O presente trabalho tem por objetivo avaliar a previdência complementar fechada no Brasil, mais precisamente, o regime jurídico adotado e suas implicações. Trata da tutela constitucional e legal vigente com ênfase na lei complementar 109/01, que regulamenta o regime de previdência complementar no país. Considera a importância do regime de capitalização diante da influência negativa do atual perfil demográfico no Regime Geral de Previdência Social. Realça os princípios adotados pelo regime de previdência complementar que trazem segurança e estabilidade ao sistema, como o da transparência e o da independência patrimonial dos planos de benefícios. Comenta sobre a atuação indispensável do Estado através do poder de polícia e fomento no fortalecimento da previdência complementar. Expõe os institutos próprios do regime que propiciam maior proteção aos participantes e associados. Descreve a responsabilidade civil das pessoas físicas e jurídicas que causarem danos à EFPC ou a seus planos de benefícios.
O subtema abordado, portanto, é o 6, combinado com os orientadores 1.6 e 2.5, conforme previsão do art. 3º, caput, do regulamento do concurso.
INTRODUÇÃO
O propósito deste trabalho consiste na análise da estrutura da Previdência Complementar Fechada no Brasil como forma de complementação segura e confiável aos Regimes Públicos de Previdência (Regime Geral de Previdência Social e Regimes Próprios de Previdência).
Em linhas gerais as questões sociológicas são as principais causas das constantes reformas previdenciárias no país. O binômio, aumento da expectativa de vida e diminuição da taxa de natalidade, representa um alargamento na população inativa e encolhimento da população ativa. Vale dizer, aumento na concessão dos benefícios previdenciários e diminuição de contribuintes ao longo dos anos.
Se, de um lado, as pessoas estão vivendo mais e usufruindo do benefício por mais tempo, de outro, os empregados da ativa arcam com ônus maior, visto que são eles que sustentam os benefícios dos inativos.
Em outras palavras, a previdência social conta com o sistema de repartição simples, em que o dinheiro recolhido das contribuições previdenciárias é imediatamente utilizado no pagamento dos benefícios. É o chamado “pacto entre as gerações”.
Outro aspecto considerável é o avanço do trabalho informal, principal responsável pela evasão fiscal previdenciária. Diante dos elevados índices de desemprego, as pessoas se sujeitam a trabalhar sem registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e, por conseguinte, sem proteção previdenciária.
Deste modo, constantemente é reduzido o teto dos benefícios dos regimes públicos de previdência (RGPS e Regimes Próprios), assim como majorado o tempo de contribuição e idade mínima para aposentadoria.
O círculo vicioso não termina. Com a redução do teto dos benefícios previdenciários concedidos, os aposentados têm retornado ao mercado de trabalho para aumentar a renda, ou têm permanecido nele, em virtude elevação da idade mínima para aposentadoria, e a conseqüência imediata é o desemprego dos jovens, que têm cada vez mais de adiar o ingresso no mundo do trabalho, bem como ampliar a qualificação e o tempo de estudos. É o chamado “conflito de gerações”.
Neste contexto, a solução está no fortalecimento da previdência complementar como forma de acréscimo ao benefício previdenciário estatal, constituída de recursos dos trabalhadores na fase laborativa que, capitalizados, garantirão a complementação de sua renda durante a aposentadoria ou invalidez.
A previdência complementar oferece uma opção para aqueles que querem manter o mesmo padrão de vida ao se aposentar e também minimiza a disputa por empregos entre os jovens e os pensionistas do INSS ou de entidade gestora.
E ainda representa um suporte sem o qual o RGPS dificilmente sustentaria o encargo social e econômico de manter todos aposentados do Brasil.
A importância da previdência complementar se reflete, portanto, em diferentes âmbitos. No individual, assegura ao pensionista de regime de previdência público um complemento à renda auferida. No social, representa um alívio para o Estado ao mitigar o fardo social e econômico de manter todo conjunto de aposentados do país. E, por fim, no econômico, por se tratar de investimento (poupança interna e de longo prazo).
Note-se, assim, que a previdência complementar, embora tenha como a sua atividade fim o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, apresenta também relevante atividade meio, que consiste no investimento dos recursos acumulados com o objetivo de multiplicar o capital destinado a suportar o pagamento do benefício.
Contudo, a previdência complementar, facultativa e autônoma em relação com a Previdência Social, visa completá-la, e não resolver todas as suas falhas.
Insiste-se, a previdência complementar não tem como fim substituir a previdência social, mas tão somente suprir lacunas do sistema de previdência. A coexistência das duas, previdência pública e complementar, se faz necessária na atualidade.
Aliás, não se pode desprezar que concorre para o bem-estar social a integração harmônica entre amparo familiar, previdência social e complementar.
O estímulo à natalidade dentro de uma estrutura familiar adequada, ao trabalho formal e à previdência complementar é decisivo na criação de um círculo virtuoso.
1 DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR FECHADA
1.1 Histórico
Em 1904, antes de haver regulamentação legal sobre a matéria, nasceu a PREVI/BB (CAPRE na época), primeira entidade com o fim de oferecer benefícios que hoje seriam próprios da previdência complementar. Fora criada por um grupo de cinqüenta e dois (52) empregados do Banco da República do Brasil, sob a forma de associação.
