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sexta-feira, novembro 25, 2022

O Processo como Limite ao Poder Discricionário

O presente trabalho tem o escopo de contribuir para o debate acerca do tema, sem a pretensão do exaurimento da matéria, analisar a discricionariedade na aplicação da sanção administrativa, suas implicações legais e sociais. Abrangendo assim, conceito, origem, natureza jurídica e os requisitos exigíveis para sua admissibilidade, trazendo ao debate a evolução histórica do Estado e sua implicância diante da origem das garantias fundamentais do indivíduo, bem como o surgimento do Estado Democrático de Direito, as quais conceituaram o sujeito de direito, passivo de respeito no que tange a aplicação das sanções pela Administração Pública, decorrente de suas condutas, haja vista os princípios delimitadores dessa prerrogativa estatal. Verificou-se sobre a luz da Constituição Federal de 1988, bem como, sobre as normas infraconstitucionais.

Frente aos questionamentos acerca do tema abordado, tentou-se encontrar parâmetros legais, sociais e éticos para fazer justiça e não prejudicar o interesse dos cidadãos, favorecendo assim a sociedade de uma forma geral.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO
2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
2.1 ESTADO DE DIREITO
2.2 ESTADO DEMOCRÁTICO
3 SANÇÃO ADMINISTRATIVA
3.1 CONTEXTUALIZAÇÃO E CONCEITUAÇÃO
3.2 APLICAÇÃO
4 PODER DISCRICIONÁRIO
5 O PODER DISCRICIONÁRIO NA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
6 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

A aplicação das sanções em decorrência de infrações cometidas no âmbito da Administração Pública é assunto que desperta interesse no que tange ao aspecto de que o processo tem como escopo garantir o limite do poder discricionário na aplicação de sanções administrativas destinadas aos administrados.

Muito embora boa parte da doutrina abalizada afirme que no âmbito do processo administrativo prevalece o princípio da tipicidade de modo que as condutas puníveis, bem como as suas correspondentes sanções, não necessitam nem podem ser previamente delineadas em todos os seus aspectos. Tal assertiva não está totalmente alheia à críticas, ao contrário, trata-se de um tema amplamente debatido e historicamente conceituado.

Na história encontra-se todo o fundamento da evolução do Estado bem como as diretrizes que firmaram a atual Administração Pública. Evidencia-se nela a necessidade de prescrever expressamente, as garantias fundamentais dos indivíduos, por meio das várias revoluções conhecidas mundialmente, diante do impacto perante diversas sociedades tais como a Revolução Francesa.

Através da evolução histórica do Estado conceitos como Estado Democrático de Direito serviram para expressar ainda mais a existência do indivíduo como sujeito de direito e, também, a necessidade de delimitações da atuação do poder estatal perante os administrados.

O presente trabalho tem por propósito evidenciar a necessidade dessas delimitações, trazendo à tona a evolução da contextualização da Administração Pública no que se refere a sanção administrativa, bem como o poder discricionário como prerrogativa daquela, logicamente considerando as garantias fundamentais previstas na Constituição Federal de 1988 e os princípios que regem todo essa idéia.

Neste ínterim tem-se que a discricionariedade refere-se ao exercício de “escolhas”, tendo seus parâmetros legais próprios do Estado Democrático de Direito. É, em outras palavras, certa margem de deliberação atribuída ao agente competente para a prática de determinado ato.

O estudo, no presente trabalho, será acerca dessa margem de liberdade conferida ao agente público na aplicação das sanções administrativas em razão de infrações cometidas pelos administrados, além da evolução histórica e do contexto social deste conceito jurídico tão interferente no cotidiano dos administrados.

2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

2.1 ESTADO DE DIREITO

Para que se possa adentrar no tema sobre o Estado Democrático de Direito se faz necessária uma breve rememória sobre os conceitos essenciais que viabilizaram o surgimento de todos os direitos. Um dos assuntos que merecem apreço é a origem do Estado . Esta origem implica em duas espécies de “indagação: uma a respeito da época do aparecimento do Estado; outra relativa aos motivos que determinaram e determinam o surgimento dos Estados”.

A despeito do conceito de Estado, enfatizando os motivos pelos quais o Estado originou-se, o autor Dalmo de Abreu Dallari, conclui que o conceito é formado tendo em vista que “todas as sociedade políticas que, com autoridade superior, fixaram as regras de convivência de seus membros”.

Portanto, a finalidade do Estado torna-se de grande relevância, pois, conforme leciona Dallari:

É facilmente verificável que há, de fato, uma estreita relação entre os fins do Estado e as funções que ele desempenha. A falta de consciência das finalidades é que faz com que, não raro, algumas funções importantes, mas que, representam apenas uma parte do que o Estado deve objetivar, sejam tomadas como finalidade única e primordial, em prejuízo de tudo o mais.

Diante do conceito de Estado e saltando várias décadas, imprescindível se faz mencionar a sua evolução, ou seja, das diversas épocas e contextos históricos que foram se aprimorando até a contemporaneidade.

Antigamente, ao tempo das Monarquias, se firmou um Estado Absoluto, estritamente ligado à idéia de soberania , Paulo Bonavides discorre ainda mais o progresso histórico do Estado afirmando que:

As Monarquias de direito divino, ao perfazerem o ciclo de subjugação política do estamento nobre – cujos privilégios, transcorrida a Idade Média e operadas as grandes metamorfoses da revolução mercantilista que determinaria a conquista do Oriente e do Novo Mundo pelas potências do Ocidente, se entendiam por dádiva da Realeza – quebrantando o poder das aristocracias decadentes, se firmavam por titularidades de um poder absoluto, consolidando, a um tempo, a soberania e o Estado, esta projeção daquela.

Sendo assim, o Estado Absolutista conduz à idéia de um poder total, absoluto, nas mãos do príncipe, ou rei, o qual apenas era limitado ante o respeito pela Igreja.

O Estado Absoluto, por óbvio, correspondia ao contexto histórico da época, onde o poder concentrava-se nas mãos de um rei ou príncipe, e a este cabia a tomada das decisões. Melhor relatando o sentido deste Estado, Jorge Miranda discorre:

O sentido próprio só pode ser o de Estado absoluto como aquele em que opera a máxima concentração do poder no rei (sozinho ou com os seus ministros) e em que, portanto: 1º) a vontade do rei (mas sob formas determinadas) é lei; 2º) as regras jurídicas definidoras do poder são exíguas, vagas, parcelares e quase todas não reduzidas a escrito. Assim se explicam tanto os exageros dos teóricos do absolutismo (que sustentam que os únicos deveres do príncipe para com os súbditos ou para com o Estado são deveres morais, embora gravíssimo) como os dos monarcómacos (que chegam a defender o tiranicídio).

A forma de Estado, na qual o rei exercia seu poder livremente, sob a denominação de poder de polícia perante as condutas dos povos de seu reinado foi gradativamente transformando-se. O poder, que nos primórdios da humanidade era exercido sem qualquer limitação, em decorrência de um sistema racional, pautado no ideário iluminista , foi transformando-se e criando a institucionalização do sistema de administração perante os povos, idéia que vigora atualmente, o que resultou na configuração atual da Administração Pública.

Primeiramente houve separação entre a noção de império do rei e as relações entre o fisco e os súditos, que passaram a não mais ser reguladas pelo direito de polícia (“jus politiae ”), mas pelo direito civil.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro revela que:

Na Idade Média, durante o período feudal, o príncipe era detentor de um poder conhecido como jus politiae e que designava tudo o que era necessário à boa ordem da sociedade civil sob autoridade do Estado, em contraposição à boa ordem moral e religiosa, de competência exclusiva da autoridade eclesiástica.

Após os episódios feudais o Estado absolutista surgiu evidenciado pela concentração de poder nas mãos do monarca, podendo ser visto como um Estado de transição, tendo extrema relevância à medida que houve mudança de execução dos poderes, ou seja, na aplicação dos poderes públicos para com a sociedade.

Decorrido o período de transição de uma modalidade de Estado para a outra, e de acordo com os conflitos resultantes das relações mercantes que foram iniciadas, influenciadas pela existência da burguesia , surgia o Estado Moderno tendo como propósito a liberdade entre os indivíduos e a retirada do poder centralizado nas mãos do monarca. Sobre este tema, Paulo Bonavides preceitua categoricamente:

O Estado Moderno, a partir daí, rubricava com o sangue e o cutelo das guilhotinas a era que havia de inaugurar as liberdades do Estado constitucional.

O Absolutismo pré-1789 expirava, para nunca mais erguer-se com a rigidez do ancien régime. Das Constituições Francesas da Revolução derivava, assim, o primeiro Estado constitucional. De sua feição, de seus traços mais característicos, de sua importância para a História e para a evolução das sociedades livres, que o perfilharam, haveremos de tratar em seguida.

Começa então o capítulo da limitação do poder; do Homem-povo, do Homem-cidadão, do Homem-político, do Homem que faz a lei, que governa, ou se deixa governar, que cria a representação, que toma consciência da legitimidade, que é poder constituinte e poder constituído.

A Revolução Francesa foi o estopim e a origem da criação das constituições . Para Paulo Bonavides subdivide-se o Estado constitucional em modalidades A primeira delas é o Estado Liberal, sobre o qual o autor preceitua:

Dantes, ele fora em seus primórdios elemento de estabilidade ao cumprir historicamente uma nobre missão; deu garantia, fundamento e possibilidade à inauguração e emergência no porvir de direitos fundamentais de várias dimensões subseqüentes, os quais, por derradeiro, compõem a moldura do novo Estado de Direito, teorizado sobre as bases da Democracia social e participativa que assinala a presente época constitucional.

A Revolução Francesa foi o palco onde o Estado Liberal, ora delineado, levou ao reconhecimento do Estado de Direito, porvir, o Estado Democrático de Direito.

No Estado Liberal ocorreu a separação dos poderes, das formas de governo e dos direitos da liberdade (englobando os direitos individuais, civis e políticos). O lema era “liberdade, igualdade e fraternidade”.

A declaração dos direitos fundamentais foi de suma importância para o Estado desenvolvido atualmente, pois asseverou os direitos constitucionais, os quais são a base no tocante às relações para com os cidadãos. Sobre este tema, Paulo Bonavides discorre:

A importância extrema dos direitos fundamentais como elemento e base material da nova legitimidade já fora de certo modo entrevista em meados do século passado, quando Thoma, com acuidade, ponderou que os direitos fundamentais não tinham eficácia em função da lei, mas que a lei tinha eficácia, sim, em função dos direitos fundamentais.

