1. DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA

Sucessão hereditária significa o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, como se só existisse a sucessão causa mortis, mas é correto delinear a existência de sucessão causa mortis e sucessão intervivos.

O referido ramo do direito disciplina a transmissão do patrimônio do falecido aos seus sucessores.

Podemos demonstrar a sucessão que se oriunda de um ato entre vivos, representada aqui o comprador sucede ao vendedor, ou ainda, o donatário sucede ao doador. Os atos mencionados anteriormente serão regulados pelo Direto das Coisas e o Direto das Obrigações.

O estudo exclusivo das sucessões que deriva ou tem como causa a morte, ou ainda nos dizeres de Silvio de Salvo Venosa, a sucessão a causa morte, é este o tipo de sucessão aquela que ocorre quando os direitos e obrigações da pessoa que morre transferem-se para seus herdeiros e legatários.

A sucessão hereditária é um instituto obrigatoriamente presente em todos os Estados juridicamente organizados, com fundamentos principais encontra origem exatamente na ordem econômica.

Com o advento da propriedade individual, a sociedade passa a convencionar o termo sucessão, ainda sob fundamento religioso, e não econômico.

Temos o Direito Romano, onde a sucessão diferenciava-se em razão da posição ocupada pela família dentro da sociedade. O patrimônio era transferido em segundo plano, como um ato acessório apenas.

1.1 ESPÉCIES DE SUCESSÃO

1.1.1 Sucessão Universal e Sucessão Singular

A sucessão pode-se dar a título universal ou a título particular ou singular, dependendo do seu conteúdo.

A sucessão a título universal consiste quando o testador declara deixar aos herdeiros seus bens, em que se transmitem a totalidade do patrimônio, não importando o numero de herdeiros a que seja atribuída, com isso o herdeiro é chamado a suceder na totalidade dos bens.

A sucessão a título singular, ocorre, porém, quando, por meio de um testamento, o testador manifestando sua ultima vontade, deixa um bem determinado de seu patrimônio a um herdeiro.

Notoriamente a sucessão a título universal se dá por força de lei ou de disposição de última vontade, representada mediante o testamento, enquanto que a sucessão a título singular só se admite por disposição de ultima vontade.

Até que se realize a partilha dos bens, a herança pertence a todos os herdeiros indiscriminadamente, em regime de co-propriedade.

Artigo 680 – Distingui-se a instituição de herdeiro do legado. Na primeira, o titular tem o universum ius do autor da herança – a totalidade de seu patrimônio ou parte dele, abstrata e ideal.

1.1.2 Sucessão Legítima e Sucessão Testamentária

Sucessão causa mortis poderá ser legítima ou testamentária, levando-se em consideração a forma de como foi regulamentada.

Sucessão legítima ocorre quando o indivíduo morre sem que haja deixando testamento dispondo sobre sua vontade ou quando seu testamento caducar, ou foi julgado ineficaz, sempre se opera por força de lei.

Já a sucessão testamentária consiste em um ato praticado pelo individuo, no qual deixará exposta sua ultima vontade para ser realizada após sua morte. O documento necessário para expressar essa ultima vontade é denominado de testamento.

Somente terá efeito jurídico válido este documento no caso de ocorrer o evento morte do testador, ou seja, daquele que deixou sua vontade registrada por meio do testamento.

Sucessão legítima é sempre a título universal; a sucessão testamentária poderá ser universal ou singular, expondo sempre sobre a convivência e vontade do testador.

A sucessão testamentária a título universal consiste, porém em bens que são deixados de forma indiversa a um a ou mais pessoas.

Com a especificação do testador de quais bens são deixados a este ou aquele haverá a sucessão testamentária a título singular, ao mesmo tempo pode ocorrer que o autor da herança pode deixar todos o seu patrimônio para uma ou mais pessoas e distinguir um outro bem para outra pessoa.

Herança nada mais é do que o patrimônio do falecido que constitui um conjunto de direitos e obrigações que se transmite em razão da morte do autor da herança a uma pessoa ou a um conjunto de pessoas que sobrevivem ao falecido. O autor da herança é aquele que deixa seus bens em razão da morte.

Legado é a deixa testamentária a título particular, tem por objetivo uma coisa determinada, porém aquele que receberá o bem previamente determinado será chamado de legatário, assumindo a posição do autor da herança apenas na titularidade de bem ou bens determinados. Por referir-se de um bem ou bens individualizados, a sucessão se caracteriza por ser a título singular.

