ASSISTÊNCIA À MULHER EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA 1/2

1997

INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO
ASPECTOS JURÍDICOS DA LEI 11.340/2006
ASSISTÊNCIA À MULHER EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR
JULIO CEZAR RODRIGUES LIMA

RESUMO

A Lei 11.340 foi sancionada pelo Presidente Luís Inácio Lula da Silva no dia 7 de agosto de 2006 aguardou o período de 45 dias para entrar em vigor, ou seja, começou a ter plena eficácia no dia 22 de setembro de 2006. O período de vacância de 45 dias era necessário para que a sociedade tomasse ciência do conteúdo da lei, como também os Poderes Judiciário e Executivo pudessem se adequar as novas diretrizes da lei sobre a violência doméstica e familiar contra a mulher. A nova Legislação criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal/88. Não se pode olvidar que a Lei contra a Violência Doméstica reforça o Princípio da Igualdade entre homens e mulheres, bem como visa garantir a mulher que vive no seio familiar que sua dignidade seja preservada. Em meio a tais valores, restou explícita a incumbência do Estado em tutelar os direitos das mulheres, como ente da família, motivo pelo qual a Lei foi e é considerada pelos estudiosos do direito, como mais dura para o agressor. As estatísticas mostram que a cada 15 segundos uma mulher é espancada no Brasil. Esse é o retrato de um país que muitas vezes fecha os olhos para a violência doméstica que se afigura como mais traumática, porque ocorre no seio da família, entre pessoas que se uniram, a princípio, enlaçadas por sentimentos de amor e no escopo de constituir família. Não se pode esquecer que se trata de violência que deixa marcas profundas na mulher agredida, que se sente fragilizada, humilhada e incapaz. Segundo dados da Organização Mundial de Saúde (OMS), mais de 30% das mulheres brasileiras são violentadas, física ou sexualmente. Em meio a esse quadro, a nova Lei chamou e atribuiu ao Estado à tutela das mulheres vítimas de violência doméstica e familiar.
Palavras Chaves: Violência; Direitos; Assistência; Punição.

ABSTRACT

Law 11,340 was sanctioned by President Luiz Inacio Lula da Silva on Aug. 7, 2006 waited a period of 45 days to take effect, that is, began to take full effect on September 22, 2006. The period of vacancy of 45 days was necessary for society to take science content of the law, but also the Executive and Judicial Powers could fit the new guidelines of the law on domestic and family violence against women. The new legislation has created mechanisms to curb domestic violence against women and family, under Paragraph 8 of art. 226 of the Constitution Federal/88. We can not forget that the Law Against Domestic Violence reinforces the principle of equality between men and women and aims to ensure the woman who lives within family that their dignity is preserved. In the midst of such values, the left explicit instructions of the State to protect the rights of women, such as family environment, so the Law was and is considered by scholars of law, but harder for the aggressor. Statistics show that every 15 seconds a woman is beaten in Brazil. This is the portrait of a country that often turn a blind eye to domestic violence that seems like more traumatic because it occurs within the family, among people who have joined, at first, connected by feelings of love and the scope to provide family. We can not forget that it is violence that leaves deep scars on the woman assaulted, who feel undermined, humiliated and incapable. According to the World Health Organization (WHO), more than 30% of Brazilian women are abused, physically or sexually. In the midst of this framework, called the new law and gave the state the responsibility of women victims of domestic violence and family.

Key words: Violence; Rights; Assistance; Punishment.

SUMÁRIO

RESUMO

INTRODUÇÃO

1. Gênese da Discriminação contra a Mulher
2. Da Violência Doméstica e Familiar
2.1 Reflexos em outras Esferas do Direito
3. Distinção de Gênero e Orientação Sexual
4. Sujeitos Ativo e Passivo
4.1 Concurso de Pessoas
5. Formas de Lesões Corporais Leves
5.1 Princípio da Insignificância
6. Inaplicabilidade da Lei dos Juizados Especiais Criminais
6.1 Aplicação da Suspensão Condicional da Pena
6.2 O Sistema do Sursis
6.3 Requisitos da Suspensão da Pena
6.4 Os Crimes praticados contra a Mulher Natureza da Ação
6.4.1 Ação Penal
6.4.2 Classificação Subjetiva da Ação Penal
6.4.3 A Questão da Representação da Ofendida
6.5 Ação Penal Pública Incondicionada ou Pública Condicionada à Representação
7. Aspectos Constitucionais da Lei 11.340/2006
8. Possibilidade de Prisão Preventiva
9. Aplicação do Instituto da Fiança na Lei 11.340/2006
10. Ação Policial em face da Lei
11. Atuação do Ministério Público
12. Competência Jurisdicional
13. A Lei Maria da Penha deve defender Homens?
CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