A Administração Pública estruturou-se, tendo seu modelo de instituição como hoje conhecemos, a partir da formação do Estado de Direito, imediatamente vinculado ao surgimento da divisão de poderes (resultado da Revolução Francesa) e, também, suas distinções, sendo eles de função executiva, legislativa e jurisdicional.

Primeiramente, antes de adentrarmos as funções exercidas pelos órgãos (poderes), necessária atenção à conceituação de Estado de Direito, prescrito pelo autor Jorge Miranda:

É o Estado em que, para garantia dos direitos dos cidadãos, se estabelece juridicamente a divisão do poder e em que o respeito pela legalidade (seja a mera legalidade formal, seja – mais tarde – a conformidade com valores materiais) se eleva a critério de acção dos governantes.

Portanto, diante da conceituação supramencionada verifica-se o grau de evolução que houve dos primórdios da sociedade até a constatação do Estado Constitucional, que nas palavras de Jorge Miranda:

O Estado Constitucional, representativo ou de Direito surge como Estado Liberal, assente na idéia de liberdade e, em nome dela, empenhado em limitar o poder político tanto internamente (pela sua divisão) como externamente (pela redução ao mínimo das suas funções perante a sociedade).

Em respeito à divisão de poderes, cada órgão é competente para exercer atividades inerentes à sua criação, sendo assim, as funções são exercidas pelos órgãos Constitucionais do Governo, e conforme Hely Lopes Meirelles tem-se que:

O Estado é dotado de poderes políticos exercidos pelo Legislativo, pelo Judiciário e pelo Executivo, no desempenho de suas funções constitucionais, e de poderes administrativos que surgem secundariamente com a administração e se efetivam de acordo com as exigências do serviço público e com os interesses da comunidade. Assim, enquanto os poderes políticos identificam-se com os Poderes de Estado e só são exercidos pelos respectivos órgãos constitucionais do Governo, os poderes administrativos difundem-se por toda a Administração e se apresentam como meios de sua atuação. Aqueles são poderes imanentes e estruturais do Estado; estes são contingentes e instrumentais da Administração.

Referente ao Estado de Direito propriamente dito, Romeu Felipe Bacellar Filho o aponta como um princípio de alta relevância que “permeia todo o Direito Público” , justamente porque o Estado, além de criar o Direito deve obediências a ele. Nesse sentido, como afirma o autor, apresenta-se como importante instrumento de garantia dos indivíduos contra o arbítrio, em oposição ao absolutismo, no qual o soberano cria o Direito, sem, contudo, a ele subjugar-se.

Para a doutrinadora Lúcia Valle Figueiredo:

Todavia, a sujeição à lei é insuficiente para caracterizar o Estado de Direito materialmente; há necessidade da existência de determinadas outras características absolutamente essenciais, tais sejam, a separação de poderes para a existência dos “freios e contrapesos”, do “juiz natural”, ou, em outras palavras, de juiz não de exceção ou “post facto”, e, além disso e certamente, de juiz imparcial, dotado de prerrogativas para o exercício da magistratura independente.

Os fundamentos supremos do Estado de Direito devem ser respeitados a fim de dirimir quaisquer conflitos entre administrados e administradores. O princípio da legalidade funde-se inteiramente a garantir a atividade legal, ou seja, dirigindo as atividades estatais de forma mais coerente ao exercício da justiça e organização da Administração Pública, sempre objetivando o bem social.

A simples aparência do objetivo ao qual o princípio da legalidade representa não deve existir, mas sim o fundamento nele mesmo, a fim de que as atividades sejam eficientes, garantindo os direitos sociais. Segundo o doutrinador José Afonso da Silva:

Por outro lado, se se concebe o Direito apenas como um conjunto de normas estabelecido pelo Legislativo, o Estado de Direito passa a ser o Estado da legalidade, ou Estado legislativo, o que constitui uma redução. Se o princípio da legalidade é um elemento importante do conceito de Estado de Direito, nele não se realiza completamente.

O princípio da legalidade, o qual se pretende amplamente debater no presente trabalho, sofreu indeterminadas transições.

O Estado absolutista detinha uma Administração legalmente incondicionada, ou seja, sem qualquer existência de limitações ou parâmetros que embasassem as decisões.

O Estado de Direito impôs um condicionamento da Administração à lei, e os parâmetros surgiram em razão do princípio modificado, antes não cumprido. É o princípio da legalidade impondo segurança jurídica, pela concretização de direitos e deveres que estavam por surgir.

A partir de então, de acordo com todas as modificações a fonte de legitimação de poder passou a ser de atuação do Estado, sendo este sujeito ativo diante da sociedade.

Imprescindível citar José Joaquim Gomes Canotilho, que se refere ao conceito da expressão Estado de Direito, “o Estado que está sujeito ao direito; atua através do direito; positiva as normas jurídicas informadas pela idéia de direito.”

Direcionando-se à idéia de Estado de Direito remeto o tema aos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Todo Direito Administrativo se constrói sobre duas pilastras: de um lado as competências do Estado, as funções estatais, e de outro, as garantias dos administrados. Desse postulado, constrói-se o regime jurídico administrativo, com o desdobramento dos princípios.

Através das condutas da Administração Pública, percebe-se a importância das transformações ocorridas com o objetivo de assegurar, pela via de mandamentos positivados, apenas a ocorrência de atos diante de previsões expressas, garantindo o desenvolvimento social, diante de uma sociedade complexa como vem se confirmando através dos dias.

Para Odete Medauar:

O direito administrativo vincula-se à concepção de Estado de direito, justamente porque fixa normas para as atividades da Administração, que é um dos setores do Estado. Somente sob inspiração da idéia de Estado de direito seria possível fixar preceitos que protegem direitos dos indivíduos, perante a Administração, limitando o poder das autoridades.

Portanto, a Administração Pública não poderá atuar senão depois que o legislador tenha predeterminado suas ações futuras.

O ordenamento jurídico brasileiro é calcado nas diretrizes do conceito de democracia. A soberania do Estado se fundamenta no povo, território e poder. Conceitos estes trazidos da Constituição Federal e, esta tem relação direta com o Direito Administrativo, possuindo origens e objetivos comuns.

2.2 ESTADO DEMOCRÁTICO

Para adentrarmos em tal tema é de extrema importância clarear a idéia de democracia, inserido no conceito de Estado Democrático de Direito, assim como seus efeitos perante condutas tanto da Administração Pública, quanto dos administrados.

Antes de qualquer consideração, se faz imprescindível discorrer sobre o conceito de democracia. No que tange a este ponto, Diogo de Figueiredo Moreira Neto preceitua:

A democracia consiste, acima e antes de tudo, no oposto da autocracia. Trata-se de sistema político sem um poder personalizado, porque o poder não é propriedade de ninguém. E por esta razão, ninguém pode se autoproclamar governante ou atribuir para si um poder irrevogável (desta forma as pessoas que concedem o poder estariam dele abdicando). Os dirigentes devem resultar de uma designação livre e irrestrita daqueles que devem ser dirigidos. Acaso ocorra perversão ou falsificação neste momento, a democracia “morre no parto”.

A definição do Estado Democrático de Direito advém de duas distintas referências éticas: ético-política e ético-jurídica. A primeira remete ao conceito de legitimidade enquanto a segunda corresponde ao conceito de legalidade. A legitimidade causa estabilidade do poder quando se refere aos valores aceitos, enquanto a legalidade, se faz por normas coativamente impostas.

Para Odete Medauar:

O componente democrático traz à mente, de imediato, a idéia de “governo do povo para o povo”. Ou seja, o termo “democrático” é habitualmente associado aos aspectos de formação do governo, ao modo pelo qual são escolhidos aqueles que tomam as decisões em nome do povo. A esse enfoque ligam-se os diversos mecanismos pelos quais se ampliam as possibilidade de participação do povo na escolha dos governantes: extensão do direito de voto, formação de partidos políticos, igual acesso aos mandatos representativos, por exemplo. Esta é a chamada democracia de investidura.

A Constituição Federal de 1988 trouxe o dispositivo de que o Poder Judiciário poderia exercer o controle do ato administrativo discricionário, na forma de controle externo, a fim de que haja maior fiscalização quanto aos atos emanados pela Administração Pública.

Dessa forma, o Estado, que executa as vontades do povo, assim como as atividades para satisfazer as necessidades e o bem social e comum, está intimamente relacionada ao princípio da legalidade, pois há controle das atividades administrativas do Estado dentro do próprio sistema da Administração (controle interno), assim como controle dos administrados sobre a Administração Pública (controle externo).

Especificamente sobre o controle administrativo temos que para Maria Sylvia Zanella Di Pietro ele abrange tanto os órgãos da Administração Pública Direta (centralizadas) quanto da Indireta (descentralizadas):

O controle sobre os órgãos da Administração Direta é um controle interno e decorre do poder de autotutela que permite à Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, importunos ou inconvenientes. Esse poder é amplamente reconhecido pelo Poder Judiciário em cujo âmbito foram formuladas as Súmulas n.º 346 e 473, pelo STF; nos termos da primeira, “a Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos”; e, em conformidade com a segunda, “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Por conseguinte, o controle interno é no âmbito da Administração Publica Direta, já o controle externo, a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro continua sua conceituação:

O controle sobre as entidades da Administração Indireta, também chamado de tutela, é um controle externo que só pode ser exercido nos limites estabelecidos em lei, sob pena de ofender a autonomia que lhes é assegurada pela lei que as instituiu. Esses limites dizem respeito aos órgãos encarregados do controle, aos atos de controle possíveis e aos aspectos sujeitos ao controle.

Assim sendo, a Administração Pública tem além de seu próprio controle, o controle externo que a lei, perante o princípio da legalidade, vai atribuir ao ente a competência para exercitar este controle.

Há um liame muito estreito entre o controle que a Administração Pública tem e sofre e o Estado Democrático de Direito, pois como amplamente discorrido, este tem o fim em limitar os poderes de quem administra (governantes) perante as garantias individuais e até mesmo sociais, digam-se fundamentais, previstas na Constituição Federal contemporânea, sendo que a efetividade desse controle ocorrerá cada vez mais com a participação dos integrantes da sociedade no controle das atividades da Administração Pública.

Ressalta-se a importância da expressão, assim como sua configuração e seus efeitos diante da sociedade. A importância da existência de um Estado Democrático de Direito fundamentando todo o sistema brasileiro da Administração, no contexto nas atividades de administração prol sociedade, ou seja, do bem comum.

A noção de Estado Democrático de Direito está prevista na Constituição Federal, no artigo 1º, parágrafo único , ao afirmar que o poder emana do povo. Ou seja, as vontades dos integrantes da sociedade é que fundamentam a existência de um poder, exercitado pela democracia, direta ou indiretamente. Atividades estas executadas pela Administração Pública.