O herdeiro detém a posse imediata dos bens com a abertura da sucessão e responde pelas dividas deixadas pelo autor da herança, sendo que esta responsabilidade é unicamente responsabilizada até o limite dos quinhões herdados.

O legatário não tem posse imediata, com isso terá que pedir ao herdeiro a entrega da sua parte legada, e não responderá pelas dívidas do espólio, a não ser que o testador, ou seja, o autor de herança tenha determinado o contrário.

O bem deixado ao legado é de pura vontade do testador.

O legatário, que é o sucessor a título particular, não pode suceder em bem que seria atingido pelo pagamento dos débitos da massa hereditária, se salve a divida da herança.

O herdeiro é sucessor universal, tanto por meio de ordem legal ou por vontade do testador, já o legatário é sucessor singular e somente se constituirá através de testamento.

1.2 SUCESSÃO NECESSÁRIA

O Código Civil ora vigente traz como herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente, este último trazido pela legislação de 2002 do Código Civil.

Havendo herdeiro necessário, o testador estará limitando a dizer somente até a metade de seus bens, pois os herdeiros têm o direito a pelo menos 50% (cinqüenta por cento), da integralidade do patrimônio; os outros 50% (cinqüenta por cento), ficam ao critério do autor da herança, podendo dispor da cota parte do seu patrimônio em testamento para quem quiser conforme a sua vontade. Esta parte referida é chamada de porção disponível.

Artigo 1829 – A sucessão legítima defere-se em ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou na da separação obrigatória de bens (art. 1640; parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais.

1.3 ABERTURA DE SUCESSÃO E TRANSMISSÃO DA HERANÇA

A transmissão do patrimônio aos herdeiros é o da morte do de cujus, o dia exato e a hora do óbito.

Aos herdeiros do de cujus se transfere todo o patrimônio no momento do parsamento, e não no instante da transcrição da partilha feito no inventario. O fisco só poderá cobrar o imposto causa mortis baseado nos valores do instante do óbito.

Maria Helena Diniz, esclareceu quanto ao direito à herança, apontando que embora seja uma garantia constitucional, conforme aventada no artigo 5º inciso XXX da Constituição Federal, com a declaração da morte, há a transmissão automática aos herdeiros.

Para a abertura da sucessão entenda-se morto o de cujus, o domínio e a posse da herança transmite-se, desde logo aos herdeiros e testamentários.

O processo da sucessão para o inventario se inicia no ultimo domicílio do falecido, onde se origina a sede jurídica da pessoa e do seu patrimônio.

O artigo 1785 do Código Civil determina o lugar da abertura da sucessão em relação ao ultimo domicílio do falecido.

Na falta do domicílio certo pelo autor da herança, o foro para dirimir questões judiciais será o da situação dos bens, e havendo bens em lugares distintos, será o lugar em que ocorre o óbito, conforme esculpido no artigo 96 do Código de Processo Civil.

Para a abertura da sucessão o prazo é de 30 dias, perante o juízo competente no lugar da sucessão, para instaurar o inventário do patrimônio hereditário para fins de liquidação de partilha da herança.

Ainda, ante a possibilidade do autor da herança possuir mais de um domicílio será aplicada a regra da prevenção, fixando-se dessa forma a competência.

A competência para a abertura do inventário e realização da partilha de bens situados no Brasil será sempre de autoridade judiciária brasileira.

1.4 OBJETO DA SUCESSÃO

O objeto da sucessão causa mortes é a herança, com o falecimento do autor herança recebem os herdeiros com a abertura da sucessão todos os seus bens deixados, ocorrem então a mutação subjetiva do patrimônio do cujus que transmite aos seus herdeiros ou que subjugam nas relações jurídicas do defunto ate os limites da herança deixada.

A herança é o conjunto de bens materiais, junto à direitos e obrigações que são transmitidos aos herdeiros legítimos e testamentários.

Conceitua Maria Helena Diniz.

Há direitos personalíssimos que se extinguem com a morte, como o poder familiar, a tutela, a curatela e os direitos políticos.

Há direitos e deveres patrimoniais que não passam aos herdeiros, por serem inerentes à pessoa do de cujus, como a obrigação de fazer infugível (CC, art. 247); o uso, o usufruto e a habitação, as obrigações alimentares.

