve ser utilizada pelo magistrado, com cautela, de acordo com as necessidades do caso concreto, sem perder de vista a necessidade de garantir a efetividade da jurisdição.

Uma vez concedida à tutela antecipada, terá, o autor, em caráter provisório, o uso do direito garantido, na medida em que o objeto antecipado é o objeto pedido, que poderá ser deferido no todo, ou em parte.

É, sem dúvida, um instituto valioso, capaz de evitar a decadência do direito de quem busca a tutela, e mais, é muito útil na busca da contenção dos vários modos maliciosos protelatórios.











8. Bibliografia


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