Surgiram mais tarde outros fundos de pensão pioneiros como a Fundação Petrobrás de Seguridade Social (PETROS), em 1970, e a Fundação CESP, em 1974.
Em 1977, adveio a primeira lei sobre Previdência Complementar no país (lei 6.435/77). O período foi marcado pelo estímulo ao mercado de capitais e os patrocinadores eram grandes empresas estatais e multinacionais.
Mais tarde, a Constituição Federal de 1988 tratou da previdência privada que, por força das emendas constitucionais 20/98 e 40/03, foi suprimida do capítulo da “Ordem Econômica” e inserida no da “Ordem Social”.
Para regulamentar a matéria, foram sancionadas duas leis complementares: a nº 109/01, que estabelece as regras gerais, e a nº 108/01, que contém regras especiais para entidades patrocinadas pela administração pública.
Antes, os planos de previdência complementar fechada no país, se davam somente por iniciativa patronal. As grandes empresas que patrocinavam os planos. Hoje, os sindicatos, as cooperativas, as associações, os órgãos de classe ou as entidades de caráter classista, profissional e setorial, passaram a criar sua própria entidade de previdência complementar ou a criar planos de benefícios em entidades já existentes. Nasceram, assim, os planos instituidores, que não possuem a figura da empresa patrocinadora e criam uma relação direta com os participantes.
1.2 Definição da Previdência Complementar e suas características.
A Constituição usou a expressão “previdência privada”, enquanto a lei complementar a abandonou e trouxe uma nova expressão “previdência complementar”. Ambas se equivalem.
A palavra previdência provém do latim praevidentia e significa prever, antever. E o termo privada também proveniente do latim privatu, privus no sentido de não ser público. Maria Helena Diniz completa:
Previdência privada: Direito Previdenciário. 1. Instituição de plano de benefícios similares ou complementares às atividades da previdência social, que se dá mediante contribuição de interessados, de empregadores ou de ambos. Sua execução se dá por entidades fechadas ou abertas. (Othon Sidou). 2. Complexo de vantagens sociais suplementares, garantidas aos assalariados por instituições que estão fora do esquema oficial do seguro social (Dupeyroux).
Nem a Constituição Federal, nem a legislação infraconstitucional definiram a previdência complementar. No entanto, o art. 202 da CF, abaixo transcrito, trouxe as principais características deste regime.
Art. 202. O regime de previdenciária privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.
A primeira peculiaridade do regime de previdência complementar fechado e aberto é a natureza jurídica privada, contratual, em que prevalece a autonomia da vontade.
As entidades de previdência complementar se constituem por meio de fundações de direito privado, em relação às entidades fechadas (EFPCs) e de sociedades anônimas, relativamente às abertas (nas EAPCs).
Tem caráter complementar e organizado de maneira autônoma em relação ao regime oficial de previdência (RGPS ou regime próprio). Complementar, porque o participante de plano de previdência complementar tem necessariamente que estar inscrito como segurado obrigatório do regime de previdência público. Autônomo, porque a concessão de benefício pela previdência complementar não depende da concessão de benefício pelo regime geral de previdência. (art. 68, §2º da lei 109/01), salvo disposição expressa em contrário no contrato.
A vinculação do participante ao plano de previdência é facultativa. São constituídas reservas, em regime de capitalização, para pagamento dos benefícios contratados, mormente, das aposentadorias. No entanto, o regime de repartição simples pode ser estabelecido em contrato para custear os benefícios acessórios, como auxílio-doença, pensão por morte, etc.
A regulamentação do regime de previdência privado a que se refere o art. 202, caput da CF ficou a cargo da lei complementar nº 109/01.
Importante definir aqueles que estão envolvidos no sistema de previdência complementar fechada.
As Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC) são sempre pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, constituídas por patrocinador ou instituidor, sob a forma de fundação e têm por fim a instituição e execução de planos de benefício de caráter previdenciário voltados a seus empregados ou associados. Mantêm estrutura mínima composta por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva (art. 35 da mesma lei). Podem ser de: plano comum, quando administram plano ou conjunto de planos acessíveis ao universo de participantes; multiplano, quando administram plano ou conjunto de planos de benefícios para diversos grupos de participantes, com independência patrimonial; singulares, quando estiverem vinculados a apenas um patrocinador ou instituidor e multipatrocinadas, quando congregarem mais de um patrocinador ou instituidor (art. 34).
Participante é a pessoa física que aderir aos planos de benefício. Assistido é o participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada (art. 8º, I e II da lei complementar 109/01).
Patrocinador é a União, o Estado-Membro, o Distrito Federal, o Município, a autarquia, a fundação, a empresa pública, a sociedade de economia mista e a empresa ou grupo de empresas que institua, para os seus servidores ou empregados, planos de benefícios de caráter previdenciário, por intermédio de EFPC .
Instituidor é a entidade de classe, sindicato, associação, conselho profissional, cooperativa, que oferece aos seus associados planos de benefício de caráter previdenciário administrado por um EFPC.
2 DO REGIME JURÍDICO DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR FECHADA
2.1 O sistema previdenciário
O sistema previdenciário existe para proteger os membros da sociedade que estão impedidos de prover o próprio sustento, seja por doença, invalidez, ou idade avançada.
Num primeiro momento, os idosos ou inválidos encontravam proteção e amparo somente no seio familiar durante o período de inatividade.