E transmitindo ao herdeiro os bens e não a pessoa do autor da herança assume apenas a titulo das relações jurídicas patrimoniais do falecido, ou seja, do autor da herança.

2 DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

O direito sucessório consiste basicamente na transmissão imediata da herança pertencente ao autor da herança, também denominado de cujus, aos herdeiros legítimos ou testamentários, conforme já visto e diferenciado anteriormente.

Entretanto, para que estes herdeiros possam receber legalmente seu quinhão da herança a que fazem jus, é preciso preencher um requisito imprescindível, ou seja, é necessário que tenham capacidade ou legitimação sucessora.

Assim, para que possam ser invocados a habilitar-se à sucessão, não basta apenas que os herdeiros clamem sua vocação hereditária ou o seu direito de herdar por testamento. Devem também provas sua capacidade e que não foram excluídos da sucessão.

A legitimação ou capacidade sucessória é diferente da capacidade civil. A incapacidade sucessória identifica-se com impedimento legal que impossibilita o herdeiro de assumir sua posição junto à sucessão.

Para entender melhor o assunto, é preciso compulsar a legislação civil que trata da matéria. Assim, dispõe o artigo 1789 do Código Civil, ditando como uma regra geral, que estão legitimadas a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Sob o ditame da lei civil, conclui-se que somente as pessoas vias (incluídas as já concebidas), ao tempo da morte da herança podem ser herdeiras ou legatárias.

Por certo, o Código Civil ainda traz uma exceção à regra acima alencada. O inciso I do artigo 1799 do aludido código mencionado que os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão, também podem ser chamadas à sucessão testamentária.

No momento da transmissão da herança vigoram dois princípios. Um refere-se ao Principio da Coexistência, onde o sucessor e o de cujus devem coexistir no momento da morte, ao tempo da abertura da sucessão. E também o Principio de Saisine que prega que a transmissão da herança se dá no momento da morte, com a qual ocorre a abertura da sucessão.

Conforme a leitura do artigo 1798 do Código Civil ensina, já que menciona pessoas nascidas ou já concebidas em seu texto, a capacidade do nascituro é excepcional. E isto se explica porque somente poderá suceder-se, e somente se nascer com vida. Neste caso, há um estado de pendência da transmissão hereditária, recolhendo seu representante legal a herança sob condição resolutiva.

O herdeiro pode ainda, ser excluído da sucessão por indignidade (artigo1814, CC) ou por deserdação (artigo 1814, 1962 e 196, CC).

2.1 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

A palavra “vocação” tem sua origem no latim vocatione, que significa o ato ou efeito de chamar alguém. Levando esta noção para a seara jurídica, a essa vocação é o ato de “chamar” os herdeiros citados na legislação civil, segundo uma ordem pré-estabelecida. Conforme visto anteriormente, ao falecer, a sucessão poderá ser dar por meio de testamento ou por meio legal.

Havendo falecimento, sem que haja testamento, é a lei que vai determinar a ordem pela qual serão chamados os herdeiros, a chamada ordem de vocação hereditária. O artigo 1829, do Código Civil de 2002, traz qual a ordem que deverá ser seguida:

Artigo 1829 – A sucessão legítima defere-se em ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou na da separação obrigatória de bens (art. 1640; parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais.

A grande inovação trazida pelo Novo Código Civil trata da mudança de posição do cônjuge sobrevivente na ordem da vocação hereditária, o que será visto logo abaixo de forma minuciosa e em um capítulo a parte, dadas as grandes alterações.

É que, no Código Civil anterior, a ordem da vocação hereditária impunha o cônjuge sobrevivente o terceiro lugar, antecedido pelos descendentes e ascendentes.

2.2 DESCENDENTES

Os descendentes são filhos, netos, bisnetos, etc., porém os mais próximos excluem os mais remotos, salvo por direito de representação.

Os filhos sucedem por cabeça ou direito próprio, isto é, a herança é deferida a cada um, individualmente.

Já os outros descendentes sucedem-se a herança por cabeça ou estirpe onde ocorre o direito de representação conforme se achem ou não no mesmo grau.

