ASSISTÊNCIA À MULHER EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA 2/2

0
2429
DICAS PARA ANALISAR, COMPREENDER, E INTERPRETAR TEXTOS

6.4.3 A Questão da Representação da Ofendida

Como é cediço, até o ano de 1995, os delitos previstos nos artigos 129, “caput”, e 129, § 6º, ambos do CP, eram de ação pública incondicionada. O artigo 88 da Lei 9099/95, todavia, passou a dispor que dependeria de representação a ação penal relativa aos crimes citados.
O entendimento que se seguiu foi no sentido de que a representação, como condição de procedibilidade, prescindia de rigor formal, bastando a demonstração inequívoca da vontade do ofendido, no sentido de que fossem tomadas providências em relação ao fato e à responsabilização do autor, aceitando-se tal formulação perante a própria autoridade policial.
Firmou-se ainda o entendimento de que tal representação não exigia fórmula sacramental, bastando que houvesse iniciativa da vítima ou de seu representante legal no sentido de se adotar as providências policiais ou judiciais para a persecução penal.
De outra opinião, a jurisprudência se consolidou no sentido de que somente após o oferecimento da denúncia é que a representação se tornava irretratável, consoante os artigos 25 do CPP e 104 do CP. Ou seja, antes de tal evento, a renúncia podia ser manifestada, verificando-se, assim, a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 108, V, do mencionado Código.
De qualquer forma, o que se fixou a partir de então é que sem a representação, com a vigência da Lei 9099/95, não se podia instaurar sequer inquérito policial e não se oferecia a denúncia na audiência preliminar quando se tratasse de ação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais.
A Lei 11.340, dispõe em seu artigo 12, inciso I:
Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:
I – ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada;
Contudo, a citada Lei em seu artigo 16 determina que nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida (ou seja, somente para as vítimas do sexo feminino, naquelas condições disciplinadas no § 9º do artigo 129 do CP, cuja pena passa a ser de três meses a três anos de detenção) de que trata a citada Lei 11.340/06, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
Em outras palavras, após a entrada em vigor do diploma legal, será vedada no âmbito de Polícia Judiciária, eventual renúncia à representação da ofendida na hipótese do § 9º do artigo 129, CP.