Com o tempo, o Estado, contando ainda com o apoio familiar, passou a exercer a função de guardião dos cidadãos inativos, de duas maneiras: proporcionando o benefício contributivo, em que o direito à aposentadoria dependeria da contribuição ao sistema; e o benefício universal não contributivo, de caráter assistencial.
Hoje, esta estrutura tem previsão constitucional no capítulo dos Direitos Sociais, no título dos Direitos e Garantias Fundamentais (art. 6º, caput e inciso XXIV da CF) e no título da Ordem Social, no capítulo da Seguridade Social, que abarca a saúde (art. 196 CF); a previdência social (art. 201 da CF) e a assistência social (art. 203 da CF).
Visa a previdência social, através da constituição de poupança compulsória, conceder benefícios quando da ocorrência de riscos sociais (idade avançada, invalidez, doença, etc), pressupondo sempre a contribuição prévia ao sistema. Trata-se do maior mecanismo de distribuição de renda do país.
Existem três regimes de previdência no Brasil; o Regime Geral de Previdência Social, os Regimes Próprios de Previdência Social e o Regime de Previdência Complementar (art. 40 da CF e art. 9º da lei 8.213/91).
Os dois primeiros são denominados regimes de base (ou públicos), instituídos por lei, de caráter contributivo e filiação obrigatória. Enquanto o último é de regime privado, de natureza contratual, organizado de forma autônoma em relação à previdência social, de filiação facultativa e pressupõe a constituição de reservas que serão capitalizadas.
O Regime Geral de Previdência Social é operado pelo INSS (autarquia federal), destinado aos trabalhadores da iniciativa privada, empregados públicos, servidores sem vínculo (cargos em comissão) e servidores de entes federativos que não têm regimes próprios de previdência (celetistas), previsto no art. 201 da CF, leis nº 8.212/91 (custeio) e nº 8.213/91 (benefícios).
Os Regimes Próprios de Previdência são operados por órgãos ou entidades da administração pública, destinados aos servidores estatutários da União, dos Estados, dos Municípios, bem como suas autarquias e fundações, previstos no art. 40 da CF e lei 9.717/98.
O Regime de Previdência Complementar é operado por entidades fechadas de previdência complementar (EFPCs), objeto do presente trabalho; e entidades abertas de previdência complementar (EAPCs); previsto no art. 202 da CF e lei complementar nº 109/01.
São entidades fechadas de previdência complementar, denominadas fundos de pensão, as de natureza contratual civil, sem fins lucrativos, acessíveis a grupos pré-definidos, constituídas por patrocinador ou instituidor, sob forma de fundação de direito privado , reguladas pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar (CGPC)/Ministério da Previdência e Assistência Social (MPS) e fiscalizadas pela Secretaria de Previdência Complementar (SPC)/MPS (art. 74 da lei complementar 109/01).
E entidades abertas de previdência complementar, as de natureza comercial, com finalidade lucrativa (após a LC 109/01), acessíveis a quaisquer pessoas físicas, constituídas sob a forma de sociedade anônima, reguladas Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP)/Ministério da Fazenda (MF) e fiscalizadas pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP)/MF (art. 74 da lei complementar 109/01).
Outra distinção entre o Regime da Previdência Social oficial e o da Previdência Complementar, é que esta, em regra, adota o regime de capitalização, enquanto aquele segue o regime previdenciário de repartição simples.
O regime de repartição simples está apoiado numa situação demográfica de reposição populacional, em que a base da pirâmide etária deverá ser mais larga do que o cume. Ou seja, pressupõe que quem trabalha sustente os benefícios dos aposentados e pensionistas atuais. Tem caráter democrático e solidário.
Já o regime de capitalização implica na constituição de um fundo onde o capital investido é destinado exclusivamente à aposentadoria. Característico do neoliberalismo.
É reservado ao regime de capitalização o benefício de pagamento em prestações programadas e continuadas (aposentadoria). Trata-se de obrigatoriedade legal prevista no art. 18, § 1º da lei complementar 109/01.
No entanto, há posicionamento no sentido de que deve ser reservado ao regime de repartição simples o benefício não programado (invalidez, morte, reclusão, etc).
Independente do regime, é essencial que o Estado assegure a proteção social, por meio da estabilidade e segurança jurídica.
2.2 O sistema previdenciário complementar fechado
O sistema de previdência complementar fechado constitui-se da contribuição conjunta do participante e da patrocinadora que deve ser capitalizada através de vários ativos do mercado de capitais, para proporcionar ao empregado, ou ao servidor futuramente inativo, uma renda que o ampare na velhice.
A contribuição dos patrocinadores será, no máximo, igual à soma das contribuições dos segurados (participantes e assistidos). É a denominada paridade contributiva.
Se a contribuição dos patrocinadores não pode exceder a dos participantes, conclui-se que a contribuição dos primeiros deve ser de no máximo 50%.
Os instituidores foram inseridos no ordenamento jurídico mais recentemente, diferenciando-se da figura do patrocinador.
Nas Entidades fechadas de previdência complementar constituídas por instituidores, são terceirizadas a gestão dos recursos para instituição especializada autorizada a funcionar pelo Banco Central ou outro órgão competente e são oferecidos somente planos de benefício na modalidade contribuição definitiva (art. 31, § 2º, I e II).
2.3 Instrumentos Contratuais e relação entre os envolvidos no sistema de previdência complementar.
São instrumentos contratuais da previdência complementar fechada: o Estatuto da EFPC, o regulamento do plano previdenciário, o convênio de adesão e a inscrição do participante.