A mulher ao longo da história vem sofrendo discriminação, quase sempre vitimizada por agressões no recesso do seu lar, com origem em uma imagem negativada por uma sociedade machista, que não admitia o seu progresso e a colocava na condição de um ser de segunda categoria.
Os movimentos feministas eclodiram, no sentido de conquista de espaço e valorização da mulher, ainda que com ardor em seu combate, não foi suficiente para nivelar ou erradicar as desigualdades no mundo, encontrando óbice dada as diversidades de culturas, religião e legislação de cada Estado.
No Brasil, infelizmente foi necessário um crime vil e repugnante, para desencadear e servir como suporte de uma luta perante a Corte Internacional de Justiça, a fim de que algo fosse feito, felizmente tal fato acabou dando ensejo a uma legislação penal mais rigorosa na repressão aos delitos que envolvessem as diversas formas de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Assim, ingressou no nosso sistema jurídico pátrio, no dia 7 de agosto de 2006, com vigência a partir de 22 de setembro do mesmo ano, a Lei nº 11.340, batizada “Lei Maria da Penha”, cujo apelido inquestionavelmente a acompanhou. A lei cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra mulher.
A Lei supramencionada veio rechaçar totalmente a violência de gênero com medidas penalizadoras e protetivas de urgências em consonância com o art. 5º, I, 226 § 5º e 8º da Carta da República, revogando todas as normas infraconstitucionais que estabeleciam desigualdades com base no critério homem e mulher, portanto os comandos emanados da lei visam eliminar os desníveis de tratamento em razão do sexo.
1. GÊNESE DA DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER
O tema de enfrentamento é dos mais complexos, pois trata-se de discriminação de gênero que protrai no tempo, e inclusive se nos reportarmos a origem desta discriminação constatar-se-á até mesmo em passagem bíblica, mais precisamente na criação do mundo. No Capítulo Gênesis a mulher aparece como causadora de todos os males existentes, quando induzida por uma serpente incutiu na mente do homem o desafio de provar o fruto da árvore proibida, que fora a causa da imposição do castigo do Criador, e a partir de então o homem que teria sido criado para a posteridade passaria a provar todas as agruras e conheceria a morte.
No Brasil, dados históricos relativos ao Período Colonial revelam que já na ordenação do reino “[…] era permitido aos maridos “emendar” suas companheiras pelo uso da chibata”. Portanto, as agressões físicas e psicológicas imputadas às mulheres “[…] fazem parte de nossas raízes culturais, trazidas pelos colonizadores europeus e reforçadas no século passado pelas idéias do positivismo de Auguste Comte (1798 -1857)1.Portanto, as agressões físicas e psicológicas imputadas às mulheres “[…] fazem parte de nossas raízes culturais, trazidas pelos colonizadores europeus e reforçadas no século passado pelas idéias do positivismo de Auguste Comte (1798 -1857).
Na política monárquica, a autoridade do homem pretendia ser divina e marital ao mesmo tempo, isto é, para reafirmar a autoridade do rei era preciso confirmá-la na menor célula da sociedade, a família. Desse modo, a mulher devia ser submissa ao marido/senhor e guardiã dos filhos2. Aos poucos a acusação de malignidade da mulher foi abandonada e consolidou-se um sentido de fraqueza e invalidez correspondente a imperfeição e a deformidade feminina. Porém no século XVII e XVIII, as mulheres, principalmente aquelas que tinham recursos, tentaram se desvincular das funções de esposa e mãe, declinando de seus deveres domésticos.
Quando no começo do século XX, Freud falou da natureza feminina, atribui-se as suas descobertas uma dimensão universal sem se aperceber que suas idéias sofriam influências de preconceitos de sua época.
O psicanalista austríaco e seus discípulos referiam-se a passividade, ao masoquismo e ao narcisismo da mulher e, com a disseminação dos conceitos da psicanálise, ela era aconselhada a se sacrificar no cuidado de seus filhos, como se esse fosse um caminho natural. Pregava-se, ainda, a nítida distinção de papéis maternos dos papeis paternos para a boa formação do “eu” na criança, cabendo a mãe os cuidados com o filho em seus primeiros anos. Ela era orientada a sentir prazer com isso, excluindo de sua vida quaisquer outros interesses, e a presença simbólica do pai já era considerada suficiente. Nesse sentido, a responsabilidade e o poderio maternos aumentaram, enquanto os paternos diminuíram: o papel do pai limitou-se a ser o de mantenedor da família e o patriarcado familiar foi sendo substituído pelo patriarcado estatal.
No Brasil, em 1910, o Partido Republicano Feminino foi criado para que as mulheres pudessem expressar suas opiniões, lutando por sua emancipação no setor de prestação de serviços. Logo após as mulheres terem adquirido o direito ao voto em 1932, ele, foi suspenso em nível nacional até o ano de 1945, posto que o Congresso Brasileiro havia sido fechado pelo então Presidente da República Getulio Vargas.

2. DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR

A Lei nº 11.340/06 contém dispositivos especializantes, que são os artigos 5º e 7º, definindo o que constitui violência doméstica e familiar contra a mulher, contemplando a vis corporalis, psicológica, patrimonial, sexual, moral, deixando explicitado que a violência doméstica é aquela sem vínculos parentais e a violência familiar entre parentes e pessoas com vínculos afetivos.
Art. 5º Para os efeitos desta Lei configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.
Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:
I – a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;
II – a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III – a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV – a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V – a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.
A despeito da distinção já está devidamente evidenciada nos artigos já mencionados, ainda assim é importante citar posicionamento que robustece e rechaça qualquer dúvida: O inciso I do artigo 5º da referida lei, abrange, inclusive, agressões perpetradas contra empregadas domésticas, o que defluiria da dispensa do vínculo familiar e da possibilidade de agregação apenas esporádica das discussões a aprovação de uma proposta concreta de combate a violência doméstica e familiar contra a mulher3.
Para caracterização da violência mister se faz a presença simultânea e cumulativa de qualquer dos requisitos do artigo 7º, cumulados com os pressupostos do artigo 5º, da lei predita.

2.1 REFLEXOS EM OUTRAS ESFERAS DO DIREITO

Os artigos 5º e 7º descrevem condutas que caracterizam motivos para separação com atribuição de culpa e geração dos efeitos legais pertinentes, especialmente aqueles relativos ao direito de guarda dos filhos, posse dos bens do casal até a última ação da partilha e eventual direito a pensão alimentícia. Ademais, comportamentos subsumíveis nas hipóteses dos artigos 5º e 7º autorizam o deferimento de medidas cautelares de proteção da mulher e, alguns casos, da prole e do patrimônio do casal, ainda que não caracterizem, rigorosamente, condutas penalmente típicas, porquanto a Lei nº 11.340/06 não é exclusivamente penal, mais uma lei mista, idônea a influenciar também o direito civil, processual e administrativo.
Vê-se com clareza meridiana que os artigos mencionados não configuram tipos penais incriminadores, mais sim normas não-incriminadoras do tipo explicativos.