A autora anteriormente mencionada fundamenta o tema exposto da seguinte forma:

Portanto, o Estado somente poderá ser democrático se e quando o povo exercer efetivamente o poder por meio de seus representantes, ou, em algumas circunstâncias diretamente. Além disso, e, efetivamente, ademais disso, mister que direitos fundamentais constem das cartas políticas e sejam cabalmente respeitados. Em conseqüência, o Estado de Direito é estado de legitimidade.

Os princípios fundamentais, trazidos pela Constituição Federal, sistematizando as atividades e controles para o pleno exercício e mantença do Estado Democrático de Direito são: principio da constitucionalidade; princípio democrático; princípio da justiça social; sistema de direitos fundamentais; princípio da igualdade; princípio da divisão de poderes; princípio da legalidade; e, princípio da segurança jurídica.

O princípio do devido processo legal é de suma importância, sem se tratando de procedimentos administrativos e judiciais, pois é razão a ele que se expressam as atividades do Poder Judiciário, melhor dizendo, através da atividade diária e perpétua dos magistrados, a fim de que garantam sua aplicação para que os princípios garantidores de justiça, tais como o da ampla-defesa e do contraditório sejam supremos e garantidos em cada processo constituído.

Em outras palavras, somente no caso concreto – em face de lei concreta ou da aplicação concreta que um juiz ou administrador faça, em procedimentos, ou processos administrativos ou judiciais, é que veremos se foi cumprido o “due process of law”, que dependerá das circunstâncias.

De qualquer sorte, outro relevante princípio constitucional é o da igualdade, o qual constitui um dos pilares do Estado de Direito, pois o cumprimento, ou seja, sua realização na Administração Pública não teria qualquer condão de existir se não a fim de garantir além do bem comum a igualdade entre todos os integrantes da sociedade.

Sendo assim, todas as atividades e condutas emanadas da Administração Pública apenas serão válidas perante os administrados se dentre os outros princípios garantidos constitucionalmente o da igualdade também for respeitado.

Para Cândido Rangel Dinamarco:

No cenário das instituições jurídicas do país, o procedimento tem o valor de penhor da legalidade no exercício do poder. A lei traça o modelo dos atos do processo, sua sequência, seu encadeamento, disciplinando com isso o exercício do poder e oferecendo a todos a garantia de que cada procedimento a ser realizado em concreto terá conformidade com o modelo pré-estabelecido: desvios ou omissões quanto a esse plano de trabalho e participação constituem violações à garantia constitucional do devido processo legal.

Percebe-se que tal princípio relaciona-se em um eixo extremamente estreito com o exercício da discricionariedade , tema que receberá melhor análise futuramente no presente trabalho.

Esta relação íntima do princípio da igualdade e do poder discricionário do administrador é limitado por ordens de calão constitucional, porém sempre, aqui encarado literalmente, a favor do administrado, ou seja, não deve haver decisão alguma emanada pela Administração Pública que fuja aos limites e parâmetros na proteção de direitos fundamentais, conforme anteriormente discorrido.

Sendo assim, a norma mais benéfica ao administrado deve ser aplicada, não pelo fundamento de apenas ser mais vantajosa individualmente, mas sim socialmente, numa visão ampliada e geral dos integrantes da sociedade.

Os parâmetros ora defendidos a favor dos administrados e não apenas a eles, ou nós, em uma visão individualista, mas sim num contexto social, estão fundamentados diante dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade os quais serão objeto de melhor análise adiante.

Remetendo-se novamente ao princípio da legalidade, verifica-se sua importância diante do princípio do devido processo legal, a fim de que haja mantença do mesmo de forma contínua de preservação de direitos fundamentais aos cidadãos.

Sendo assim, o Estado Democrático de Direito estabelece em um só sistema, todo um conjunto de acontecimentos históricos que fundamentam o que atualmente existe de eficiência administrativa assim como suas condutas no tocante às tomadas de decisões e responsabilidades perante os administrados.

A Constituição Federal prevê não só garantias individuais humanísticos, mas também princípios norteadores de todo ato administrativo. Esta relação e individualização tende a oferecer maior proteção aos administrados, caracterizando plenamente o Estado Democrático de Direito.

Os limitadores da conduta administrativa, amplamente debatidos no presente estudo servem de parâmetros às atividades da Administração Pública, sendo instrumentos à obediência da Constituição Federal, promulgando o bem estar social (coletividade), exercitando-se a plena democracia, exercida tão e somente devido à participação da voz ativa dos cidadãos, integrantes da sociedade.

3 SANÇÃO ADMINISTRATIVA

3.1 CONTEXTUALIZAÇÃO E CONCEITUAÇÃO

Através de considerações históricas até então explanadas, bem como a conceituação dos termos essenciais à compreensão do Direito Administrativo, especialmente no que tange às nomenclaturas que aqui neste trabalho serão utilizadas, pois são de relevante valor para a fundamentação do tema em questão: a aplicação das sanções pelo Poder Público.

Tendo em vista a obra de Fábio Medina Osório temos que “em suas origens, as sanções administrativas ligavam-se às chamadas sanções de polícia.”

Principalmente após a Revolução Francesa houve legalização e fortalecimento do Direito Penal, o que contribuiu para que as competências em exercer o poder sancionador fossem repassadas para Juízes de Tribunais, consequentemente, tal poder foi cedido à Administração Pública .

Porém, referente ao debate do poder sancionador do Poder Judiciário e da Administração Pública, Rafael Munhoz de Mello discorre:

Ora, “no desempenho de atividades jurisdicionais” os magistrados exercem função jurisdicional, e não administrativa. Se não exercem função administrativa, seus atos não são disciplinados pelo direito administrativo; não se há de falar, portanto, em direito administrativo sancionador. Logo, seguindo o raciocínio do mencionado autor (Fábio Media Osório), algumas sanções administrativas não integram o direito administrativo, a menos que de adote outro conceito de direito administrativo que não o de ramo que disciplina o exercício da função administrativa.

As considerações históricas fazem-se presentes no conjunto de pesquisas de Fábio Medina Osório, dessa forma temos que:

Não obstante a presença inevitável de sanções administrativas nas mãos do Poder Executivo, a posição funcional da Administração Pública, como acusador ou promovente do procedimento, dotada de poderes sancionatórios, não é imprescindível à caracterização da sanção administrativa, visto que nada indica, forçosamente, sua contraposição exclusiva a “sanções judiciais”, em termos conceituais. Trata-se, nesse passo, de um injustificado conceito que deixa de atentar às bases sancionadoras, delimitando toda a idéia de sanção administrativa por um elemento puramente subjetivo, funcional, relativo à presença da Administração Pública como órgão sancionador em um dos pólos da relação.

Faz-se necessária, inicialmente, a conceituação de sanção, decorrente da fragmentação da nomenclatura “sanção administrativa”.

Sendo assim, para Daniel Ferreira, sanção é:

A direta e imediata conseqüência jurídica, restritiva de direitos, de caráter repressivo, determinada pela norma jurídica a um comportamento proibido nela previsto, comissivo ou omissivo, dos seus destinatários.

As sanções administrativas têm esta nomenclatura pelo fato de serem aplicadas pela Administração Pública. Ou melhor, pela autoridade que tem competência para tanto, estando investida no exercício da função administrativa.

Para Noberto Bobbio a sanção tem relação direta com a eficácia da norma e não à juridicidade, ademais, para o estudioso ela tem seu aspecto moral e social.

Segundo estudos contributivos de Hans Kelsen tem-se que sem a sanção não há que se falar em ordem jurídica, o que coage, impõe o contido em um ordenamento jurídico.

Portanto, a conduta típica é de extrema relevância conceituá-la, isto para quê exista a interpretação do objeto a ser pesquisado no presente tema. A relevância da atuação em desconformidade ao Direito, à conduta típica faz resultar repercussões internas à esfera de direitos do infrator.

As sanções decorrem do ato de comissão ou omissão de conduta a ser ou não realizada pelo administrado. Porém, esta conduta deve estar expressamente mencionada no ordenamento jurídico, ou seja, deve haver tipicidade, logo, uma conduta típica.

Mais além Fábio Medina Osório cita Jose Suay Rincón, estabelecendo dessa forma os elementos fundamentais na composição da sanção administrativa:

a) autoridade administrativa (elemento subjetivo); b) efeito aflitivo da medida em que se exterioriza (elemento objetivo), subdividindo-se, nesse tópico, em: a1) privação de direitos preexistentes e a2) imposição de novos deveres; c) finalidade repressora (elemento teleológico) consistente na repressão de uma conduta e no restabelecimento da ordem jurídica; e) natureza administrativa do procedimento (elemento formal).

Sobre esta conduta típica, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro “Tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados.”

A Constituição Federal menciona a respeito, referindo-se apenas aos “crimes” (artigo 5º, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”). Porém este princípio pode ser utilizado no Direito Administrativo como implícito, haja vista a submissão da Administração Pública ao princípio fundamental da legalidade, do qual decorre a tipicidade.

Isso, o indivíduo que comete conduta típica deve ter conhecimento do que é ilícito para que esteja preparado em relação à sanção que lhe será imposta. A Administração Pública fica impedida de agir com alguma arbitrariedade, a fim de preservar a segurança jurídica, preceito constitucional.

O poder punitivo do Estado resta inequívoco, pois a prerrogativa do poder de polícia, assim como do poder de punição do Estado é atividade inerente à Administração Pública, uma vez que além de realizar, estruturar e obrigar os administrados a certos atos deve, também, fiscalizá-los.

Esse princípio da tipicidade, como já elencado, tem sua importância também por estar vinculado a outro princípio significativo para os administrados, a segurança jurídica, ou seja, o efeito surpresa não pode ocorrer quando se trata da Administração Pública exercendo seu ato sancionador frente a condutas geradas, pois os administrados devem ter a capacidade de poder anteceder, ou até mesmo premeditar quais as conseqüências se praticadas determinadas condutas.

Não se deve despender a atenção quando há ocasião em que a penalidade para específica conduta, foi criada após esta ter sido praticada. O princípio que deverá ser respeitado, em determinado caso, é o da irretroatividade, isto porque apenas serão penalizadas as condutas que existiam para a lei anteriormente, as que não estão positivadas não podem ser passíveis de penalidade.

O Direito Administrativo em muito se relaciona com o Direito Penal, ao passo que a tipicidade da conduta deve se efetiva, e também a culpabilidade, sendo um princípio com assento constitucional, limitando a atividade punitiva da Administração Pública.