O Estatuto, através de suas regras, norteia a EFPC e estabelece diretrizes para os atos dos órgãos de administração, deliberação e fiscalização.
O regulamento, principal instrumento contratual, traz as normas disciplinadoras do plano de previdenciário, tais como, benefícios (aposentadorias, auxílios), condições de elegibilidade (idade mínima, tempo de serviço), custeio (contribuição).
A pessoa jurídica ao celebrar o convênio de adesão com entidade fechada de previdência complementar, previamente autorizado pelo órgão regulador e fiscalizador, formaliza a sua condição de patrocinador ou instituidor e oferece acesso a um plano de benefício aos seus empregados, servidores públicos, associados ou membros (art. 13 da lei 109/01).
Por sua vez, os empregados, os servidores públicos, os associados ou membros serão participantes somente se forem vinculados ao plano previdenciário, mediante inscrição voluntária.
Ou seja, o contrato de trabalho ou a posse em cargo público não implica na adesão automática do empregado, ou servidor ao plano previdenciário patrocinado pelo empregador, ente público ou instituidor. A adesão é sempre facultativa (art. 16, § 2º da lei 109/01).
3 MUDANÇAS DEMOGRÁFICAS E FUNDOS DE PENSÃO
Sem desprezar as peculiaridades de cada país, a influência do fator demográfico nos sistemas previdenciários, é ponto comum no mundo todo. É fato notoriamente global.
O desenvolvimento da medicina e de métodos contraceptivos possibilitou ao ser humano o aumento da longevidade e a redução do número de filhos, causando grande impacto na população brasileira.
Desde a década de 60, houve um decréscimo populacional, em virtude da queda de natalidade. Quando há um decréscimo populacional, um número menor de pessoas financia as aposentadorias dos idosos e provoca um desequilíbrio entre receita e despesa da previdência oficial.
O crescimento vegetativo baixo associado ao aumento da expectativa de vida, resulta na inexeqüível manutenção financeira dos inativos pelos ativos.
No entanto, é importante frisar que a crise no sistema da previdência social não decorre tão somente do fator demográfico, que desequilibra o regime de repartição simples. Mas também da má gestão de recursos auferidos ao longo dos anos, da informalidade do mercado de trabalho, do desemprego, entre outras causas. No caso do desemprego e do trabalho informal, vislumbra-se ainda o trabalhador que, apesar de não contribuir com o sistema, poderá futuramente usufruir dele.
Assim, os fundos de pensão se apresentam como forma de assegurar um futuro seguro a crescente população idosa do país.
Isto porque, enquanto o Regime da Previdência Social oficial segue o regime previdenciário de repartição simples, o da previdência complementar adota o regime de capitalização.
O regime de repartição simples, como já dito, está apoiado numa situação demográfica de reposição populacional, em que a base da pirâmide etária deverá ser mais larga do que o cume. Ou seja, pressupõe que quem trabalha sustente os benefícios dos aposentados e pensionistas atuais. Tem caráter democrático e solidário.
Já o regime de capitalização implica na constituição de um fundo onde o capital investido é destinado exclusivamente à aposentadoria. Característico do neoliberalismo.
As entidades fechadas de previdência complementar (ou fundos de pensão), que são constituídas por patrocinadores ou instituidores, obtêm rentabilidade de seus planos por meio dos recursos garantidores das reservas técnicas (RGRTs), recursos estes disponíveis em cada entidade para aplicação em vários segmentos financeiros e econômicos, tais como, segmento de renda fixa, renda variável, imóveis, empréstimos e financiamentos.
Na renda fixa, há investimentos nos títulos públicos federais, estaduais e municipais, depósitos em conta de poupança. Já na renda variável, são efetuadas aplicações em ações de sociedades listadas em bolsa de valores, debêntures, quotas de fundos de investimento em ativos de renda variável.
Quanto ao segmento de imóveis e financiamentos, observa-se pequena participação no total de investimentos.
4 O PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA E A INFLUÊNCIA DO PARTICIPANTE NA GESTÃO DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS
O principal princípio em se tratando de previdência complementar é o da transparência. Nele, o participante, em sentido lato, tem direito de conhecer os investimentos e despesas relativas à administração do plano de previdência a que aderiu. É o único princípio previsto na Constituição Federal e reiterado na lei infraconstitucional que regulamenta a matéria (lei complementar 109/01, art. 10 e 24).
A transparência é imprescindível no sistema de previdência complementar tanto no ajuste contratual quanto na gestão dos recursos envolvidos.
No art. 3º, IV, da lei complementar 109/01, a ação do Estado tem entre os seus objetivos assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios.
E o art. 7º, caput, completa:
Os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.
Assim, em observância ao princípio da transparência, determina a lei complementar que todo participante receberá, após a inscrição no plano de benefício, certificado com os requisitos para admissão, manutenção, elegibilidade, forma de cálculo dos benefícios, cópia do regulamento do plano de benefício atualizado e do contrato que permite a fiscalização e defesa de seus direitos.
Estes instrumentos contratuais serão disponibilizados a todo aquele que pretende se inscrever no plano de benefício (art. 10, § 1º da lei 109/01).