3. DISTINÇÃO DE GÊNERO E ORIENTAÇÃO SEXUAL

O parágrafo único do artigo 5º da lei sob exame traz em seu comando “As relações pessoais relacionadas nesse artigo independem de orientação sexual”, gerando fortes polêmicas, uma vez que, a redação é intrincada e pouco esclarecedora dando ensanchas a interpretação ampliativa de que estaria reconhecendo as relações homoafetivas, advindo daí um novo conceito de família.
Uma vez que a violência de que trata a Lei nº 11.340/06 é aquela que se dá no ambiente doméstico e familiar, resulta óbvio que a lei ao desconsiderar a orientação sexual da vítima para os fins de sua proteção, está reconhecendo a família formada de mesmo sexo que já não pode mais ser considerada apenas sociedade de fato. No momento em que é afirmado em que está sob o abrigo da lei a mulher, sem se distinguir sua orientação sexual, alcançam-se tanto lésbicas como travestis, transexuais, que mantêm relação íntima de afeto em ambiente familiar ou de convívio. Em todos esses relacionamentos justificam especial proteção4. Ao que parece a lei alterou profundamente o conceito de “família”, reconhecendo como entidade familiar as relações homoafetivas.
A doutrina predominante discorda da eminente Desembargadora Maria Berenice Dias, mormente que a nossa Carta Política em seu artigo 226 reconhece como entidade familiar a união entre homem e mulher, que vem repetida no artigo 1.723 do Código Civil de 2002, impossibilitando a união de pessoas do mesmo sexo. Verbi gratia o entendimento aduzindo que as medidas previstas nesta lei aplicam-se também as uniões homossexuais, mas são cuidadosos em restringir seu âmbito apenas aquelas entre mulheres.
Ao que parece não poderia ser de forma diversa, pois indubitavelmente a lei tem força cogente somente para a violência no gênero da pessoa e o destinatário da proteção da norma legal é a mulher, em observância ao princípio da reserva legal, definido no artigo 1º do Código Penal Brasileiro.
Ao sustentar que as relações enunciadas neste artigo independem de orientação sexual não quis o legislador afirmar que “as relações pessoais enunciadas nesse artigo independem do gênero dos envolvidos”, isto porque, orientação sexual é conceito diverso de gênero que só tem real interesse quando a orientação sexual da pessoa é diversa do seu gênero. Deste modo, sendo a intenção da lei a proteção da mulher, o legislador ressalvou tão-somente que tal proteção deve ser a mesma, ainda quando esta mulher tiver uma orientação masculinizada ou quando o agressor homem tiver uma orientação sexual feminina.
Todavia, tratando de violência baseada no gênero, seria interpretação ampliativa, vedada em direito penal, a que pretendesse responsabilizar uma mulher por agredir outra, nos moldes dos artigos 5º e 7º da Lei 11.340/06, ainda que se provasse que ambas mantivessem relações homoafetivas entre si.
O articulista está a esposar o entendimento que a Lei nº 11.340/06, visa á proteção da mulher ainda que esta tenha uma orientação masculinizada, não abrangendo o homem que tenha orientação sexual feminina.

4. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO

A lei trata desigualmente o homem e a mulher, incrementando a severidade penal sempre que uma mulher for vítima de violência doméstica ou familiar. O nosso legislador partiu da evidente constatação de que, em nossa sociedade, a mulher é reiteradamente oprimida pelo homem, razão pela qual em seus preceitos a lei procura eliminar ou erradicar esta discriminação, oferecendo os instrumentos nela contida, a começar pelo direito penal, com inegável repercussão na esfera administrativa, civil, trabalhista, como já se disse, com o fito de transformar a realidade secular de violência de gênero.
Em uma análise açodada poder-se-ia dizer que em se tratando de violência de gênero só figuraria no pólo ativo o homem, o que constitui um raciocínio não condizente com a finalidade precípua da lei, sobretudo se feito o cotejo do que está ínsito no parágrafo único do art. 5º da lei sobejamente mencionada.
O que está definido de modo inconteste é que a lei visa proteger a mulher, portanto fixa um sujeito passivo próprio das formas de violência especificadas, é o que a depreende do texto legal, e da doutrina majoritária. Em geral todos os autores e comentaristas da lei, não estão especializando o sujeito ativo dos crimes de violência doméstica, entendendo-o como podendo ser tanto o homem como a mulher.