Sendo assim, a sanção, de acordo com o conceito já explanado, juntamente com a natureza administrativa ganha sentido, pois aplicada na função da Administração Pública, ou seja, no exercício da função administrativa .

Através dos estudos de Rafael Munhoz de Mello, temos como conceito de sanção administrativa:

Como a medida aflitiva imposta pela Administração Pública em função da prática de um comportamento ilícito. Há, portanto, três elementos do conceito: (i) trata-se de medida imposta pela Administração Pública; (ii) trata-se de medida aflitiva, com caráter negativo; (iii) trata-se de resposta a comportamento ilícito.

As sanções administrativas são similares as de natureza penal, portanto, deve-se averiguar o princípio da legalidade, da legitimação democrática da punição, da previsibilidade quanto ao exercício de poderes de coação, o principio da especificação (tipicidade), da proporcionalidade, da culpabilidade e, as garantias na sua aplicação.

Tendo em vista a necessidade da adequação da tipicidade de cada infração, advindo do evento da conduta não receptada pelo ordenamento jurídico “A sanção há de ser certa e determinada, tal como ocorre com as sanções penais, e prevista em leis, sejam federais, estaduais ou municipais” , nas palavras de Fábio Medina Osório.

O que distingue a sanção administrativa da penal é o elemento subjetivo, qual seja, competência para aplicá-las, qual seja, da Administração Pública. De mesmo entendimento são as conclusões dos estudos de Daniel Ferreira.

O tipo, na esfera administrativa, é “o conjunto de elementos de comportamento punível previsto na lei administrativa” .

Portanto, o tipo descreve o comportamento da conduta que deve ou não ser realizado pelo administrado, conforme a norma típica contemplar.

Além de típica, a conduta, deve ser antijurídica, que se revela em comportamento contrário ao que era devido; voluntário, ou seja, deve haver voluntariedade na conduta para contrariar a norma. O ilícito surge justamente da soma desses conceitos, ou melhor, preceitos.

Sobre o ilícito e a sanção administrativa, Rafael Munhoz de Mello explica:

A sanção é a conseqüência de um ilícito. É assim no campo do direito civil, do direito penal e do direito administrativo. Ontologicamente não há diferença entre umas e outras. Seja na esfera do direito civil, seja na esfera do direito penal, sanção é a conseqüência negativa atribuída à ocorrência de um ilícito. E ilícito, por sua vez, é a inobservância de um dever jurídico, tenha ele natureza civil, penal ou administrativa.

O bem maior que toda sanção objetiva é o alcance do interesse público, princípio maior da Administração Pública.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello “infração e sanção administrativa são temas indissoluvelmente ligados.” Isto por que:

Reconhece-se a natureza administrativa de uma infração pela natureza da sanção que lhe corresponda, e se reconhece a natureza da sanção pela autoridade competente para impô-la.

Na mesma obra, diferencia a infração da sanção administrativa, ao passo que a primeira é o “descumprimento voluntário de uma norma administrativa para o qual se prevê conseqüência cuja imposição é decidida por uma autoridade no exercício de função administrativa – ainda que não necessariamente aplicada nesta esfera.”

Já a sanção administrativa é a “providência gravosa prevista em caso de incursão de alguém em uma infração administrativa cuja imposição é da alçada da própria Administração.”

Cada vez que há o descumprimento de um dever jurídico imposto, ocorre uma pena, uma conduta que acarreta medida com o escopo de impor o que está adstrito no ato.

Um dos objetivos da sanção administrativa é justamente o interesse público, sendo uma forma de disciplinar os administrados para a vida coletiva, a vida em sociedade.

Os agentes administrativos agem “sempre que apurem a prática de ilícito administrativo, pois somente assim o interesse público que justifica a existência da competência sancionadora será atendido.”

O ato sancionador deve estar previsto, de forma, portanto, vinculada, assim como a conduta reprovável, isto significa o tipo deve estar explícito, deve existir

A obra do Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, traz as seguintes modalidades de sanções administrativas: advertência; sanções pecuniárias; interdição de local ou estabelecimento; inabilitação temporária para certa atividade; extinção de relação jurídica entretida com o Poder Público; apreensão ou destruição de bens.

As sanções administrativas previstas implicam a existência de infrações desta espécie (administrativas), objetivando o desestímulo do comportamento de cometer tais infrações. Desta forma, há pleno objetivo na organização da disciplina da vida social, não se trata de um castigo, mas sim de um direcionamento que a sociedade deve seguir para que o bem comum exista efetivamente.

Assim como em qualquer ramo do Direito, no Administrativo existem princípios que norteiam cada instituto ou tema específico, por isto quando se fala em infração administrativa não é novidade os princípios norteadores centrais, de acordo com Celso Antônio bandeira de Mello, são: princípio da legalidade; princípio da anterioridade; princípio da tipicidade; princípio da exigência de voluntariedade.

Ademais, como o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório e o duplo grau de jurisdição devem estar presentes para que o ato de sancionar o administrado esteja em acordo com legalidade, dentro de ditames legais para a efetiva concretização do ato.

No que tange às sanções são os supracitados, mais: proporcionalidade; devido processo legal; motivação.

Diferenciação de importante relevância, em se tratando de sanções administrativas, é aquela quanto às providências administrativas acautelatórias, estas compreendem:

Medidas que a Administração muitas vezes necessita adotar de imediato para prevenir anos sérios ao interesse público ou à boa ordem administrativa e cuja finalidade não é – como a das sanções – intimidar eventuais infratores para que não incorram em conduta ou omissão indesejada, mas, diversamente, é a de paralisar comportamentos de efeitos danosos ou de abortar a possibilidade de que se desencadeiem.

Daniel Ferreira vai mais além e, em trabalho de conclusão de curso sobre sanções administrativas, qualificou-as como: sanções reais (pecuniárias e as que gravam coisas, tendo natureza real); sanções pessoais (as demais, que atinjam as pessoas).

Porém, em se tratando da conceituação da natureza da sanção administrativas, nos ensinamento de Fábio Medina Osório, há um problema fundamental:

Na identificação da natureza administrativa de determinadas sanções, resulta da costumeira inadmissibilidade desta categoria sancionadora quando exercida pelo Judiciário. Parte da doutrina aponta, nesse passo, a incompetência das autoridades jurisdicionais para aplicar sanções administrativas, reconhecendo que Juízes administrativos podem aplicar sanções extrapenais (pouvoir de sanction non penal), que, toda vida, não seriam administrativas.

Neste contexto, o Poder Judiciário aplica sanções administrativas quando a Administração Pública, direta, indireta ou descentralizada figura em um dos pólos e há ausência de natureza penal na sanção, o que se deve verificar na “decisão legislativa soberana e discricionária, e, de outro, na ausência de previsão, direta ou indireta, de pena privativa de liberdade.

3.2 APLICAÇÃO

Parâmetros legais, para prática de atos discricionários, têm o objetivo de servir como uma base da estrutura da aplicação das sanções, isto porque o ato administrativo tem limites externos e internos e, segundo Caio Tácito são: limites externos (competência e existência matéria dos motivos) e limites internos (fim legal). Outros autores usam diferentes classificações, como por exemplo, limites formais e substanciais, correspondentemente.

Então, a expressão “discricionariedade normativa” significa atribuição da lei à Administração Pública, em conformidade com a competência, regular e complementar condutas próprias administrativas, qualificando-se uma futura conduta em lícita ou ilícita.

A sanção traduz-se em uma conseqüência jurídica direta e imediata, restritiva de direitos, de caráter repressivo, sendo imposta no exercício da função administrativa devido a um comportamento ou conduta juridicamente proibida, ou seja, típica. Podendo se realizar comissiva ou omissivamente.

Nas palavras de Glaucia Maria de Araújo Ribeiro:

Prevê nosso ordenamento jurídico que, se constatada ilegalidade em determinada contratação, surge a necessidade de responsabilização no âmbito administrativo. Isso porque a apuração da infração disciplinar e conseqüente apenamento são de competência da autoridade administrativa apontada pela lei, a qual pode, na situação concreta examinada, da responsabilidade daquele que contratou com a Administração Pública.

Como regra, as autoridade administrativas competentes, direta ou indiretamente, para apurações e, quiçá, arquivamento dos autos são civil, penal e administrativamente que sua conduta, seja por sua ação ou omissão na apuração das responsabilidades, é passível de configuração de ilícitos penais e administrativos, já que têm o dever de fazer ou deixar de fazer algo somente quando a lei permitir.

A compreensão da “liberdade” de escolha do administrador em relação à imposição de sanção administrativa aos administrados deve sempre estar relacionada a princípios constitucionais.

Essa atividade discricionária deve ser realizada da melhor maneira para que a satisfação da atividade administrativa seja alcançada em conjunto e, principalmente, para a realização do interesse público.

A sanção administrativa deve estar prevista expressamente no dispositivo legal, isto porque a ausência de seu amparo legal acarreta interpretações subjetivas ao caso concreto. Por assim dizer, o fato de não estar prescrita em lei, a sanção administrativa concede certo espaço para decisão do administrador, isto se chama atividade discricionária.

A lei atribui ao administrador competência para que dessa forma realize atos de acordo com a análise objetiva em relação a determinado fato. Por isso não devemos dar a este tema sinônimo de liberalidade, mas sim de uma suposta lacuna cedida pela lei, para que o agente administrativo atue de acordo com seus parâmetros, haja vista atenção aos princípios constitucionais, tais como a razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, bem como ao princípio estrutural da Administração Pública, “supremacia do interesse público ao privado”.

Sob a análise de Valeschka Braga:

Deve haver, sim, uma causalidade real e racional ente o meio e o fim. Isso quer dizer que devem ser observadas as condições fáticas e lógicas para a inquirição da compatibilidade. Verifica-se, portanto, se a medida, hipoteticamente, pode realizar o desiderato, “preservando-se, todavia, a liberdade do agente estatal na avaliação dos dados da realidade.

É necessária a compreensão da forma de coerção à sociedade. Se a lei está sendo cumprida na buscas do atendimento do interesse público, porque os atos administrativos discricionários devem visar ao interesse da coletividade. E, isto não ocorrendo poderá o ato ser declarado nulo pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, pois restaria configurado o desvio de finalidade ou abuso de poder.

Para o autor Daniel Ferreira:

Com efeito, todo ato administrativo sancionador, diante do conceito proposto de sanção, só pode ter a finalidade de desestimular as condutas juridicamente reprováveis, mediante imposição de uma direta e imediata conseqüência restritiva de direitos, de natureza repressiva. Logo, como explicado alhures, não há como se confundir um ato de imposição de sanção (e a sanção em si) com outro que, por exemplo, determine uma medida de polícia, cautelar ou não.