6.5 AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA OU PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO?

Trata-se de ponto controvertido, a doutrina e a jurisprudência, firma posicionamento acerca da ação penal na lesão de natureza leve nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. Sabe-se que há duas posições doutrinárias, a saber:
Posicionamento de Damásio Evangelista de Jesus:
O artigo 129 do Código Penal, que descreve o crime de lesão corporal, alterado pela Lei nº. 11.340, de 7 de agosto de 2006, a denominada ” Lei Maria da Penha, ganhou a seguinte redação em seu § 9º :
Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, com quem conviva ou tenha convivido ou, ainda prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:
Penal – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
A forma qualificada, embora aplicável também ao homem, visou principalmente dar maior proteção a mulher que se vê agredida no âmbito doméstico e familiar.
Nos termos do artigo 16 da mesma lei, nas ações penais públicas condicionadas a representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia a representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público,
Por sua vez, o artigo 41 do novo estatuto determina que “Aos crimes praticados com violência doméstica ou familiar contra a mulher, independente da pena prevista, não se aplica a Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995” (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais).
Diante das duas disposições, de indagar-se: a ação penal por crime de lesão corporal resultante de violência doméstica ou familiar contra a mulher é pública incondicionada ou pública condicionada representação?
Haverá duas posições:
1ª – a ação penal por crime de lesão contra a mulher, resultante de violência doméstica ou familiar, pública incondicionada, tendo em vista que o artigo 41 da Lei 11.340/06 excluiu, nesse caso, a aplicação da Lei nº. 9.099/95, em que se inclui o artigo 88 que previa a representação como condição de procedibilidade.
2ª. – trata-se de ação penal pública condicionada a representação (nossa posição).
segundo entendemos, a Lei nº 11.340/06 não pretendeu transformar em pública incondicionada a ação penal por crime de lesão corporal cometido contra mulher no âmbito doméstico e familiar, o que contraria a tendência brasileira da admissão de um Direito Penal de Intervenção Mínima e dela retiraria meios de restaurar a paz no lar.
Público e incondicionado o procedimento policial e o processo criminal, seu prosseguimento, no caso de a ofendida desejar extinguir os males de certas situações familiares, só viria piorar o ambiente doméstico, impedindo reconciliações.
O propósito da lei foi o de excluir da legislação a permissão para aplicação de penas alternativas, consideradas inadequadas a hipótese, como a multa e a prestação pecuniária, geralmente consistente em cestas básicas (art.17). O referido artigo 88 da Lei nº. 9.099/95 não foi revogado, nem derrogado. Caso contrário, a ação penal por vias de fato e lesão corporal comum seria também pública incondicionada, o que consistiria em retrocesso legislativo inaceitável.
Além disso, de ver-se o artigo 16 da Lei 11.340/06: não teria sentido falar em renúncia a representação se a ação penal fosse pública incondicionada.
A lei brasileira enfrentou o mesmo dilema no qual se viram envolvidas outras legislações: o do empowerment das mulheres. O início da persecução criminal e seu prosseguimento devem ser deixados nas mãos das mulheres ou o poder de decisão pertence somente ao Estado, sem a interferência daquelas? Aceita a primeira alternativa, sendo a ação penal de exclusiva iniciativa da vitima, sem interferência do Estado (ação penal privada), sua decisão de processar ou não o autor da violência e de prosseguir ou não com a persecução criminal pode derivar de inúmeros motivos e situações: reconciliação, vingança, medo, pressão, susto no agressor, trauma etc., sob outro aspecto, sabemos que, nas ações penais privadas, poucos são os casos de condenação. Além disso, deixar o poder de iniciativa só com a vítima enfraqueceria a política pública de minimizar esse mal social. Adotada a segunda opção, tornando a ação penal pública incondicionada, o episódio pode resultar em condenação do autor, o que, tratando-se de marido, ensejaria até a ruína da família.
Entre os dois caminhos, a lei brasileira escolheu o meio termo, desprezando as duas variantes – nem ao céu, nem a terra. Decidiu-se por uma posição intermediária, em que a ação penal não é exclusivamente privada, nem pública incondicionada. Daí ter acolhido a opção da ação penal dependente da representação.7
Posicionamento de Luiz Flávio Gomes:
Nos termos do artigo 16 da Lei nº. 11.340/06. O citado artigo, de modo incompreensível, diz que a audiência (designada para que a vítima manifeste sua renúncia) deve ser realizada antes do recebimento da denúncia. Nesse ponto, salve melhor juízo, o legislador escreveu palavras inúteis. Se a renúncia só pode ocorrer antes do oferecimento da representação e se o MP antes dessa manifestação de vontade da vítima (condição específica de procedibilidade) não pode oferecer denúncia, parece evidente que a lei não poderia ter feito qualquer menção ao recebimento da denúncia.
Considerando-se o disposto no artigo 41 da Lei, que determinou que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a lei nº. 9.099/95 já não se pode falar em representação quando a lesão corporal culposa ou dolosa simples atinge a mulher que se encontra na situação da Lei 11.340/06 (ou seja, em um ambiente doméstico, familiar ou íntimo).
Nesses crimes, portanto, cometidos pelo marido contra a mulher, pelo filho contra a mãe, pelo empregador contra a empregada doméstica, não se pode mais falar em representação, isto é a ação penal transformou-se em público incondicionada (o que conduz a instauração de inquérito policial).
Não existe nenhuma incompatibilidade, entre o artigo 41 e o artigo 16. O primeiro excluiu a representação no delito de lesão corporal culposa e lesão simples. No segundo, existe expressa referência a representação de mulher – vítima. Mas é evidente que esse ato só tem pertinência em relação a outros crimes (ameaça, crimes contra honra da mulher, contra sua liberdade sexual, quando ela for pobre, etc.), aliás, nesses outros crimes, a autoridade policial vai colher a representação da mulher (quando ela desejar manifestar sua vontade) logo no limiar do Inquérito policial (art.12, I da Lei nº. 11.340/06).8
A Lei ainda é objeto de ampla discussão, pois os posicionamentos doutrinários supra-expendidos, sobretudo se os delitos de lesão leves quando cometidos em situações de violência doméstica e familiar estão ou não sujeito a representação, ainda não se firmaram, bem como o entendimento jurisprudencial quanto à natureza da ação.

7. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA LEI Nº 11.340/2006

Este tópico já foi de certa forma tangenciado, na medida em que se tratou do princípio da isonomia insculpido no artigo no artigo 5º, I da Magna Carta:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
O constituinte, ao igualar homens e mulheres acatou rigorosamente uma solicitação há muito reclamada. Expressando em termos constitucionais as longas lutas travadas contra discriminação do sexo feminino. E ao fazê-lo garantiu mais do que a igualdade perante a lei. Assegurou a igualdade real, material. Logo, vê homens e mulheres que estiverem em situação idêntica, não poderão, seja qual for o argumento, sofrer qualquer cerceamento em suas prerrogativas e nos seus deveres, sob pena de infringir a manifestação constituinte originária.
Os que argúem inconstitucionalidade invocam o artigo supra e fazem inúmeras indagações, apontam alguns artigos que carregam essa eiva, e normalmente citam como exemplo o delito de lesões leve que no mesmo contexto familiar – doméstico, conforme as circunstâncias e o sexo do agressor, entendem haverá tratamento diferenciado, uma vez que a famigerada lei impõe ao agressor se homem a prisão em flagrante delito ou inquérito policial por portaria, sem possibilidade de se beneficiar dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, ao passo que em situação inversa, ou seja o homem figurando na condição de sujeito passivo no ilícito penal e com lesão na mesma proporção, sendo a agressora a mulher, a esta não se impõe a prisão em flagrante delito e sim lavratura de termo circunstanciado portanto menos gravoso.
Ponto discutível é quanto aos crimes patrimoniais e as imunidades penais dos artigos 181 e 182 do CP, em face do disposto do artigo 7º, inciso IV da Lei nº 11.340/2006.
Art. 181. É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:
I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.
Art. 182. Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:
I – do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
II – de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III – de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:
(…)
IV – a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
Os artigos supra transcritos abarcam a imunidade absoluta e a imunidade relativa sendo objeto de interesse desta exposição. O conceito da primeira é caracterizado pela isenção de pena, de modo que não pode ser instaurado inquérito policial e muito menos ação penal contra o beneficiário, por falta de interesse de agir, vez que não é possível a imposição de pena. Embora antijurídico e culpável inaplicável a sanção penal. E a segunda prevista no artigo 182 do CP, por razão de política criminal exigiu como condição de procedibilidade a representação para instauração para ação penal pública.
A jurisprudência pátria, quando da existência dos tribunais de alçada, em observância aos artigos já mencionados, sempre acolheu as imunidades, vejamos:
Inadmissibilidade de instauração de inquérito policial -TACRSP: “Nos termos do art. 181 do CP, é isento de pena, por imunidade absoluta e obrigatória, quem comete qualquer um dos crimes contra o patrimônio, previstos no título II do citado Codex, em prejuízo do cônjuge, na constância da sociedade conjugal, o que, por si só, impede a instauração de inquérito policial ou mesmo de ação penal, por falta de interesse de agir” ( RT 764/574).
Crime cometido após a separação judicial – TACRSP: “Tendo o furto contra cônjuge ocorrido depois de decretada judicialmente a separação de corpos não cabe a aplicação da norma do art.181, I, do CP, regendo-se a hipótese pelo art. 182, I, do mesmo diploma” (RT. 528/357).
Viu-se que a lei, doutrina e a jurisprudência sempre tiveram como base, a isenção dos crimes patrimoniais envolvendo cônjuges, desde que não haja emprego de grave ameaça ou violência a pessoa. Nos casos de imunidade absoluta ocorre a isenção de pena e nos casos de imunidade relativa, como condição de procedibilidade exige-se a representação, doravante com a Lei nº 11.340/06 surgem controvérsias quanto aos crimes patrimoniais e as causas de imunidades penais.
Sendo, pois, propósito da lei alcançar, sob o conceito da violência doméstica, os crimes patrimoniais não-violentos como o furto, especialmente o furto de coisa comum a usurpação, o dano, apropriação indébita e o estelionato, calha questionar se a Lei 11.340/06 revogou as causas de imunidade penal previstas nos incisos I e II do art. 181 do CP, das quais deriva isenção de pena ao agente que comete qualquer delito patrimonial, sem violência real ou grave ameaça, contra o cônjuge na vigência da sociedade conjugal, ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, civil ou natural em hipóteses subsumíveis nos arts. 5º e 7º, IV, da Lei 11.340/06.9
A partir da vigência da Lei Maria da Penha, o varão que “subtrair” objetos da sua mulher pratica violência patrimonial (art. 7º., IV). Diante da nova definição de violência doméstica, que compreende a violência patrimonial, quando a vítima é mulher e mantém com o autor da infração vínculo de natureza familiar, não se aplicam as imunidades absoluta ou relativa dos arts. 181 e 182 do Código Penal. Não mais chancelando o furto nas relações afetivas, cabe o processo e a condenação, sujeitando-se o réu ao agravamento da pena (CP, art. 61, II, f)
Em análise puramente literal da nova lei, parece fora de dúvida que a resposta afirmativa se impõe, e as imunidades ou impunibilidades absolutas do art.181, I e II do CP estão revogadas parcial e tacitamente pela Lei nº 11.340/06, que alenta a punição dos crimes praticados em situação de violência patrimonial contra o cônjuge mulher. Frise-se que se trata mesmo de derrogação, ou seja, revogação parcial, porque se o delito for praticado pela mulher contra o homem acredita-se que persiste a escusa absolutória em questão.
Porém, o tratamento desigual dado pela lei aos dois gêneros, ao menos nesse ponto, arranha o principio constitucional da igualdade, especialmente, porque se afigura destituído de razões lógicas ou racionais. Se, com efeito, no tangente á violência real, a compleição física do homem, normalmente mais avantajada, bem como suas características hormonais o capacitam mais ao uso da força bruta, no que toca a possível prática de delitos patrimoniais contra o consorte condômino, não se vislumbra, com clareza, quais as vantagens que concorrem em favor do cônjuge-varão que justifique tratamento tão desigual.
Assim é que não causa surpresa se, no futuro, for reconhecida a inconstitucionalidade parcial do dispositivo em questão por afronta ao principio da igualdade, pois a proteção da igualdade não significa necessariamente a equalização linear e absoluta dos interesses e das prerrogativas legais, uma vez que, ao contrário na persecução de uma maior igualdade material, admite-se tratamentos legais diferenciados, é imprescindível que esta diferenciação formal-legal tenha supedâneo em motivação racional.