As entidades de previdência complementar estão sujeitas ao poder de fiscalização, exercido pelos órgãos regulador e fiscalizador, bem como à supervisão das atividades pelos patrocinadores ou instituidores.
Os servidores do órgão fiscalizador e regulador têm livre acesso às EFPC e podem requisitar e apreender livros, notas técnicas e demais documentos, sendo que qualquer oposição poderá ser penalizada.
E ao participante é dada a possibilidade de fiscalizar a organização e administração das entidades de previdência complementar, monitorando o destino de suas aplicações.
O art. 35, § 1º reza que o estatuto da EFPC deverá prever representação dos participantes e assistidos nos conselhos deliberativos e fiscais, assegurando a eles no mínimo 1/3 das vagas.
Para os participantes, patrocinadores, instituidores e sociedade, a transparência da situação econômico-financeira das entidades fechadas de previdência complementar (ou fundos de pensão), traduz-se na confiabilidade do sistema, que vem a estimular o número de adesões, tão importante para a manutenção dos planos de benefícios.
Além deste princípio, Leonardo André Paixão enumera outros princípios constitucionais e legais da previdência complementar fechada:
• Regulamentação reservada à lei complementar (nº 109/01);
• Autonomia da vontade (natureza contratual);
• Autonomia em relação ao regime geral de previdência;
• Autonomia em relação ao contrato de trabalho;
• Constituição de reservas em regime de capitalização;
• Limitação à contribuição de patrocinador de plano com patrocínio estatal;
• Independência patrimonial entre os planos administrados por uma mesma EFPC.
5 INDEPENDÊNCIA PATRIMONIAL DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS DE CARÁTER PREVIDENCIÁRIO: FUNDAMENTOS E INSTRUMENTOS PARA A SUA EFICAZ CARACTERIZAÇÃO
As EFPC, num primeiro momento, operavam um único plano de benefício. Com o tempo as entidades com multiplano ocuparam espaço significativo no sistema de previdência complementar e surgiu a preocupação em regulamentá-las.
Assim, a lei complementar 109/01 prevê a possibilidade da Entidade Fechada de Previdência Complementar (EFPC) ser multiplano, quando administra plano ou conjunto de planos de benefícios para diversos grupos de participantes, e determina a independência patrimonial de cada um deles (art. 34).
A independência patrimonial entre os planos administrados por uma mesma EFPC é um dos princípios legais que rege a previdência complementar fechada.
Por este princípio, a ocorrência de fatos positivos ou negativos em um determinado plano de benefício não pode afetar os participantes de outro plano, mesmo que os dois sejam administrados pela mesma EFPC.
A resolução CGPC nº 14 de 1º de outubro de 2004 criou o Cadastro Nacional de Planos de Benefícios das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (CNPB), para identificar melhor cada plano através de um número. Nesta mesma resolução se estabeleceu também que:
Art. 3º Cada plano de benefícios possui independência patrimonial em relação aos demais planos de benefícios, bem como identidade própria quanto aos aspectos regulamentares, cadastrais, atuariais, contábeis e de investimento.
§ 1º Os recursos de um plano de benefícios não respondem por obrigações de outro plano de benefício operado pela mesma EFPC.
§ 2º Admitir-se-á solidariedade entre patrocinadores ou entre instituidores com relação aos respectivos planos de benefícios, desde que expressamente prevista no convênio de adesão.
O art. 7º, parágrafo único da lei complementar 109/01 prevê expressamente três modalidades de planos de capitalização: de benefício definido, de contribuição definida e de contribuição variável, mas não exclui a possibilidade de outras formas de planos de benefícios.
Os planos de benefício definido estabelecem previamente um valor fixo para a aposentadoria, de modo que no momento da contribuição já são fixados os valores dos futuros benefícios de aposentadoria.
São determinados os valores de contribuição de participantes e de patrocinadores, que serão capitalizados com taxas definidas, para formação de poupança capaz de atender aos compromissos de benefícios de todos os participantes.
A inconveniência do plano corre por conta do risco de déficit, em razão da inabilitação precoce de participantes, que será sustentado pelo patrocinador. Quanto aos demais déficits, serão repartidos na proporção da contribuição de participantes e patrocinadores.
O plano de contribuição definida não prevê antecipadamente o valor do benefício assegurado ao participante na época da sua aposentadoria, pois o benefício será diretamente proporcional ao que for acumulado e capitalizado.
Os planos de contribuição definida constituem-se do montante das contribuições vertidas para o seu custeio e o retorno líquido dos investimentos.
As contribuições serão definidas para atender as reservas do benefício. Estas reservas são individualizadas através de cotas. Quando o participante ou assistido se aposentar, apuram-se as cotas referentes ao benefício.
O plano de contribuição definida é a única modalidade de plano de benefício admitida para entidades fechadas constituídas por instituidores, que estão quase isentos de riscos ligados aos benefícios pré-acertados. Os riscos são suportados pelo participante, que está sujeito às temeridades do mercado. Trata-se, portanto, do plano mais oportuno para o patrocinador também.
Nota-se uma tendência em transformar os planos de benefício definido em de contribuição definida.
No entanto, observa-se nos planos de contribuição definida uma ameaça de perda do caráter previdenciário, para simples plano de renda financeira, dada a sua flexibilidade de formas.
Assim, para não desviar o propósito de proteção social próprio da previdência, necessária se faz uma legislação rigorosa que resguarde os participantes.