Ademais, dependendo dos fundamentos ou da ausência dos fundamentos na imputação de determinada sanção, poderá ocorrer o abuso de poder, ou seja, atenção em desvalor aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Todavia, deve haver análise da sanção, se está sendo imposta ao administrado compatibilizando-se à conduta ilícita cometida.

O exercício da cidadania faz com que os atos conclusivos não resultem em sanções deliberadamente impostas, fazendo com que o Poder Público esteja submetido, realmente, à sociedade. Isso significa a democracia, um Estado democrático de Direito, confirmando preceitos constitucionais.

A maior participação da sociedade na fiscalização dos atos da Administração Pública se faz importante, ao passo que tal prática ativa da sociedade, tal como em participação às ações e programas de ouvidoria direto ao Poder Público, concretizam o verdadeiro Estado Social e Democrático, no qual a expressão da coletividade é suprema.

Embora a autoridade coatora tenha o poder de decidir sobre a aplicabilidade de uma sanção, não pode punir o que não existe, ou mudar entendimentos existentes. Pois a lei é suprema e, a autoridade coatora deve atender à legalidade, assim como aplicar apenas as sanções que a Constituição e os demais atos legislativos albergam.

O cidadão que se sentir prejudicado, pode, ainda, recorrer da decisão, de acordo com o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal de 1.988. Ou seja, o indivíduo tem o direito de recorrer, querendo, de qualquer decisão da Administração Pública sempre que se sentir lesado.

A Administração Pública guarda uma relação de boa-fé para com os administrados, porque além dos agentes administrativos gozarem de confiança no que impõe, são atribuídos para responder pela Administração Pública, sendo a extensão dos braços desta, zelando pelo interesse social e o bom funcionamento da máquina estatal.

Ademais, o Estado tem o poder, “jus puniendi” , que consiste em impor regras a serem cumpridas pelos administrados. Portanto, uno, devendo toda sanção pautar-se neste princípio seja no âmbito penal ou administrativo.

Sendo assim, este poder impositivo deve ser compreendido como um instrumento do Estado para o fundamento do interesse público, disciplinando os cidadãos, impondo limites para que a paz social seja alcançada.

Faz-se importante mencionar que este instituto é uma construção histórico-cultural. A partir do momento em que conceituamos a atuação da Administração Pública de acordo com o poder discricionário, mais fácil a compreensão e viabilização da importância deste tema, diretamente, no cotidiano dos administrados.

A partir disto, consideramos a relação estreita do “ius puniendi”, poder de polícia, com a finalidade na aplicação de sanções administrativas, sendo que tais resultam de um exercício de pretensão punitiva do Estado, com finalidade de assegurar determinados valores sociais e restabelecer a ordem jurídica violada.

“A sanção administrativa pode ser considerada como manifestação do poder de policia“ , porém nesta esfera trata-se de apuração do ilícito para imposição da punição correspondente.

De acordo com os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles as sanções administrativas:

Resultam menos do descumprimento de cláusulas contratuais dos negócios públicos que da violação frontal das leis e regulamentos normativas da atividade da Administração, de seus administrados e de seus servidores.

Dessa forma, em havendo a incidência de uma conduta, comissiva ou omissiva, na tipicidade, há a ocorrência de uma infração, isto implica diretamente no dever de a autoridade impor a sanção administrativa inerente ao fato típico.

Esta sanção tem caráter repressivo, a fim de intimidar o infrator a não incorrer mais em tal conduta.

O “ius puniendi” do Estado é amplo, abrangente devido à discricionariedade legislativa no desempenho de suas funções, ademais, é relacionado ao poder de polícia, nas palavras de Fábio Medina Osório:

A tese da unidade do ius puniendi estatal é uma resposta ideológica e jurídica à tese do poder de polícia, vale dizer, às correntes que vinculavam o poder administrativo sancionador ao poder de polícia, inclusive como um poder implícito. Quem pode intervir na ordem pública, atuar, condicionar direitos e limitar liberdades, deve possuir, paralelamente, os respectivos poderes repressivos. Junto às competências administrativas de gestão estariam as competências repressivas. A sanção administrativa seria um meio de execução do cumprimento de deveres impostos aos cidadãos, eis a essência da tese em exame.

Logo, a finalidade em repreender conduta não desejada pelo ordenamento jurídico tem o efeito intimidatório além da pretensão de evitabilidade. E, é desta forma que Fábio Medina Osório adentra na importância da culpabilidade, tendo em vista que esta é intrínseca ao ser humano, sendo que o contexto histórico e social é que o fazem discernir de algo que é ou não exigível de conduta diversa.

De qualquer sorte, a sanção, aqui tendo como contexto a pena do direito penal, apenas poderá ser imposta ao autor da infração (tal como ocorre no Direito Penal e é garantia constitucional), ou seja, apenas aplicável ao agente que praticou conduta omissiva ou comissiva de forma contrária ao ordenamento jurídico. Tal ponderação é decorrente do desdobramento do princípio da culpabilidade.

Transcrevendo trecho do trabalho de Fábio Medina Osório, a pessoalidade da sanção administrativa é assim disposta:

A pena criminal somente pode atingir o sentenciado (art. 5º, XLV, CF), exigência que me parece incidente no campo do direito administrativo sancionador. A pena administrativa somente pode atingir a pessoa sancionada, o agente efetivamente punido, não podendo ultrapassar de sua pessoa.

Deve haver um processo para que a averiguação da sanção administrativa ocorra, como também a efetivação da ampla defesa e do contraditório, para que dessa forma seja oportunizado ao administrado seu direito de defesa. Isso faz com que ele tenha acesso a toda informação necessária à defesa de seus interesses.

Então, a Administração Púbica não pode impor sanções sem oferecer um devido procedimento administrativo, para que a defesa exerça sua oportunidade de razões, por ser interessado.

De acordo com estas análises e considerações nos deparamos com o fato de que a sanção para cada ato, ou conduta, cometido deve estar prescrito em lei. Isso para que não haja diferença na imputação da pena. Do contrário ocorreria ofensa até mesmo ao princípio da igualdade.

Essa sanção deve ser vinculada a uma norma, fazendo com que possa ser revisada pelo Poder Judiciário e dessa forma haja maior credibilidade ao princípio da segurança jurídica.

Uma sanção deve ser estabelecida de acordo com a conduta prática e com a gravidade da lesão cometida.

Ademais, a conduta a ser penalizada deve corresponder a uma sanção, ou seja, para cada conduta ilícita há uma sanção a ser aplicada. Sobre isso, Marcelo Figueiredo confirma:

Fere a lógica jurídica e a razoabilidade punir-se com a perda de cargo, suspensão de direitos políticos de 5 a 10 anos, servidor que, mediante conduta culposa (v.g., erro material involuntário comprovado), conclui indevido o processo licitatório. Poder-se-ia cogitar de eventual ressarcimento de dano (se houver) e multa; nada mais.

Todas as sanções, como já dito anteriormente, devem corresponder através da proporcionalidade à gravidade do fato.

São elas um modo de coerção para que, por exemplo, o poder de polícia, haja com eficiência no sentido de educar e repreender determinadas condutas devido à desobediência. Tais sanções podem gerar algum grau de injustiça, por não estar de acordo com princípios legais e fundamentais.

Para Fábio Medina Osório extraímos respostas ao poder unitário do Estado na aplicação das sanções, assim como a eficiência e aplicabilidade dos princípios constitucionais que regem o direito individual assim como social:

O certo é que vigora, fortemente, a idéia de que o Estado possui um único e unitário poder punitivo, que estaria submerso em normas de direito público. Essa caracterização teórica do poder punitivo estatal tem múltiplas conseqüências, e, paradoxalmente, parte de algumas das situações lhe servem de premissa. A mais importante e fundamental conseqüência da suposta unidade de ius puniendi do Estado é a aplicação de princípios comuns ao direito penal e ao Direito Administrativo Sancionador, reforçando-se, nesse passo, as garantias individuais.

Por isso é que a análise de uma conduta deve ser cautelosa e com base na legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, pois a sociedade deve ser vista como um todo, em que qualquer abuso nocivo deverá ser reportado ao controle pela Administração Pública.

O que não pode ocorrer é ofensa aos preceitos constitucionais.

Ademais, o princípio da legalidade reza que todos os atos da Administração Pública devem ter amparo legal. Posto isto, à medida que há uma conduta típica esta deve ser penalizada de acordo com ditames legais.

Os administrados devem ter conhecimento de qual conduta é proibida pela lei, para daí então compreenderem o motivo e a finalidade da sanção aplicada em caso de descumprimento de alguma norma administrativa.

A finalidade da aplicação desta sanção é justamente deter condutas administrativamente reprováveis.

Embora a autoridade coatora tenha o poder de decidir sobre a aplicabilidade de uma sanção, a autoridade não pode punir o que não existe. Pois a lei é suprema e, a autoridade deve atender à legalidade, assim como aplicar apenas as sanções que a Constituição permite.

A aplicação da pena deve ser prudente e em adequação à conduta realizada pelo agente. Sendo assim, a partir do momento em que o administrado resta lesado pelo Poder Público, tem o direito ao ressarcimento por perdas e danos em relação à Administração Pública.

Nas palavras de Daniel Ferreira a finalidade da aplicação das sanções administrativas traduz o seguinte:

Por fim, tendo em vista o interesse do legislador em desestimular a violação da ordem jurídica, em face dos “valores que previamente elegeu”, há duas categorias de sanção: as objetivas – que impõem, objetivamente, sempre a todos, uma fixa conseqüência jurídica, sempre desfavorável, pela simples violação das normas de conduta; e as subjetivas – que, diferentemente, são impostas pelo ilícito praticado, MS cuja gradação, quando juridicamente admitida, ocorre somente in concreto, caso a caso (dentro dos limites previstos em lei), tendo em vista a valoração da pessoa do infrator, das condições em que ocorreu a infração e, muitas vezes, dos danos dela decorrentes.

Portanto, o interesse do legislador em repassar aos administrados a importância quanto à obediência ao texto legal é de suma relevância, ao passo que não descreve apenas a sanção individualizada, mas também demonstra quais foram os valores, ou bens jurídicos, selecionados a merecerem proteção do Estado. Tudo em função da coletividade e o bem estarsocial.