8. POSSIBILIDADE DE PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva sempre foi utilizada desde os tempos dos romanos, como medida cautelar, para garantir o cumprimento da lei penal. O indivíduo acusado de ter cometido um crime ficava encarcerado, aguardando o julgamento. Isto evitava que fugisse e permanecesse impune.
Os antigos não adotavam a prisão celular como pena. O réu permanecia nas masmorras até ser condenado ou absolvido. Se condenado, era a pena de morte, as galés, trabalhos forçados, degredo etc.
Prisão preventiva trata-se de uma medida cautelar de constrição a liberdade do indiciado ou réu, de maneira que há de ser respeitados os requisitos estabelecidos em lei e computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, sendo, portanto obrigatório o seu desconto da pena aplicada, conforme dispõe o artigo 42 do CP.
De acordo com o artigo 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva deve ser decretada apenas quando haja indícios suficientes de que o acusado é autor do crime. Indício suficiente indica que deve haver um grande grau de certeza do acusado ser responsabilizado pelo crime.
Por isso, a expressão relaciona-se exclusivamente com questão de fato: o juiz deve basear-se em fatos específicos. São fatores que devem e precisam ser avaliados: o crime e a pena esperada (princípio da proporcionalidade): relações familiares e sociais do acusado: estabilidade no emprego; residência fixa; condições de saúde.
Os interesses da justiça devem ter-se presente com equilíbrio não só aos fins de não deixar escapar um culpado, mas, também, de não fazer sofrer um inocente
Por isso, o código coloca dentre os requisitos da custódia cautelar a prova da existência do crime e indício suficiente de sua autoria. O fato deve apresentar desenganadamente, aspectos de antijuridicidade, tipicidade e culpabilidade, que constituem a essência do crime.
Indispensável a explanação acerca da prisão preventiva, para que se entre no ponto crucial sobre a prisão preventiva, uma vez que a lei sob estudo faz previsão quanto ao cabimento da medida cautelar, quando em seu artigo 20 e parágrafo único assim preconiza:
Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
O art. 42, da Lei nº 11.340/2006, além das hipóteses contidas no art. 313 do CPP, acrescentou mais um requisito para a prisão preventiva no inciso IV que diz:
“se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, no termo da lei especifica para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”.
Tal inciso deveria ter sido inserido no artigo 312, como mais uma hipótese para prisão preventiva e não no artigo 313, que trata das hipóteses de prisão10.
A referida hipótese ampliou o rol de medidas elencadas no código de processo penal, o qual admitia a prisão somente nos crimes punidos com reclusão, e os punidos com detenção quando apurar-se que o indiciado é vadio ou, havendo dúvidas sobre a sua identidade, não fornecesse ou não indicasse elementos para esclarecê-las e se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado (art. 313, I, II, III).
A medida extrema será decretada para garantir a execução de uma ou de várias medidas de urgência descrita na lei, podendo ainda ser revogada no curso do processo, se não mais persistirem as causas que levaram a prisão do agressor, ou decretá-la novamente se sobrevierem razões que a justifiquem.
A natureza desta prisão já vem sendo amplamente discutida, alguns entendendo que se trata de prisão de natureza civil e não penal, e que poderia estar infringindo princípio constitucional esculpido no art. 5º, LXVII, que autoriza a prisão civil apenas para as hipóteses de dívidas de alimentos ou depositário infiel. Tais hipóteses, como é cediço, compõem um rol taxativo que, por importarem em restrição da liberdade, não admitem ampliação. De forma que, ao se imaginar possível a decretação da prisão preventiva para assegurar o cumprimento de uma medida de urgência de índole civil, se estaria criando uma nova hipótese de prisão civil, por iniciativa que é vedada ao legislador infraconstitucional.
Nos casos em que a prisão preventiva for decretada contra aquele que não respeitar o limite de aproximação da vítima, discute-se a natureza desta prisão, pois, se aplicada com motivação isolada, estaria ferindo o art. 5º, LXVII da Constituição Federal, que admite prisão civil somente para as hipóteses de dívida de alimentos ou depositário infiel. Na citação supra, entende-se cabível a prisão preventiva desde que o desrespeito venha acompanhado da prática de algum crime.

9. APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA FIANÇA NA LEI Nº 11.340/2006

Inicia-se o presente capítulo trazendo o conceito da fiança criminal: Consiste em garantir por caução real que presta o acusado, ou alguém por ele, perante a autoridade policial ou judiciária a fim de poder defender-se em liberdade, nos casos em que a lei permite, comprometendo-se a estar em juízo e presentes em todos os atos do processo.
Como se vê a fiança tem natureza de caução real, e consiste em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar. É direito público subjetivo constitucional, conforme art. 5º LXVI da nossa Carta Política:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, á liberdade, á igualdade, á segurança e á propriedade, nos termos seguintes:
[…]
LXVI – ninguém será levado á prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
Em sendo um desdobramento do princípio da presunção de inocência, o que possibilita a liberdade provisória do indiciado ou réu, durante o processo, obviamente preenchidas determinadas condições, de maneira que, não concedida à fiança quando cabível constitui abuso de autoridade nos termos do artigo 4º, alínea “e” da Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965.
Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
[…]
e) levar á prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei.
Após um breve estudo da fiança, mostrar-se-á sua aplicabilidade na lei sob comento, que a despeito de dar tratamento rigoroso nos casos de violência de gênero, no tocante ao apenamento manteve a punição com detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos para lesão corporal de natureza leve art.129 § 9º, com a alteração introduzida pelo artigo 44, portanto afiançável, podendo in casu ser fixada pela autoridade policial, é o que se depreende do art. 322 do CPP, que observará o art. 325 e 326 do Código mencionado, e nos demais casos em que a infração for punida com detenção ou prisão simples, sendo responsável pela concessão da fiança a autoridade que presidiu o auto de prisão em flagrante.