Assim, exemplificando tendo quatros filhos herdeiros, todos recebem quotas iguais (sucessão por cabeça), mas se um deles faleceu e deixou dois filhos, netos do de cujus, há diversidade em graus, dar-se-á sucessão por estirpe (direito de representação), divide-se a herança em quatro partes iguais: três partes serão atribuídas aos filhos vivos e a ultima será deferida aos dois netos.

No entanto se todos os filhos faleceram deixando os netos do de cujus, estes receberão quotas iguais, por direito próprio, seguindo rigorosamente a sucessão por cabeça, isto é, a herança é deferida a cada um individualmente é um direito próprio, encontram-se todos no mesmo grau.

São quotas denominadas como avoengas, por serem transmitidas diretamente do avô para os netos.

Pela atual Constituição Federal artigo 227, § 6º não existem mais desigualdades entre filhos legítimos e filhos ilegítimos todos são iguais perante a lei, em graus de igualdade de herança.

Os filhos adotivos, os consanguíneos e mesmo os filhos havido fora do casamento, desde que seja sido reconhecido terão partes iguais da herança deixada pelo de cujus.

2.3 ASCENDENTES

É chamada a sucessão os ascendentes, na falta de herdeiros descendentes, artigo 1606.

Na classe dos ascendentes o grau mais próximo exclui o mais remoto sem distinção de linhas.

Em decorrência do falecimento do de cujus denominam-se em primeiro lugar pai e mãe do de cujus na falta dos descendentes, com isso a herança vai para os próprios genitores, que herdam em partes iguais o que o filho houver deixado.

Se no caso apenas sobrevive um dos genitores fica esta com a totalidade da herança.

Os genitores ao referir-se ao cálculo do imposto de transmissão causa mortis devem ser feito separadamente, pois a herança é transmitida a cada um dos genitores, que receberão sua cota por direito próprio.

Na ausência dos genitores do de cujus, herdarão os avós da linha paterna e materna na qual serão partilhados os bens sem qualquer distinção a origem destes.

Quando ocorre a ausência dos avôs materno e paterno convocar-se-ão os bisavós e trisavôs, na qual obedecerão as mesmas regras, de que os mais próximos excluem os mais remotos.

Entretanto, havendo igualdade em grau e diversidade em linha, a herança será dividida entre duas linhas meio pelo meio.

2.4 COLATERAIS

São chamados a suceder os colaterais até o quarto grau na falta dos descendentes, ascendentes, convivente na condição do artigo 1790, inciso III do Código Cível e também nas condições estabelecidas no artigo 1830 do Código Civil, sempre atendendo ao principio de que os mais próximos excluem os mais remotos.

Os parentes de terceiro grau que são os tios e sobrinhos excluídos estarão considerados os de quarto grau (primos, tios-avós e sobrinhos-netos).

O artigo 1840 do Código Civil considera o direito de representação concedido estritamente a filhos de irmãos que sempre concorrem com irmão do falecido, parentes mais afastados, a sucessão será sempre por estirpe, ou seja, ocorre no direito de representação, os filhos representam o pai na herança do avô. Exemplificando diz Maria Helena Diniz:

“O autor da herança deixa dois irmãos e dois sobrinhos, filhos de um outro irmão pré-morto, a herança será dividida em três partes iguais, cabendo as duas primeiras partes aos irmãos sobrevivos, a terceira aos sobrinhos, que a dividirão entre si”.

Em relação do de cujus os irmãos estão em segundo grau, aproximam-se do falecido pelo direito de representação, os sobrinhos e filhos de irmãos, excluindo os tios do finado que também se encontram no terceiro grau, porque já estes não existem o direito de representação que demonstra o artigo 1853 do Código Civil.

O artigo 1841 estabelece:

Concorrendo a herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.

O falecido deixa uma herança de R$ 240.000,00 a duas irmãs bilatérias e a dois irmãos unilaterais, os unilaterais receberão duas porções simples e os bilaterais duas porções dobradas, assim fica ao todo sei porções, ou seja, R$ 240.000,00 divide-se por seis que será no valor de R$ 40.000,00 a porção simples e a dobrada é no valor de R$ 80.000,00 que são o valor de R$ 40.000,00 + R$ 40.000,00, então a porção dobrada. Soma-se duas vezes o valor de R$ 40.000,00.

O artigo 1854 do Código Civil estabelece que os representantes possam herdar apenas o que herdaria o representado se vivo fosse.