O plano de contribuição variável é modalidade de plano de benefício comum às entidades abertas de previdência complementar, assunto não estudado neste trabalho.
Por diversos motivos, um plano de benefício pode se extinguir, como exemplos tem-se a saída do último participante, ou assistido; a liquidação extrajudicial do plano; a incorporação por outro plano; a transferência de todos os participantes e reservas para outro plano.
6 DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA ATUAÇÃO DO ESTADO NA REGULAÇÃO, SUPERVISÃO, FISCALIZAÇÃO E FOMENTO DO REGIME PRIVADO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
A atuação do Estado na ordem econômica e social é uma forma legítima de proteger as pessoas que aderem ao plano de previdência complementar.
O Estado tem papel decisivo no fortalecimento da previdência complementar no país, através do poder de polícia e fomento, devendo evitar as alterações normativas freqüentes, tão avessas à estabilidade do sistema.
Por meio do poder de polícia, há um controle estatal nas atividades privadas, que determina limites, com o intuito de proteger o interesse público.
O controle efetua-se pela regulação, fiscalização e autorização da prática de determinados atos, garantindo a segurança e confiabilidade dos planos de benefício.
O art. 5º da lei complementar 109/01 estabelece que os órgãos regulador e fiscalizador serão responsáveis pela normatização, coordenação, supervisão, fiscalização e controle das atividades das entidades de previdência complementar.
Por exemplo, parte da função reguladora será exercida pelo Conselho Monetário Nacional, que estabelecerá as diretrizes para a aplicação dos recursos correspondentes às reservas, às provisões e aos fundos (art. 9º, §1º da lei 109/01).
No art. 25 da mesma lei complementar, contemplam-se o poder do órgão regulador e fiscalizador na autorização e na extinção de plano de benefício, ou na retirada de patrocínio.
E o art. 33, enumera os atos que dependem de autorização prévia do órgão regulador e fiscalizador:
I – a constituição e funcionamento da entidade fechada, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações;
II – as operações de fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de reorganização societária, relativas às entidades fechadas;
III – as retiradas de patrocinadores;
IV – as transferências de patrocínio, de grupos de participantes, de planos e de reservas entre entidades fechadas.
Observe-se que os mecanismos de controle do Estado sobre o sistema de previdência complementar foram intensificados com a Emenda Constitucional 20/98 e mais concretamente após a lei complementar 109/01, o que é muito positivo.
Ora, os planos previdenciários não visam o enriquecimento da pessoa, e sim a manutenção do padrão de vida após a aposentadoria. Assim, é essencial que o Estado proporcione o mínimo de segurança aos participantes.
A lei complementar 109/01, neste intuito, deu ênfase a segurança jurídica e a estabilidade, no sentido de assegurar o recebimento dos benefícios pelos particulares. O art. 3º, III, abaixo transcrito, assevera como objetivo da ação do Estado:
Determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades.
Existe também a possibilidade de decretação de intervenção nas EFPC para resguardar os direitos dos participantes e assistidos, quando ocorrer uma das situações descritas no art. 44 da lei complementar 109/01.
A intervenção acabará somente quando for aprovado o plano de recuperação da entidade pelo órgão competente ou quando for decretada a sua liquidação extrajudicial.
Quando for inviável a recuperação da EFPC ou faltar as condições mínimas de funcionamento determinadas pelo órgão regulador e fiscalizador, será decretada a sua liquidação extrajudicial.
É vedada a solicitação de concordata pela entidade fechada de previdência complementar. Também não está sujeitas à falência (art. 47).
O interventor e liquidante terão poder de administração e representação, sem os quais, restaria infrutífera qualquer tentativa de preservação da EFPC. O liquidante conta ainda com o poder de liquidação.
Outra forma de proteção ao sistema de previdência complementar, mormente aos participantes, que se vislumbra na atual legislação, é a possibilidade da entidade fechada de previdência complementar (EFPC) assegurar seus compromissos através de fundo de solvência (art. 11).
Pecou o legislador por não exigir a obrigatoriedade do fundo de solvência, uma vez que ele garante a adimplência das obrigações e evita o desamparo dos participantes e assistidos, indispensável a qualquer EFPC.
A finalidade do fundo de solvência está intimamente ligada à idéia de segurança e proteção e, no estudo em questão, traduz-se no fortalecimento da entidade previdenciária. No entanto, o fundo de solvência depende ainda de regulamentação legal.
O Estado deve ainda fomentar a criação de planos de previdenciários, por meio de incentivos fiscais, levando sempre em conta os objetivos definidos no art. 3º da lei 109/01. O incentivo fiscal, sem dúvida, é a melhor forma de aumentar a adesão ao sistema previdenciário complementar.
Como exemplo de estímulo desta natureza, tem-se as deduções da base de cálculo do imposto de renda de todo valor aplicado na previdência complementar, desde que o total das aplicações não exceda a 12% da renda bruta tributável de participante.
A súmula 730 do STF refere-se também à imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150,VI, c, da CF, que somente alcança as entidades de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários.
7 ASPECTOS JURÍDICOS DECORRENTES DO DINAMISMO DA RELAÇÃO JURÍDICA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
A lei complementar 109/01 trouxe algumas inovações para o sistema de previdência complementar, como o benefício proporcional diferido (vesting), a portabilidade, o resgate e o autopatrocínio.