10. AÇÃO POLICIAL EM FACE DA LEI

Indubitavelmente o legislador ampliou e valorizou a atividade da autoridade policial, sobretudo quando nos artigos 10, 11 e 12 da Lei sob exame estabeleceu uma série de medidas a cargo da autoridade policial para prevenção cautelar da integridade física, moral e patrimonial da vítima.
Dispõe o art.11 da Lei nº 11.340/06:
Art. 11. No atendimento á mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial deverá, entre outras providências:
I – garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;
II – encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal;
III – fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;
IV – se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;
V – informar á ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis.
Pode acontecer que a vítima não tenha interesse imediato em representar, mas faça a opção em beneficiar-se de algumas providências elencadas no artigo supracitado, uma vez que são providências anteriores aos procedimentos do art.12, cuja representação poderá ser exercida no prazo decadencial, ou seja, no semestre legal.
A imensurável inovação que a lei traz vem no art.12, a seguir transcrito:
Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:
I – ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada;
II – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias;
III – remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência;
IV – determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessários;
V – ouvir o agressor e as testemunhas;
VI – ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existência de mandado de prisão ou registro de outras ocorrências policiais contra ele;
VII – remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério Público.
§ 1o O pedido da ofendida será tomado a termo pela autoridade policial e deverá conter:
I – qualificação da ofendida e do agressor;
II – nome e idade dos dependentes;
III – descrição sucinta do fato e das medidas protetivas solicitadas pela ofendida.
§ 2o A autoridade policial deverá anexar ao documento referido no § 1o o boletim de ocorrência e cópia de todos os documentos disponíveis em posse da ofendida.
§ 3o Serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde.
Dessume-se do artigo supradito que se trata de importante obrigação, atribuída a polícia, consistente na formulação material do pedido da ofendida, que guarda similitude com a peça exordial de ação cautelar.
Alguns doutrinadores vêm acenando com a possibilidade da inconstitucionalidade deste artigo, uma vez que, ao permitir a vítima postular diretamente em juízo providências, tais como: afastamento do lar do seu companheiro ou cônjuge, restrições quanto alienação de bens, direito de visitas aos filhos, porte de armas, fixação de alimentos provisórios, estaria de certa forma vulnerando o art. 133 da Constituição Federal que considera o advogado indispensável a justiça, portanto detentor do jus postulandi. Malgrado esse pensar, ao que parece ficará insulado porque a lei em situações excepcionais pode conceder o direito da parte postular em juízo, e assim a jurisprudência vem reiteradamente se firmando, senão vejamos:
A indispensabilidade da intervenção do advogado traduz principio de índole constitucional, cujo valor político – jurídico, no entanto, não é absoluto em si mesmo. Esse postulado – inscrito no art.133 da CF – acha-se condicionado, em seu alcance, pelos limites impostos pela lei, consoante estabelecido pelo próprio ordenamento constitucional.
Portanto, é legitima a outorga, por lei, em hipóteses excepcionais, do jus postulandi a qualquer pessoa, como já ocorre na ação penal de hábeas corpus, ou ao próprio condenado – sem referir outros – como se verifica na ação de revisão criminal (STF, RTJ, 146: 49). (CONSTITUIÇÃO FEDERAL- 2002, p. 1035).
A Lei nº 11.340/2006 confere a ofendida o poder de pleitear na fase policial as medidas protetivas de urgência, autorização esta em caso de representação em situação de crime praticado contra a mulher, em que também há necessidade de medidas cíveis com reflexos na justiça criminal.

11. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Carta Política em seu art.127, traçou o perfil constitucional do Ministério Publico, sendo relevante para a pesquisa efetuada transcrever o artigo mencionado:
“O Ministério Público é instituição permanente, essencial a função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
A Lei nº 11.340/2006 trouxe maior responsabilidade ao Órgão Ministerial, atribuindo-lhe a incumbência de requerer as medidas protetivas de urgência, conforme determina o art. 19 da referida Lei, e nesse caso agindo em substituição processual da vítima. No art. 26, preceitua que ao Ministério Publico cabe:
a) requisitar força policial e serviços públicos de saúde, de educação, de assistência social e segurança entre outros;
b) fiscalizar os estabelecimentos públicos e particulares de atendimento a mulher em situação de violência doméstica e familiar, e adotar de imediato, as medidas administrativas ou judiciais cabíveis no tocante as quaisquer irregularidades constatada;
c) cadastrar os casos de violência domestica e familiar contra a mulher.
Inegavelmente houve uma ampliação das atribuições do Ministério Público na esfera administrativa, que ao verificar irregularidades poderá instaurar inquérito civil embasado no art. 8º, § 1º da Lei nº 7.347/85, visando apuração de irregularidade e responsabilidade, e em seu bojo obter o compromisso de ajustamento de conduta as normas legais.
Por derradeiro incumbiu-lhe no artigo 37 a competência para a defesa dos interesses e direitos transindividuais previstos nesta Lei em igualdade de condição com associação que atue na área e que esteja regularmente constituída há pelo menos um ano, nos termos da legislação civil (art. 5º da Lei nº 7.347/85).

12. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL

O art. 33 da Lei nº 11.340/2006 preconiza que:
Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as Varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente.
O art. 15 da Lei nº 11.340/2006 preconiza que:
É competente, por opção da ofendida, para os processos cíveis regidos por esta Lei, o Juizado:
I – do seu domicílio ou de sua residência;
II – do lugar do fato em que se baseou a demanda;
III – do domicílio do agressor.
Infere-se que a Lei manteve a competência das varas de famílias e cíveis, para os processos cíveis de separação, dissolução de união estável, alimentos, execução das conciliações, etc., vigendo o direito a eleição do foro, conforme acima explicitado.

13. A LEI MARIA DA PENHA DEVE DEFENDER HOMENS?

A Lei Maria da Penha, criada em 2006 para defender as mulheres contra a violência dos seus companheiros, foi aplicada pela primeira vez, por analogia, em defesa de um homem. O Juiz Mário Roberto Kono de Oliveira utilizou a Lei 11.340 para proteger a vítima, que sofria ameaças de agressão física de sua ex-companheira através de e-mails e recados no celular.
O homem também sofreu prejuízos financeiros e danos morais por parte da acusada que comparecia, frequentemente, ao condomínio em que residia. Para protegê-lo, o Juiz Mário de Oliveira, do Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiabá, determinou que a mulher não mantive-se mais qualquer tipo de contato com o ex-namorado, nem por telefone ou via internet e conservasse a distância mínima de 500 metros do seu local de trabalho ou residência. Caso não seja cumprida a determinação, poderia ser presa por crime de desobediência.
A solicitação da aplicação da Lei Maria da Penha para proteção do seu cliente foi feita pelo advogado Zoroastro Teixeira, que anexou ao pedido uma série de comprovantes, demonstrando que após o fim do relacionamento amoroso de dois meses entre o casal, a mulher passou a usar de todos os meios para ameaçá-lo e desmoralizá-lo. Consta no pedido que a acusada chegou a queimar o peito do namorado com um cigarro aceso, o que o fez abandonar o lar em que vivia.
A vítima pediu o enquadramento da ex-companheira na Lei Maria da Pena, por analogia, porque essa legislação específica não prevê o enquadramento da mulher quando a vítima da violência doméstica é o homem. Na sua decisão, o magistrado Mário de Oliveira enfatizou que homens não devem se envergonhar em buscar socorro junto ao Poder Judiciário para fazer cessar as agressões da quais vem sendo vítima. “É sim, ato de sensatez, já que não procura o homem/vítima se utilizar de atos também violentos como demonstração de força ou de vingança. E compete à Justiça fazer o seu papel de envidar todos os esforços em busca de uma solução de conflitos em busca de uma paz social.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De início, deve-se ressaltar que a Lei delimitou com muito zelo a definição e formas de violência doméstica. Por violência doméstica entende-se toda conduta comissiva ou omissiva que cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e moral ou patrimonial contra a mulher.
Atende-se para o fato de que a violência passa a ser doméstica e familiar quando praticada no âmbito da unidade doméstica, no âmbito familiar ou no âmbito de qualquer ralação íntima de afeto. Quando se fala em qualquer relação íntima de afeto, se fala em uniões que independem de orientação sexual.
Merece destaque o fato de que prescinde que a agredida e o agressor coabitem no momento da agressão. Basta que tenham convivido ou convivam, e que estejam presentes os laços de afinidades.
Em fazendo menção a exigência apenas da coabitação, para configuração da união estável, a convivência está ligada, na verdade, à comunhão de vidas. A exigência da coabitação para reconhecer a união estável é prática obsoleta a partir do momento que esteja configurada a comunhão de interesses e de vidas.
Nesse ponto, à luz da Lei 11.340/06, a convivência entre homem e mulher, com laços de afinidade e instituídos nos moldes de entidade familiar basta para ser cenário de eventual caracterização de violência doméstica.
No que se refere às formas de violência doméstica, o legislador elencou algumas formas de violência doméstica: violência física, violência psicológica, violência sexual, violência patrimonial e violência moral.
Note-se que apesar de ter deixado margens a novas previsões de forma de violência doméstica, o legislador praticamente exauriu a matéria, sendo tarefa difícil imaginar algum ato contra a mulher que não configure violência prevista na Lei.
Nesse passo, na prática, será quase impossível a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, para a substituição das penas, é necessário que o crime tenha sido praticado sem violência.
Cabe esclarecer que são medidas de assistencialismo às mulheres que estejam em situação de violência doméstica e familiar, sejam elas preventivas, sejam repressivas, que antecedem a propositura da ação civil e penal competente.
No atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial, entre outras medidas, garantirá a proteção policial, independente de ordem judicial, visto que a comunicação imediata ao Poder Judiciário e ao Ministério Publico só se fará quando necessário.
Está vedada à aplicação do procedimento dos juizados especiais, ainda mais quando se tratar de violência doméstica e familiar que resulte em lesão física para a vítima.
Não menos importante, a Lei 11.340/06 além de prever medidas protetivas de urgência para a mulher vítima de violência doméstica, inova, instituindo medidas protetivas de urgência que obriguem o agressor, como por exemplo: suspensão ou restrição da posse de armas, afastamento do lar, proibição de determinadas condutas, não aproximação, nem contato com ofendida, proibição de freqüentar determinados lugares, restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores.
Atente-se que o legislador, quando da elaboração da Lei 11.340/06, quis reforçar o poder do juiz no escopo de tutelar os interesses da vítima, bem como proteger a mulher da violência doméstica e familiar.
Trata-se de poder geral instituído ao Juiz na efetivação da tutela específica proteção da mulher vítima de violência doméstica, permitindo que o Juiz tome providências ex officio, o que implica numa atipicidade dos meios de efetivação da tutela, devendo ser observado, por outro lado, o Princípio da Proporcionalidade.
As inovações trazidas pela Lei 11.340/06 ao tempo em que prevê meios de prevenção e repressão de violência doméstica e familiar contra a mulher, busca conscientizar a sociedade brasileira no sentido de que não mais deve haver discriminação da mulher; que à mulher, independente de sua condição social, religiosa, econômica, cultural deve ser garantido, em pé de igualdade, todos os preceitos contidos no art. 5º da nossa Constituição Federal.