4.1 CONCURSO DE PESSOAS

O crime pode ser praticado por uma ou várias pessoas em concurso, formando um vínculo psicológico entre eles, situação prevista no Código Penal Brasileiro em seu artigo 29, §§ 1º, 2º, conforme abaixo transcrito:
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Ponto relevante a ser estudado é quanto ao concurso de pessoas nos crimes definidos pela Lei nº 11.340/06. Inevitavelmente mister se faz distinguir o que é autoria, co-autoria e participação, uma vez que cada agente responderá na medida de sua culpabilidade, prevendo diminuição de pena na menor importância.
Autor, a definição é simples não exigindo muito esforço, e configura com a execução da ação prevista no tipo e o co-autor que é também participante, realiza com o autor a execução do delito e com ele está no local do evento. Participante, que pode ser o instigador ou o cúmplice age por detrás do executor, instigando sua vontade ao crime ou auxiliando-o materialmente para aquele, e fica longe do lugar da infração.
A distinção acima foi de extrema importância, pois a indagação que se faz, vindo a constituir o busílis reside em saber se é admissível a co-autoria ou a participação nos crimes protegidos pela Lei nº 11.340/06.
Em magistral situação hipotética apresentada, as palavras de renomado doutrinador: Assim, no caso da mulher que ajuda homem a agredir sua companheira, esposa ou namorada, obrando em situação de violência domestica, e tendo conhecimento das relações domésticas, familiares ou de convivência entre estes, também ela responde pelo delito do artigo 129, § 9º, do CP. Com as restrições do art. 41 da Lei 11.340/06 que proíbe os benefícios da Lei 9.099/95 em situações de violência doméstica contra a mulher. Caso contrario, se, por exemplo, ignorasse as relações específicas entre eles responderia apenas pelo delito do artigo 129, caput, do CP e ainda poderia beneficiar-se da Lei 9.099/95 em sua plenitude.
O autor do brilhante exemplo transcrito acima fez uma análise do que é autoria e co-autoria em conjunto com o art. 30 do CP, que dispõe: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. Portanto, para que essas “circunstâncias” se comuniquem aos co-autores ou partícipes é necessário que sejam destes conhecidos. O desconhecimento da circunstância elementar pode elevar a condenação por delito menos grave ou a absolvição, conforme o caso.
Neste passo é importante registrar que a comunicabilidade das circunstâncias de caráter pessoal elementares, em regra, são incomunicáveis, mas, quando elementares do crime, isto é pertencente ao próprio tipo, comunicam-se aos participantes desde que delas tenham conhecimentos.
Assim pode-se constatar que na prática do delito do art. 129, § 9º do CP, envolvendo relações de parentesco, convivência, coabitação doméstica e hospitalidade, configura elementares do tipo penal e, sendo do conhecimento do co-autor ou partícipe a ele se comunicam.

5. FORMAS DE LESÕES CORPORAIS LEVES

Para se chegar à conclusão do que é lesão corporal leve, o fazemos por exclusão, haja vista que nos §§ 1º, 2º, e 3º do art. 129 do CP estão previstos os resultados que tornam a lesão grave, gravíssima ou seguida de morte, de modo que, a lesão corporal leve é aquela que não causa quaisquer dos eventos mencionados nos parágrafos retrocitados e em seus respectivos incisos.
A Lei nº 11.340/06 manteve o texto integral do artigo 129 § 9º, modificado pela Lei nº 10.886/04, apenas ampliando a pena máxima para três anos e reduzindo a mínima para três meses, com isso excluindo do âmbito da Lei nº 9.099/95.

5.1 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Quanto à aplicação deste princípio desenvolvido pelo eminente5, na vigência do artigo 129, sem a alteração inserida pela lei ora examinada, era discutível a sua aplicação, pois em alguns julgados admitia-se e em outros já não se admitia, citando-se abaixo os divergentes posicionamentos jurisprudenciais:
TACRSP: “Em casos especialíssimos, é de se admitir que uma lesão, de tão mínima, não se mostre relevante para o Direito Penal, pois se mostraria absolutamente desproporcional o apenamento criminal em face de um ferimento, levíssimo, sequer visível em um primeiro momento” (RT 713/363). TACRSP: “Se forem levíssimas as lesões corporais sofridas pela vitima, é de se aplicar a teoria da insignificância” (JTACRIM 88/407).
TACRSP: “Em sede de crime de lesão corporal é inadmissível a aplicação do princípio da insignificância, visto que, a integridade física do ser humano constitui bem superior que merece proteção especial da lei” (RJDTACRIM 15/117).
TACSP: “O simples fato de serem insignificantes as lesões não basta absolvição pelo delito do art. 129 do CP. Impõe-se a solução, porque o bem jurídico protegido é a incolumidade da pessoa na sua realidade corporal-anímica” (JTACRIM 29/387) (MIRABETE, 2003, p. 864).
Hodiernamente, sendo inaplicável a Lei nº 9.099/95 no caso de violência doméstica e familiar, por maior razão, não há acolhimento ao princípio da insignificância, uma vez que como já dissemos a Lei nº 11.340/06 veio para coibir e erradicar a violência doméstica e familiar, rechaçando integralmente a violência de gênero feminino, obviamente tendo como destinatário desta proteção a mulher, que indubitavelmente no recesso do lar é a parte mais fraca, indefesa, é alvo fácil para ser agredida pela parte mais forte, o marido, companheiro, namorado etc.; portanto, contando com proteção especial, razão pela qual há óbice a aplicação do princípio já mencionado, ainda que por pretensa política criminal.
A Lei nº 11.340/06 não admite as medidas despenalizadoras da Lei nº 9.099/95, conseqüentemente também inadmissível a aplicação do princípio da insignificância, ainda que sobre pretensa aplicação de política criminal, restando ao agressor à suspensão condicional da pena.