Os sobrinhos herdam por estirpe, ou seja, privilégio de duplo grau consanguíneo em favor dos bilaterais, se o tio ou tios concorrem com filhos de irmãos unilaterais ou bilaterais, eles terão por direito de representação a parte que caberia ao pai ou à mãe.

O artigo 1842 relata que:

Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais.

Na concorrência entres sobrinhos, a regra é a sucessão por cabeça, ou seja, a herança é deferida a cada um, individualmente e não por estirpe, que é o direito de representação, se todos foram bilaterais ou unilaterais, as quotas hereditárias serão iguais, perante o artigo 1843, parágrafo 3º.

Na concorrência de filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada unilateral receberá a metade do que herdar o bilateral.

Os tios do de cujus são chamados depois dos sobrinhos e logo após os sobrinhos-netos, tios-avós e primos-irmãos do falecido, esses se encontram no quarto grau de parentesco, excluindo representação sucedendo-se assim por direito próprio.

A partilha da herança é sempre por cabeça, sem qualquer distinção entre os que são de linha simples e por linhas duplas, herdarão todos por partes iguais.

Pelo Código Civil atual haverá o direito sucessório entre adotado e parentes do adotado, visualizando que não há mais a dicotomia entre adoção simples e plena.

Não existindo descendentes, ascendentes, cônjuge pode o de cujus dispor de todos os seus bens em testamento, afastando os herdeiros colaterais.

2.5 CÔNJUGE – HERDEIRO NECESSÁRIO

O presente estudo focaliza sua atenção neste momento na inovação trazida pelo novo Código Civil dentro da matéria de Sucessão, notadamente referente à ordem da vocação hereditária. O novo panorama foi modificado com a inclusão do cônjuge sobrevivente no rol dos herdeiros necessários, alterando a antiga ordem que o colocava em terceiro lugar, antecedido pelos descendentes e ascendentes, independente do regime de bens adotados pelo casal.

Ante a novidade trazida, atualmente, o cônjuge sobrevivente, além de ser herdeiro necessário, concorre, na primeira ordem, com os descendentes.

Existe uma regra básica dentro da vocação hereditária que sempre deve ser observada no momento da convocação dos herdeiros, qual seja a de que os herdeiros mais próximos sempre excluem os herdeiros mais remotos.

Assim, com as alterações promovidas, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes, dependendo do regime de bens escolhidos pelo casal, e com os ascendentes, independente do regime de bens adotado. Venosa explica a nova ordem de vocação.

A ordem de vocação hereditária fixada na lei vem beneficiar os membros da família, pois o legislador presume que aí residem os maiores vínculos afetivos do autor de herança. Hoje, o conceito de família deve ser revisto.

Há uma tendência de o âmbito familiar ficar cada vez mais restrito a pais e filhos, sendo bastante tênues, de modo geral, os vínculos com os colaterais.

Por outro lado, o próprio legislador vem dando guarida as legislação estáveis sem casamento, com reflexo no campo patrimonial, como faz o Código Civil de 2002.

Quando ao fato do legislador tiver dado ao cônjuge o direito de concorrência com descendentes e ascendentes, a convocação das classes é sucessiva, uma depois da outra, então não haveria mais relação preferencial entre as classes, na medida em que o legislador houve por bem determinar o chamamento do integrante da terceiro classe de forma concorrente de não sucessiva, com os integrantes da primeira e da segunda classe.

2.5.1 O cônjuge no ordenamento atual

O cônjuge somente seria chamado à sucessão, segundo as regras do antigo Código Civil, na falta de descendentes e ascendentes, e desde que não estivesse separado ou divorciado com sentença de trânsito em julgamento. Por meio da separação de fato o cônjuge não seria excluído da sucessão. Esta condição se dava em razão do cônjuge não ser herdeiro necessário, podendo ser afastado da sucessão por meio do testamento.

O cônjuge sobrevivente não fazia jus à herança, restando-lhe apenas o direito real de habitação na residência única da família, se casado no regime de comunhão universal de bens, ou então, se casado sobre outro regime de bens que não a comunhão universal, o direito de usufruto sobre a metade ou quarta parte da herança, conforme tivesse filhos ou não com o autor da herança.

O novo Código Civil inclui o cônjuge sobrevivente entre os herdeiros necessários, e altera substancialmente sua posição na ordem da vocação hereditária, passando este a concorrer desde então, com os descendentes nos regimes da separação convencional, e no regime.

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