REFERÊNCIAS

A BÍBLIA SAGRADA, Tradução de João Ferreira de Almeida, Brasília, 1969.
BRASIL, Vade Mecum, 2. ed. Saraiva, 2006.
BRASIL, Lei nº. 11.340, de 7 de agosto de 2006, (Lei Maria da Penha).
EÇA DE QUEIROZ, José Maria – O Crime do Padre Amaro. Tradução de Fernando Paixão. 15. ed. São Paulo: Ática, 2000
FEU ROSA, Antonio José Maria. Considerações sobre Prisão Preventiva. A Tribuna, Vitória, p. 23, 26/08/2007.
FURASTÉ, Pedro Augusto. Normas Técnicas para o Trabalho Científico:Elaboração e Formatação. 14ª Ed. Porto Alegre: Brasul, 2006
GIORDANI, Annecy Tojeiro, Violências contra a Mulher, São Paulo: Yendis, 2006.
MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
MIRABETE, Julio Fabbrine, Código de Processo Penal Comentado, 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2000.
NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
NUNES, Pedro dos Reis, Dicionário de Tecnologia Jurídica, 6 ed. Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, 1965
PORTO, Pedro Rui da Fontoura, Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher: Lei 11.340/06. Análise Crítica e Sistemática, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
SANCHES, Rogério Cunha, PINTO, Ronaldo Batista , Violência Doméstica, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
SOUZA, Sergio Ricardo. Comentários à Lei de Combate a Violência contra a Mulher Curitiba: Juruá, 2007.

DEIXE UMA RESPOSTA

Please enter your comment!
Please enter your name here