O benefício proporcional diferido (vesting) é a opção ao participante, que perdeu o vínculo empregatício ou associativo com a patrocinadora ou instituidora respectivamente, antes da aquisição do direito pleno de benefício, de receber benefício quando cumpridos os requisitos de elegibilidade. Embora já existisse previsão do benefício proporcional diferido, a lei complementar 109/01 o tratou de maneira mais veemente. O vesting (art. 14, I) não pode ser confundido com o regate da totalidade das contribuições ao plano (art. 14, III), que é feito em caso de afastamento ou em virtude de extinção da entidade fechada de previdência complementar (EFPC).
A portabilidade consiste na possibilidade de transferência das reservas técnicas depositadas pelo participante de um plano de previdência para outro, que pode ser administrado tanto por EFPC como por EAPC, no caso de perda do vínculo empregatício ou associativo (art. 14, II).
Frise-se que a portabilidade será admitida somente com a ruptura do vínculo empregatício e se decorrido o período de carência estabelecido pelo órgão regulador e fiscalizador (art. 14, 1º e 2º da mesma lei).
Conforme mencionado acima, há previsão legal do resgate da totalidade das contribuições vertidas ao plano pelo participante, descontadas as parcelas do custeio administrativo, na forma regulamentada (art. 14, III).
Existe ainda o autopatrocínio que é a possibilidades de o participante manter o valor de sua contribuição e a do patrocinador, quando extinto o vínculo empregatício entre eles, para garantir a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquela remuneração ou em outros definidos em normas regulamentares. Apesar de cessado o vínculo empregatício, o participante não desvincula da EFPC.
Os institutos, vesting, portabilidade, resgate e autopatrocínio, dão maior flexibilidade ao sistema. Aliás, o art. 7º, parágrafo único, aponta expressamente que esta é a intenção do atual regime de previdência complementar.
Fica, também, nítido que a legislação vigente confere maior proteção aos participantes, ao fortalecer a transparência, por meio da fiscalização pelo governo e pelo próprio participante; ao aumentar a segurança, prevendo o fundo de solvência para garantir benefícios e; finalmente, ao aumentar a flexibilidade, com maior liberdade de ingerência do participante sobre os recursos de que é titular.
Outro aspecto interessante a ser observado é o das contribuições, no caso dos planos de benefício definido.
As contribuições para constituição de reservas garantidoras de benefícios e fundos e provisões serão normais, quando custearem os benefícios previstos no respectivo plano; e extraordinária, quando custeiam déficits, serviços passados, ou atenda qualquer finalidade não incluída na contribuição normal.
O resultado deficitário nos planos ou nas EFPC serão suportados pelos patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção de suas contribuições, estando sujeitos à ação regressiva os dirigentes ou terceiros que deram causa a dano à EFPC.
Os participantes e patrocinadores suportarão o déficit, através do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, respeitadas as regras estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.
Não se aplica aos assistidos a redução dos valores dos benefícios, podendo haver a instituição de contribuição adicional para cobertura de acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano.
Por outro lado, o resultado superavitário dos planos de benefícios das EFPC será destinado à constituição de reservas de contingência para garantia dos benefícios, até o limite de 25% do valor das reservas matemáticas, o excedente será destinado à constituição de reserva especial para revisão de plano de benefício.
Se, por três anos consecutivos, não for utilizada a reserva especial, impõe-se a revisão obrigatória do plano de benefício. Esta revisão pode implicar na redução proporcional de contribuições de participantes, assistidos e patrocinadores.
Como visto no capítulo anterior, o art. 33 prevê a possibilidade de alteração dos estatutos, regulamentos e planos de benefícios, desde que autorizada previamente pelo do órgão regulador e fiscalizador.
O legislador dispôs de maneira acertada ao prever a possibilidade de alteração dos estatutos, regulamentos e planos de benefícios, impondo, no entanto, a prévia autorização do órgão regulador e fiscalizador.
Ora, embora o sistema de previdência complementar deva transmitir estabilidade e segurança à sociedade, não é plausível que se mantenha imutável. As relações que envolvem a previdência complementar são de longo prazo, sujeitas as mudanças de situação de fato.
Evidente que, no caso de alteração, será respeitado o direito adquirido, assegurado constitucionalmente no art. 5º, XXXVI e legalmente no art. 17, parágrafo único e 68, § 1º da lei complementar 109/01.
O art. 33 dispõe ainda sobre a possibilidade das EFPC realizarem, sempre com autorização do órgão regulador e fiscalizador, operações de fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de reorganização societária; retiradas de patrocinadores; e transferências de patrocínio, de grupos de participantes, de planos e de reservas.
8 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS QUE, POR AÇÃO OU OMISSÃO, CAUSAREM DANOS OU PREJUÍZOS ÀS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E A SEUS PLANOS DE BENEFÍCIOS: ELEMENTOS PARA A SUA CARACTERIZAÇÃO E SUJEITOS AUTORIZADOS A BUSCAR A SUA REPARAÇÃO
A lei 109/01 em vários dispositivos legais trata da responsabilidade civil.
A começar pelo art. 13, §1º, que admite, quando expressamente prevista no convênio de adesão, a solidariedade entre patrocinadores ou entre instituidores, com relação aos planos de benefício a que estão vinculados.