4 PODER DISCRICIONÁRIO

Ao se tratar do princípio da discricionariedade, se faz necessário enquadrá-lo como um princípio constitucionalmente garantido, o qual guarda estrito liame com o da legalidade, justamente porque a Administração Pública não pode agir quando a lei não autorize expressamente, não podendo incidir sobre a esfera jurídica do administrado sem previsão legal .

Para Bacellar Filho:

O conteúdo da relação de legalidade é delimitado pelo de discricionariedade. Afirmando a possibilidade jurídica da discricionariedade administrativa, exclui-se, por imperativo lógico, a completude da relação de legalidade como modalidade de vinculação administrativa.

A categoria jurídica, liberdade, é imprópria para definir o regime jurídico-administrativo que, na acepção jurídica corresponde à competência e, na acepção política, a poder atribuído. Com este mesmo argumento, refuta-se a comum designação da discricionariedade como liberdade administrativa.

Para Moreira Neto:

A discricionariedade é qualidade da competência cometida por lei à Administração Pública para definir, abstrata ou concretamente, o resíduo de legitimidade necessária para integrar a definição de elementos essenciais à prática de atos de execução, necessária para atender a um interesse público específico.

Sendo assim, a discricionariedade é algo deliberado diante da ausência de previsão legal expressa de todas as condutas na norma. Trata-se de uma forma de suprir aquilo em que a lei é omissa, porém, o ato administrativo discricionário deve ser rechaçado por princípios constitucionais.

O poder discricionário é inerente, assim como qualquer outro instituto jurídico, da história e cultura brasileira. Trata-se de analisarmos de acordo com a inserção social, descobrindo a origem para então compreender o desfecho e os efeitos que esta técnica administrativa concretiza.

A discricionariedade, assim como os princípios administrativos, conta com previsão legal, passível de apreciação judicial apenas no que tange à competência e aspectos externos, excluindo-se o mérito do ato discricionário.

Tal instrumento teve sua origem no berço da Revolução Francesa de 1789, época amplamente divulgada e marcada diante da separação dos poderes de Montesquieu, no intuito de criar poderes independentes e harmônicos entre si, objetivando harmonizar a sociedade.

Diante da máxima de Montesquieu na qual “fazer tudo aquilo que as leis permitem” , os atos administrativos estiveram respaldados, embasando os atos públicos a serem vinculados à lei.

O poder atingiu o seu próprio poder, estabelecendo limites a fim de que as decisões que geram os atos administrativos não sejam calcados em abusos de autoridade. É o controle interno do Estado diante da legislação e execução das normas legais, contrário à tirania que outrora caracterizou o Estado.

A administração Pública utiliza-se de seu poder discricionário com base na livre escolha de conveniência e oportunidade.

Esta prerrogativa estatal, fundada em escolhas, não pode ser confundida como uma liberdade do administrador. O que ocorre é que este direito de agir é vinculado à lei, existindo apenas nas situações em que o texto legal não abrange, não contempla. É repassado ao administrador função de poder decidir com base no fato, particularizado.

Trata-se de uma prerrogativa do direito público. Porém, há forte movimento de constitucionalização deste direito para com a Constituição Federal de 1988, que nas palavras de Hegel, a Constituição é como o “espírito de um povo” .

Para Canotilho:

A discricionariedade pressupõe indeterminabilidade de efeitos jurídicos, mas não de realização de pressupostos de fato (mesmo diante de conceitos jurídicos indeterminados onde há “relativização da lei”). Como se trata de liberdade de escolha entre modos de comportamento diversos, encontra-se garantida por “normas de possibilidade” ou que conduzem de forma explícita a resultados jurídicos alternativos.

Diante da insuficiência da norma em prever todos os atos a serem praticados pelos administrados e suas conseqüentes punições, todo um processo e procedimento administrativo deve coexistir, a fim de que ao passo que há averiguação da conduta praticada em lícita ou ilícita, haja também a garantia de defesa dos administrados perante ato administrativo exaurido pela Administração Pública.

Para Hely Lopes Meirelles o “poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.”

Trata-se de um caminho a ser trilhado no qual os atos visam a garantia de direitos.

Ao contrário do conceituado pelo autor anterior, Celso Antônio Bandeira de Mello definiu como:

A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal.

Para Odete Medauar:

Hoje no âmbito de um Estado de Direito é impossível cogitar-se de poder discricionário fora do Direito, subtraído da toda disciplina legal. Na contraposição poder vinculado – poder discricionário, o primeiro corresponderia às matérias de reserva legal absoluta e o segundo à matérias de reserva legal relativa.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro “a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito”.

Para Marçal Justen Filho:

A discricionariedade é um instrumento jurídico de realização da função imposta à Administração Pública. Daí a definição proposta: discricionariedade é o modo de disciplina normativa da atividade administrativa que se caracteriza pela atribuição do dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto.

No que tange à aplicação da discricionariedade temos que cada situação, conduta a ser individualizada, tem princípios garantidos constitucionalmente que devem ser respeitados.

O limite para todo ato administrativo discricionário é justamente devido a existência desses princípios norteadores, devendo a Administração Pública ater-se à proporcionalidade da conduta cometida e razoabilidade em relação a que decisão tomar com o fim de aplicar a sanção. Sobre este assunto, Odete Medauar discorre:

A discricionariedade significa uma condição de liberdade, mas não liberdade ilimitada; trata-se de liberdade onerosa, sujeita à vínculo de natureza peculiar. É uma liberdade-vínculo. Só vai exercer-se com base na atribuição legal, explícita ou implícita, desse poder específico a determinados órgãos ou autoridades. Por outro lado, o poder discricionário sujeita-se não só às normas específicas para cada situação, mas a uma rede de princípios que asseguram a congruência da decisão ao fim de interesse geral e impedem seu uso abusivo.

Os limites ou parâmetros do poder discricionário incidem não somente aos atos administrativos, mas a qualquer autuação advinda do Poder Público. Relacionam-se aos requisitos exigidos para a formulação da atividade administrativa, quando do diálogo com os administrados.

Dessa forma, cabe analisar a conceituação de ato administrativo, para então contextualizarmos o discricionário e o vinculado.

Os agentes públicos são os “responsáveis” pela execução da vontade da Administração Pública, a qual é movida pelo interesse público, visando a ordem social.

A competência a ela é algo inerente quanto, efetivamente, à emanação do ato administrativo bem como a gerência de outros atos provocados por diferentes ramificações da Administração Pública.

Através dos ensinamentos de Lucia Valle Figueiredo, temos que o ato administrativo é:

A norma concreta, emanada pelo Estado, ou por quem esteja no exercício da função administrativa, que tem por finalidade criar, modificar, extinguir ou declarar relações jurídicas entre este (o Estado) e o administrado, suscetível de ser controlada pelo Poder Judiciário.

Já na concepção de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

Ato administrativo é, assim, a manifestação unilateral de vontade da administração pública, que tem por objeto constituir, declarar, confirmar, alterar ou desconstituir uma relação jurídica, entre ela e os administradores ou entre seus próprios entes, órgãos e agentes.

Poder discricionário, atividade discricionária e discricionariedade de acordo com os ensinamentos de Odete Medauar:

Se considerado, de modo rigoroso, o sentido desses vocábulos, o poder discricionário seria a atribuição legal de decidir com possibilidade de escolha; atividade discricionária refere-se ao exercício de funções com utilização do poder discricionário, enquanto discricionariedade é a própria possibilidade de escolha.

A discricionariedade é uma regra abstrata prevista para ser utilizada de acordo com o caso concreto. A lei estabelece parâmetros para que o administrador use desta prerrogativa, com certo poder de “escolha”, de acordo com princípios fundamentais, tais como proporcionalidade e razoabilidade.

Discricionariedade, segundo Marçal Justen Filho:

É um instrumento jurídico da realização da função imposta à Administração Pública. Daí a definição proposta: discricionariedade é o modo de disciplina normativa da atividade administrativa que se caracteriza pela atribuição do dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto.

Hely Lopes Meirelles traz maior esclarecimento sobre o assunto, porém, agora utilizando a arbitrariedade como tema:

O poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido.

Uma das justificativas para a existência do poder discricionário tem relação com o fato de que se tudo fosse prescrito em lei não poderia a Administração Pública ser flexível, o que com certeza resultaria em certo prejuízo para a sociedade, pois a partir do momento em que não há o acompanhamento da sociedade atual, com seus reflexos e relações complexas, o poder estatal seria de certa maneira “cego” a alguns fatores existentes.

Odete Medauar torna fácil a compreensão sobre a justificativa da discricionariedade em sua obra:

O Estado contemporâneo, muito complexo, com amplas funções, não pode atuar sem flexibilidade; torna-se fundamental deixar margem de maleabilidade à Administração em época de rápidas mudanças; grandes metrópoles, convivência de massa, problemas sociais, grandes tragédias exigem por vezes, rapidez de atuação e certa margem de escolha; a discricionariedade atende, portanto, a necessidade institucional.

A vinculação é o oposto da discricionariedade, pois essas duas formas de atividades são na realidade caracterizadas de acordo com a autonomia concedida pelo legislador ao administrador.

Deste modo, a vinculação traduz aquilo prescrito em lei, não dando margem de escolha na decisão de determinado ato, ao contrário configuraria a discricionariedade. A lei delimita e prescreve os parâmetros em que haverá concretização do ato administrativo.

Segundo Hely Lopes Meirelles:

A autoridade está subordinada ao que a lei dispõe, como para qualquer ato vinculado. Com efeito, o administrador, mesmo para a prática de um ato discricionário, deverá ter competência legal para praticá-lo; deverá obedecer à forma legal para a sua realização; e deverá atender à finalidade legal de todo ato administrativo, que é o interesse público.

Os atos administrativos discricionários devem visar a coletividade, isto não ocorrendo poderá o ato ser declarado nulo pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, pois restaria configurado o desvio de finalidade ou abuso de poder.

Sendo assim, é embasado na motivação e na finalidade do ato. A motivação é prescrita em lei, portanto, inicialmente trata-se de ato vinculado à lei, porém, é concedido pelo legislador certa margem de escolha dentro do delimitado.

Ademais, o ato administrativo discricionário é diretamente relacionado à conveniência e oportunidade, diferente do ato administrativo vinculado, o qual, também em acordo com as diretrizes dos princípios constitucionais, é vinculado à lei de forma permanente.

Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade norteiam o ato discricionário, trata-se de validade do mesmo. Portanto, deve ser emanado por ente competente.

Quanto ao princípio da proporcionalidade em relação aos administrados, entende-se que não podem ser “impostas obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, segundo critério de razoável adequação dos meios aos fins”.

O princípio da razoabilidade é justamente a coerência dos meios aos fins do ato.