6. INAPLICABILIDADE DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

Indubitavelmente houvera influência dos movimentos feministas, no sentido de eliminação da possibilidade de aplicabilidade da Lei nº 9.099/95, pois atribuíam a banalização da violência doméstica e familiar aos institutos acolhidos pela lei retrocitada, inclusive imputavam as renúncias das vitimas ao comportamento do próprio magistrado.
Há pesquisa que revela a banalização da violência doméstica6, sintetizando seus estudos, na forma que subsegue:
Tal banalidade é afirmada pelos números dessa violência nos Juizados: 70% dos casos julgados nos Juizados Especiais referem-se a violência conjugal e 90% deles terminam em conciliação com a renúncia da vítima a representação. É precisamente na conciliação que reside os maiores problemas para as mulheres nos Juizados: a decisão terminativa do conflito é, na grande maioria das vezes, induzida pelos Juízes. Então, na prática, o grande número de renúncias é originado pelo comportamento do próprio Magistrado. Tal postura fere o direito da vítima de ver aplicada a pena. A preocupação dos juízes parece ser a de diminuir o número de processos que é bastante elevado. Pouco importa se a vítima sai satisfeita com a solução dada ao caso. é por isso que nos juizados a conciliação com a renúncia do direito com a representação é a regra.
É forçoso concluir que o Legislador ao inserir o artigo 41 na Lei nº 11.340/06, o fez em atendimento aos reclamos dos movimentos feministas de maneira que há expressa condenação do Juizado Especial Criminal, na medida em que o artigo 41 da Lei nº 11.340/06 determina a não aplicação da Lei nº 9.099/95.
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
A lei a qual foi proposta de estudo desta pesquisa incrementou o poder punitivo do Estado, diminuiu o status libertatis, excluiu benefícios despenalizadores (artigo 41), alterou penas (artigo 44), bem como estabeleceu normas majorante, inseriu agravante (artigo 43), e prisão preventiva (artigos 20 e 42).
Lei nº 9.099/95, não se deve fazer uma leitura açodada desse artigo, sendo necessário observar e ler de modo apurado, para se concluir que é aplicável a Lei nº 9.099/95 nos casos de contravenções penais, sendo as mais comuns (vias de fato artigo 21, perturbação do trabalho ou sossego alheio artigo 42, importunação ofensiva ao pudor artigo 61 e perturbação da tranqüilidade artigo 65). Deste modo, vê-se que a Lei nº 9.099/95 continua sendo aplicável no tocante as contravenções penais, afastando-se a possibilidade somente no atinente aos crimes. E ainda é importante não se olvidar que a analise que hora se faz deve estar em consonância com o artigo 17 da lei sob estudo.
Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

6.1 APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Para definirmos se é cabível o sursis nos delitos previstos na Lei nº 11.340/2006, inicialmente é importante entender quando é cabível a suspensão condicional da pena, instituto também conhecido por sursis. Malgrado constar a expressão “poderá” no artigo 77 da lei substantiva penal, trata-se de um direito penal público subjetivo do condenado, obviamente desde que presente seus requisitos. Se não concedido pelo juiz pode ser obtido por intermédio de habeas corpus.