A solidariedade, prevista na lei e no convênio de adesão, propicia um ambiente de maior proteção aos participantes e assistidos. Vem como mais um elemento de segurança, uma vez que aumenta o número de responsáveis no caso de insolvência ou má gestão, provocando, deste modo, um cuidado e empenho maior dos patrocinadores e dos instituidores.
Mais adiante, no art. 35, § 5º e 6º, o legislador impõe que seja comunicado ao órgão regulador e fiscalizador o dirigente indicado entre os membros da diretoria-executiva, que será responsável pelas aplicações dos recursos da entidade. Devendo este dirigente responder solidariamente com os demais membros da diretoria-executiva pelos danos e prejuízos causados à entidade para os quais tenha concorrido.
Como visto no capítulo anterior o resultado deficitário nos planos ou nas EFPC serão suportados pelos patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção de suas contribuições, estando sujeitos à ação regressiva os dirigentes ou terceiros que causaram dano à EFPC.
E no §3º, do art. 21 vê-se implicitamente que a responsabilidade deverá ser apurada mediante processo judicial ou administrativo.
O parágrafo único do art. 57, da lei 109/01, responsabiliza os administradores dos patrocinadores pelos danos ou prejuízos causados às entidades de previdência complementar, especialmente pela falta de aporte das contribuições a que estavam obrigados.
No caso de liquidação extrajudicial de entidade fechada motivada pela falta de aporte de contribuições de patrocinadores ou pelo não recolhimento de contribuições de participantes, os administradores daqueles também serão responsabilizados pelos danos ou prejuízos causados (art. 58).
Até a apuração e liquidação final dos responsáveis mediante inquérito instaurado pelo órgão regulador e fiscalizador, ficarão indisponíveis os bens dos administradores, controladores e membros de conselhos estatutários das entidades de previdência complementar sob intervenção ou em liquidação extrajudicial.
A indisponibilidade dos bens consiste na impossibilidade de aliená-los ou onerá-los e decorre da decretação da intervenção ou liquidação extrajudicial e alcança todos os que tenham estado no exercício das funções supracitadas nos 12 meses anteriores.
Acrescenta ainda o art. 63, caput e parágrafo único que, por ação ou omissão, os administradores de entidades, os procuradores com poderes de gestão, os membros de conselhos estatutários, o interventor, o liquidante, os administradores dos patrocinadores ou instituidores, os atuários, os auditores independentes, os avaliadores de gestão e outros funcionários que prestem serviços técnicos à entidade responderão civilmente pelos danos ou prejuízos causados a ela (EFPC).
Importante salientar que a responsabilidade civilmente não exclui a eventual responsabilidade penal e administrativa dos agentes causadores de danos à EFPC.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho dedicou-se à análise da Previdência Complementar Fechada no Brasil, em especial ao regime jurídico adotado, sem a pretensão de esgotar o tema neste curto apanhado.
Comentou-se exaustivamente quanto ao caráter de complementaridade da Previdência Complementar Fechada ao Regime Geral de Previdência ou Regime Próprio.
A preferência, inclusive, da lei 109/01 pela expressão Previdência Complementar, ao invés, de Previdência Privada que, embora referida na Constituição Federal, não é a mais apropriada.
Com muita propriedade vários juristas defendem que a previdência complementar veio para mitigar os problemas da previdência social no país, mas não desprezam a importância da manutenção do sistema obrigatório vigente.
Do contrário, se se pregasse a simples substituição do regime de repartição simples, próprio do RGPS, pelo regime de capitalização, inerente à Previdência Complementar, a população sofreria drásticas conseqüências, pois as despesas com assistência social e saúde teriam que ser custeadas por meio da receita tributária, dividindo-se as sobras do orçamento com outras obrigações estatais.
Assim, apesar de todos os impasses enfrentados pela previdência social vigente, a garantia de sustento de milhões de brasileiros justifica a sua continuidade.
Cabe ao Estado, e é dever indelegável, garantir vida digna a todos, não podendo deixar as pessoas à mercê da própria sorte.
Assim como cabe a ele favorecer o crescimento da Previdência Complementar no país, como forma de desonerá-lo do encargo social e econômico de manter todo conjunto de aposentados do país.
Os princípios que conduzem a previdência complementar, como o da transparência e o da independência patrimonial dos planos de benefícios, bem como os institutos próprios do regime privado e a constante presença do órgão regulador e fiscalizador na EFPC traduzem a intenção do Estado em torná-la cada vez mais segura e estável.
E a EFPC deverá priorizar o profissionalismo na administração dos planos de benefícios, manter uma postura rigorosa na fiscalização e fundamentar técnica e juridicamente todos os seus atos. São os resultados de uma boa gestão que contribuirão para o aumento do grau de confiança da população e conseqüente aumento do número de participantes dos planos.
Além da seriedade e confiabilidade das EFPC, é preciso inculcar na população uma cultura previdenciária, mostrando à sociedade que todos que envelhecem, passam a ter dificuldades para trabalhar e necessitam de respaldo para continuar a ter uma boa qualidade de vida. A importância da previdência complementar ainda não está sedimentada na mentalidade brasileira.
Esta mudança de mentalidade é essencial para o crescimento da previdência complementar no Brasil, que tem meios de se expandir consideravelmente.
Com estes apontamentos se encerra o presente trabalho, que não apresenta soluções fáceis para os difíceis problemas levantados, afinal, é sempre mais simples o diagnóstico da doença do que a elaboração de um antídoto.
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