O privilégio da existência do poder discricionário não é nem dever nem poder, mas sim um dever-poder do Estado, da Administração Pública, em que primeiramente deve-se atender aos princípios balizadores de toda conduta administrativa para que o poder da Administração seja plenamente válido com o fito de um interesse social.

Logo, o poder discricionário surge para que situações concretas tenham um resultado ideal, para que o interesse coletivo seja realizado. Quando um caso concreto não tem fundamentação ou disciplina normativa esta matéria está passiva de sujeitar-se ao pode discricionário conferido à autoridade administrativa.

Para Luiz Roberto Barroso a justificação do poder discricionário é:

Sempre excepcional já que a regra é a estrita vinculação da Administração à Lei – decorre da incapacidade de se prever, com alguma objetividade e em tese, a solução mais adequada, mais justa, mais correta para determinadas situações. A discricionariedade é, portanto, serva do interesse público e um instrumento para melhor atender à finalidade pública estabelecida na lei que confere à Administração a competência discricionária.

Nesse sentido, as decisões a serem tomadas terão de estar em conformidade com o ordenamento jurídico e seus princípios inerentes.

Em se tratando, principalmente, da atuação da Administração Pública por meio de atos sancionadores temos que:

O poder discricionário deve observar as normas processuais e procedimentais, quando pertinentes à atuação, tais como: contraditório, ampla defesa, adequada instrução, inclusive com informações técnicas e atos probatórios.

Todo ato administrativo que não atenda à sua finalidade, que é o interesse comum, ou esteja em desacordo gerando nulidades ou abuso da Administração podem ser revistos pelo Poder Judiciário.

O que não se pode ter é a troca da discricionariedade do administrador pela do juiz, pois aí ocorrerá a invalidação, porém o Judiciário indagará quais os limites do agente administrativo e, ainda a legalidade da discricionariedade.

5 O PODER DISCRICIONÁRIO NA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES ADMINSTRATIVAS

A sanção administrativa, como próprio nome revela, é tratada diretamente em relação à Administração Pública, ou seja, é apenas em função desta.

Através da obra de Daniel Ferreira temos que:

Função administrativa em sentido estrito como sendo o dever-poder operativo, compulsoriamente exercitado no uso das prerrogativas públicas e em prol da coletividade, concretizador dos comandos primários, gerais e abstratos contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional.

Toda ação da Administração deve estar ponderada no princípio da legalidade, como amplamente já debatido, específico do Estado de Direito.

Relembrando o já mencionado no presente trabalho, tem-se que o tipo, na esfera administrativa, é “o conjunto de elementos de comportamento punível previsto na lei administrativa”.

Assim, o tipo descreve o comportamento da conduta que deve ou não ser realizado pelo administrado, conforme a norma típica contemplar.

Além de típica, a conduta, deve ser antijurídica, que se revela em comportamento contrário ao que era devido; voluntário, ou seja, deve haver voluntariedade na conduta para contrariar a norma. O ilícito surge justamente da soma desses conceitos, ou melhor, preceitos.

“A sanção administrativa pode ser considerada como manifestação do poder de policia“ , porém nesta esfera trata-se de apuração do ilícito para imposição da punição correspondente.

De acordo com os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles as sanções administrativas “(…) resultam menos do descumprimento de cláusulas contratuais dos negócios públicos que da violação frontal das leis e regulamentos normativas da atividade da Administração, de seus administrados e de seus servidores.” tornando-se diverso do ato administrativo punitivo, pois neste há descumprimento de contrato administrativo.

O regime jurídico-administrativo sancionador deve ser observado para que haja validade na aplicação das sanções. Um dos princípios norteadores, como anteriormente citado, é o da legalidade, consistente na máxima “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Outro relevante princípio é o do devido processo legal, pois ele não é apenas relacionado à aplicação da lei ao caso concreto, mas também o momento da edição do ato.

Deve haver um processo para que a sanção administrativa seja averiguada em conformidade com a ampla defesa possa ser exercida, juntamente o contraditório, que é o direito de manifestar-se de acordo com seus fundamentos diante de um fato concreto. Isso faz com que o administrado tenha acesso a toda informação necessária à defesa de seus interesses.

Portanto, a Administração Púbica não pode impor sanções sem oferecer um devido procedimento administrativo, para que a defesa exerça sua oportunidade de razões, por ser interessado.

De acordo com estas análises e considerações nos deparamos com o fato de que a sanção para cada ato, ou conduta, cometido deve estar prescrito em lei. Isso para que não haja diferença na imputação da pena. Pois ao contrário ocorreria ofensa até mesmo ao princípio da igualdade.

Essa sanção deve ser vinculada a uma norma, fazendo-a com que possa ser revisada pelo Poder Judiciário e dessa forma haja maior credibilidade ao princípio da segurança jurídica, perante os demais administrados e, perante a igualdade.

Uma sanção deve ser estabelecida de acordo com a conduta prática e com a gravidade da lesão cometida.

As três esferas que são passíveis de atuar nas responsabilidades são a administrativa, civil e penal. Embora haja certa dependência entre essas esferas, os resultados de uma influencia na outra, haver responsabilização só em uma delas como em todas.

É de extrema valia o ensinamentos de Marcelo Figueiredo:

Ainda aqui, mostra-se adequado o estudo a respeito do princípio da proporcionalidade, a fim de verificarmos a relação de adequação entre a conduta do agente e sua penalização. É de dizer, ante a ausência de dispositivo expresso que determine o abrandamento ou a escolha das penas qualitativa e quantitativamente aferidas, recorre-se ao princípio geral da razoabilidade, ínsito à jurisdição (acesso à Justiça e seus corolários). Deve o judiciário, chamado a aplicar a lei, analisar amplamente a conduta do agente público em face da lei e verificar qual das penas é mais “adequada” em face do caso concreto. Não se trata de escolha arbitrária, porém legal. Assim, parece demasia e arbítrio aplicar-se a pena da perda de função pública ao servidor que culposamente dispensar indevidamente dada licitação (art. 10, VIII, última parte, da lei).

A explicação acima proferida diz respeito, principalmente, ao modo como as penas ou sanções, são aplicadas. Devendo haver um maior controle no emprego, com base nos princípios constitucionais, tais como a proporcionalidade e razoabilidade.

Ademais, a conduta a ser penalizada deve corresponder à sanção, ou seja, para cada conduta ilícita há uma sanção a ser aplicada.

Todas as sanções, como já dito anteriormente, devem corresponder através da proporcionalidade à gravidade do fato.

Portanto, a conduta discricionária do administrador deve basear-se na proporção e razão do ocorrido e da aplicação de “castigo” à conduta considerada reprovável, tal prática advém de uma análise da conduta no caso concreto, deve haver o exercício do poder discricionário.

Tal poder deve ser muito bem limitado, além de garantidor do bem maior, ou seja, a favor da sociedade como um todo, de forma globalizada, mantendo-se a frente com o intuito de executar de forma mais positiva as regras existentes, a fim da paz, do bem social.

As sanções um modo de coerção para que, por exemplo, o poder de polícia, haja com eficiência no sentido de educar e repreender determinadas condutas devido à desobediência são sanções que podem gerar algum grau de injustiça, por não estar de acordo com princípios legais e fundamentais.

Por mais que não se constitua em crime essas sanções existem para que algo nocivo à coletividade, ou interesse comum, seja reprimido.

Por isso é que a análise de uma conduta deve ser cautelosa e com base na legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, pois a sociedade deve ser vista como um todo, em que qualquer abuso nocivo deverá ser retratado através de um controle pela Administração Pública.

O que não pode ocorrer é ofensa aos preceitos constitucionais.

Ademais, o princípio da legalidade reza que todos os atos da Administração Pública devem ter amparo legal, posto isto, à medida que há uma conduta típica esta deve ser penalizada de acordo com ditames legais.

Os administrados devem ter conhecimento de qual conduta é proibida pela lei, para daí então compreenderem o motivo e a finalidade da sanção aplicada em caso de descumprimento de alguma norma administrativa.

A Constituição Federal menciona a respeito, referindo-se apenas aos “crimes” (artigo 5º, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”). Porém este princípio pode ser utilizado no Direito Administrativo como princípio implícito, haja vista a submissão da Administração Pública ao princípio fundamental da legalidade, do qual decorre a tipicidade.

Com o exposto percebemos que o indivíduo que comete conduta típica deve ter conhecimento do que é ilícito para que esteja preparado em relação à sanção que lhe será imposta. Dessa forma, remetendo ao tópico da discricionariedade, a Administração Pública fica impedida de agir com alguma arbitrariedade, a fim de preservar a segurança jurídica, preceito constitucional.

As prerrogativas da Administração Pública, como já explanado, não são poderes, mas sim dever-poder, e em decorrência disto é que a sanção administrativa apenas será aplicada em conformidade com a legalidade, o que não exime o administrador de aplicar a sanção, pois deve se levar em conta o binômio “oportunidade e conveniência”, ou seja, mesmo que comprovado alguma infração, a sanção pode deixar de ser aplicada, contudo neste caso não é a discricionariedade que discutimos, mas sim em relação à aplicação concreta das sanções.

O autor Celso Antônio Bandeira de Mello em sua obra relata que infração administrativa “é o descumprimento voluntário de uma norma administrativa para o qual se prevê sanção cuja imposição é decidida por uma autoridade no exercício de função administrativa – ainda que não necessariamente aplicada nesta esfera.”

Cada vez que há o descumprimento de um dever jurídico imposto, ocorre uma sanção, um ato que acarreta uma medida com a finalidade de impor o que está adstrito no ato.

Um dos objetivos da sanção administrativa é justamente o interesse público, sendo uma forma de disciplinar os administrados para a vida coletiva, a vida em sociedade.

Os agentes administrativos, de forma a respeitar seu dever “sempre que apurem a prática de ilícito administrativo, pois somente assim o interesse público que justifica a existência da competência sancionadora será atendido.”

O ato sancionador deve estar previsto, de forma expressa, portanto, ligada, assim como a conduta reprovável.

Esse princípio da tipicidade, como já elencado, tem sua importância também por estar vinculado a outro princípio significativo para os administrados, a segurança jurídica, isto é, o efeito surpresa não pode ocorrer quando se trata da Administração Pública exercendo seu ato sancionador frente a condutas geradas, pois os administrados devem ter a capacidade de poder anteceder, ou até mesmo premeditar quais as conseqüências se praticadas determinadas condutas.