6.2 O SISTEMA DO SURSIS

1º) Sistema anglo-americano (probation system): neste sistema verificando o juiz que o réu merece o benefício, declara-o responsável pela prática do fato, suspende o curso da ação penal e marca o período de prova, ficando o beneficiário sob orientação e fiscalização de funcionários (probation officeres), com incumbência de realizar seu reajustamento social. Há suspensão da sentença condenatória, que não é proferida.
2º) Sistema belga-francês (europeu continental) – consoante este sistema o juiz condena o réu, determinando a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade. É o nosso sistema.
6.3 REQUISITOS DA SUSPENSÃO DA PENA
O Código Penal Brasileiro estabelece os requisitos para que não se execute a pena privativa de liberdade ao condenado, e o faz em seu artigo 77, Incisos I, II, III, que se preenchidos, acarreta a suspensão condicional da pena, e nesse passo se faz necessário transcrevê-lo, conforme subsegue:
Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser suspensa, por dois a quatro anos, desde que:
I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III – não seja indicada ou cabível a substituição prevista no artigo 44 deste Código.
Ao que parece a Lei nº 11.340/2006 ressuscitou o sursis, na medida em que em seu artigo 41 inadmitiu a aplicação da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995
Em sendo o crime do artigo 129 § 9º do CP apenado com três meses a três anos de detenção, deixou de ser delito de menor potencial ofensivo e conforme os artigos 17 e 41 da Lei nº 11.340/2006, não há como aplicar-se as medidas despenalizadoras da transação penal ou da suspensão condicional do processo.
Presume-se do que acima foi exposto, que a única fórmula para evitar a prisão no caso do crime do art. 129 § 9º e os demais delitos quando praticados em situação de violência doméstica e familiar, será a suspensão condicional da pena com base no artigo 77 do Código Penal.

6.4 OS CRIMES PRATICADOS CONTRA A MULHER – NATUREZA DA AÇÃO

Para melhor compreensão do estudo desenvolvido e explanação do contido na presente pesquisa, explicitação quanto à natureza da ação no crime tipificado no artigo 129 § 9º do CP, quando praticado contra a mulher, é importante fazer, ainda que de forma perfunctória, um conceito de ação penal e classificação subjetiva das ações.

6.4.1 Ação Penal

O Estado é o detentor do direito de punir, pois os bens ou interesses tutelados pelas leis penais são eminentemente públicos, sociais, de maneira que, a aplicação da sanção legal ao infrator da norma penal, jamais poderia ficar ao talante do particular.
O modo de garantir a observância da lei é através do Estado – Administração – investigando o fato, quem foi o seu autor, e o faz através de órgãos próprios – Polícia Judiciária – que em procedimento persecutório administrativo leva as informações necessárias para outro órgão – Ministério Público – que ao formular a denúncia provoca a ação do juiz, e restando comprovada a responsabilidade do infrator aplicará a sanção legal.
Esse direito que tem o Estado de levar ao conhecimento do juiz que em tese constitui crime, delimitando a autoria e concomitantemente pleiteando a aplicação do direito penal objetivo, é o que chamamos direito de ação penal.

6.4.2 Classificação Subjetiva da Ação Penal

Dispõe o artigo 100 do Código Penal:
Art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
§ 1º A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.
§ 2º A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.
§ 3º A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.
§ 4º No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
Preceitua o artigo 24 do Código de Processo Penal:
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir,de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
§ 1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
§ 2º Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.
Preconiza o artigo 30 do Código de Processo Penal: “Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada”.
As ações penais se classificam em públicas ou privadas. Interessa-nos no momento o estudo da ação pública, esta promovida pelo Ministério Público, sendo regra no nosso direito. A ação pública pode ser condicionada ou incondicionada. Diz-se incondicionada quando o seu exercício não depender de manifestação de vontade de quem quer que seja. Condicionada, quando a propositura da ação penal depender de uma manifestação de vontade. Esta manifestação de vontade se cristaliza num ato que se chama de representação ou requisição do Ministro da Justiça.
Dito isto, a discussão quiçá das mais importantes, se refere á ação penal, nos casos em que a lesão corporal é de natureza leve – artigo 129 § 9º do CP, e praticado contra a mulher nas relações doméstica e familiar, se permanece ou não a exigibilidade da representação.

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