De acordo com os ensinamentos de Romeu Felipe Bacellar Filho em sua obra “Direito Administrativo” o regime jurídico administrativo, está previsto pela Constituição Federal, embasado em princípios como o juiz natural , o contraditório e a ampla defesa e o devido processo legal. Isto, para que as garantias fundamentais não sejam abandonadas. A interpretação das leis deve advir do princípio da dignidade da pessoa humana, junto aos demais princípios.

Até aqui, já decorremos sobre os fundamentos da atuação da Administração Pública perante os administrados. Sobre este tema, Romeu Felipe Bacelllar Filho afirma que “O princípio do juiz natural não tem conteúdo organizatório e sim limitativo do poder estatal, no intuito de resguardar situações individuais, comportando-se como princípio-garantia.”

Em se tratando da aplicação do assunto em comento na jurisprudência, tem-se que os limites norteadores, princípios até então discorridos, impõe a correta prestação administrativa em contrapartida às condutas passíveis de reprovação pela Administração Pública, condicionado-a a juízo de conveniência (dito mérito administrativo) que pudesse limitar o controle jurisdicional acerca da matéria.

Trata-se de dar efetivação a comandos constitucionais e legais, principalmente no tocante ao disposto no artigo 128 da Lei 8.112/90, por exemplo.

Sobre o tema, Flávio Henrique Unes Pereira entende:

Tanto o art. 59 do Código Penal, quanto o cogitado art. 128 da Lei nº 8.112/90 nada mais fazem do que conferir efetividade ao princípio constitucional da individualização da pena, cuja legitimidade também se apóia na própria dignidade da pessoa humana. A culpabilidade e as peculiaridades do caso concreto são, por conseguinte, indispensáveis para a fixação da sanção disciplinar adequada.

Referente à decisão adequada a se tomar, o autor da obra acima conclui:

Conclui-se que a decisão correta ou adequada emerge da consideração de todas as peculiaridades do caso, as quais são apontadas pelas partes, por meio de um processo desenvolvido em contraditório que se vincula ao paradigma de Direito vigente. A legitimidade da decisão correta não reside, por conseguinte, no “juízo” do julgador [administrativo], simplesmente.

Sendo assim, o ato discricionário no que tange à imposição de sanção disciplinar pode ser reavaliado se ocorrer algum fator que não tenha respeitado o princípio da proporcionalidade, em relação à prática da conduta e a pena a ser-lhe imposta nas devidas proporções.

Diante do exposto, colaciono jurisprudências que confirmam a atuação do Poder Judiciário na investigação e fiscalização da discricionariedade diante de fatos concretos:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. CONCESSÃO IRREGULAR DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PENA DE DEMISSÃO. NULIDADE DA PORTARIA INAUGURAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO MINUCIOSA DOS FATOS INVESTIGADOS E CAPITULAÇÃO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. ART. 161 DA LEI 8.112/90. FORMAÇÃO DE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO. ORDEM DENEGADA.

1.Em face dos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade, típicos do regime jurídico disciplinar, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção a Servidor Público, razão pela qual o controle jurisdicional é amplo, de modo a conferir garantia aos servidores públicos contra eventual arbítrio, não se limitando, portanto, somente aos aspectos formais. Precedentes.

2.Releva anotar que o art. 20 da Lei 8.429/92 implantou a exigência de decisão judicial para a aplicação da pena de demissão do servidor por ato de improbidade administrativa, assim eliminando a potestade da Administração de aplicá-la; esse ponto de vista, contudo, não tem prevalecido na jurisprudência dos Tribunais, daí permanecer a simples ressalva do ponto-de-vista do Relator.

3.Somente após o início da instrução probatória, a Comissão será capaz de produzir um relato circunstanciado dos condutas supostamente praticadas pelos Servidores indiciados, capitulando as infrações porventura cometidas; precisamente por isso, não se exige que a Portaria instauradora do Processo Disciplinar contenha a minuciosa descrição dos fatos que serão apurados pela Comissão Processante, exigível apenas quando do indiciamento do Servidor. Precedentes desta Corte.

4.O ato de indiciamento que contém a precisa e correta descrição dos fatos imputados ao Servidor, não incorre em ilegalidade alguma, ainda que ausente a capitulação da conduta, uma vez que a defesa é exercitada contra os fatos imputados e não contra a sua eventual tipificação jurídica, como assente na jurisprudência dos Tribunais, sem minimizar a importância dessa definição, para não deixá-la ab libitum da Comissão Processante.

5.É indelével que o Processo Administrativo que resultou na pena de demissão do impetrante não se lastreou em provas evasivas ou critérios destituídos de valor; teve seu início com apuração de irregularidades denunciadas à auditoria da Autarquia e os fatos foram devidamente corroborados com a prova testemunhal e documental.

6.A Súmula Vinculante 5/STF comporta leitura que leve à conclusão de que a defesa técnica, no PAD, continua exigível, embora não tenha de ser feita indispensavelmente por Advogado, podendo ser exercida por quem possua conhecimento suficiente para deduzi-la com eficácia.

7.Ordem denegada.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. IMPUGNAÇÃO AO VITALICIAMENTO. MOTIVAÇÃO INEXISTENTE. RECURSO PROVIDO. 1. O Órgão Especial do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, ao julgar a impugnação ao vitaliciamento do ora recorrente, Promotor de Justiça, concluiu tão-somente pela existência de dúvidas e incertezas a respeito de sua conduta funcional. 2. Havendo sido superada regularmente a fase probatória, os elementos de convicção encontravam-se presentes. Por conseguinte, à míngua de vícios formais no processo, sobressai a patente inexistência de motivação hábil a ensejar sua exoneração. 3. Recurso ordinário provido.

Logo, a aplicação da pena deve ser prudente e em adequação a conduta do agente. Tendo o administrado lesado, direito a ressarcimento por perdas e danos em relação à Administração Pública, exercitando assim seu direito.

A autoridade, neste sentido, não possui o poder discricionário, quanto à aplicação ou não da sanção, mas se trata de um poder vinculado, em que a ausência de aplicação pela autoridade competente remonta a crime.

Sobre a discricionariedade Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que:

Embora esteja presente na maior parte das medidas de polícia, nem sempre isso ocorre. Às vezes, a lei deixa certa margem de liberdade de apreciação quanto a determinados elementos, como o motivo ou o objeto, mesmo porque o legislador não é dado prever todas as hipóteses possíveis a exigir a atuação de polícia. Assim, em grande parte dos casos concretos, a Administração terá que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. Em tais circunstâncias, o poder de polícia será discricionário.

O que foi dito não se considera quando ocorrerem hipóteses do princípio da insignificância, ou referenciadas “ações de bagatela”.

A discricionariedade advinda do abuso de poder deve ser combatida, porque a apuração de faltas deve ser verificada a partir da situação fática, ademais em decorrência do que estritamente declara a lei, não podendo nenhuma autoridade valer-se de opiniões próprias e pessoais para fundamentar alguma decisão, conduta ou ato, ainda mais em sendo contra o servidor, contrariando suas garantias constitucionais.

Portanto, todo ato praticado no exercício do poder discricionário deve ser motivado. De modo que seja possível o exercício ao controle do ato sancionador e a própria sanção. Assim, não havendo observação aos princípios do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal, o ato deve ser combatido diante do pleno abuso de poder, pois a apuração de faltas deve ser verificada a partir da situação fática, ademais em decorrência do que estritamente declara a lei, não pode, nenhuma autoridade valer-se de opiniões próprias e pessoais para fundamentar alguma decisão, conduta ou ato.

Neste contexto, observa-se o poder discricionário frente à imposição de sanção resultado da infração cometida. Por esta razão, a necessidade de averiguação ou fiscalização da proporcionalidade utilizada, a fim de que o administrado não mais cometa a conduta faltosa.

Mais além, o direito administrativo sancionador requer uma ordem sistemática, para que dessa forma a segurança jurídica exista tanto para os administrados como para os administradores, repreendendo qualquer ação arbitrária, que se confunda com o ato discricionário, para que dessa forma haja maior cautela na investigação da infração e, também, maior raciocínio perante princípios constitucionais no momento da aplicação das sanções administrativas.

Ao cidadão cabe exercitar seus direitos para efetivá-los, sendo a compreensão deles importantíssima e de relevante interesse para que exista um maior conhecimento do que ocorre na Administração Pública.

6 CONCLUSÃO

Abordou-se, ao longo do presente trabalho de conclusão de curso sobre o tema, diga-se de passagem, extremamente intrigante, devido à enorme abrangência. A respeito da atividade da Administração Pública, bem como a grande variedade de fundamentos teóricos a serem criados no combate da atuação ilimitada ou até mesmo inconstitucional do poder estatal.

Logo no início da pesquisa discorreu-se, ainda que brevemente, sobre o surgimento do Estado e os alicerces em que era formado, tanto sob o ângulo do poder quanto das transformações que ocorriam na sociedade, haja vista o episódio mundialmente marcante da Revolução Francesa.

Mais além, houve dedicação à especificidade do conceito de Estado Democrático de Direito, bem como sua implicação direta na Administração Pública, devido o estreito liame entre a história da humanidade e a organização estatal.

Antigamente, conforme apresentado no estudo, o rei, ou o príncipe, detinha o poder e o controle não só nas aplicações das sanções, mas também em quaisquer relações dos indivíduos (súditos), obedecendo, apenas e tão-somente, a Igreja.

Sendo assim, o presente trabalho tem como escopo a indagação e o convite à discussão da utilização do poder discricionário para o bem social, além de quais limites serviriam como norteadores ao seu exercício (tendo em consideração os já existentes, tais como as garantias fundamentais do indivíduo, protegidas ampla e expressamente pela Constituição Federal de 1988).

Nesse ínterim percebe-se que o exercício de “escolhas”, limitado pela norma jurídica, ante a obediência ao princípio da legalidade, deve ser revisto diante das condutas não só dos administrados. Mas, também, da Administração Pública, pois quanto ao exercício da discricionariedade, é ela que terá o poder em executá-la, porém, aos cidadãos cabe seu controle.

Conclui-se, então, que a transformação doutrinária (desde os primórdios dos estudos sobre o Direito), bem como a transformação social e jurisprudencial (atualmente), embasam a discussão do tema proposto, haja vista merecedores de respeito, atenção e conhecimento, a fim de que qualquer prejuízo à sociedade seja rechaçado, havendo dessa forma maior segurança jurídica ante o princípio da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da sanção administrativa quando da conduta, dita típica, do administrado.

Não houve maiores abordagens ao tema da dosimetria da pena em si, pois a mesma foi analisada quando do estudo do princípio da proporcionalidade e razoabilidade, porém, o estudo serve para atiçar ainda mais a discussão sobre a efetivação da aplicação das sanções administrativas.

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