23.9 C
Sorocaba
sexta-feira, setembro 29, 2023

UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO

1. INTRODUÇÃO

O objetivo deste trabalho é somente expor o leitor a uma noção geral sobre a união Estável, ou seja, aquela União Estável entre um homem e uma mulher que vivem como se casados legalmente fossem, uniões estas que sempre existiram. Foi introduzida em nosso ordenamento com o passar dos tempos, reconhecendo um direito que sempre existiu.

A Constituição Federal de 88 refletindo essas mudanças trouxe um grande avanço legislativo no âmbito da União Estável entre o homem e a mulher, não unidos pelo matrimônio, e passou a ser reconhecida com entidade familiar para efeito de proteção do Estado (art. 226, § 3°), temos também a Lei N° 8.971/94 e a Lei N° 9.278/96 que regulam os direitos aos alimentos e sucessões.

O concubinato há muito tempo reinou na sociedade brasileira, seja sobre uma forma legalizada, seja sobre uma forma ilegal. Com o crescente aumento da população, e com a demora em se constituir a Lei do Divórcio, tudo isso contribuiu para o crescente aumento do concubinato.

Portanto, a proposta do presente trabalho é demonstrar, de forma clara e simples, o que significa o Instituto da União Estável, possibilitando melhor diferenciá-lo das demais figuras que se assemelham a ela e analisar sua evolução na legislação brasileira.

2. ASPECTOS HISTÓRICOS DA UNIÃO ESTÁVEL

Esta união de pessoas de sexo diferentes, fora do matrimônio, é antiga.

Na própria história hebraica já se vislumbrava o homem em concubinato. No Direito Romano ele era tido como um casamento de segunda categoria, porém, sem a conotação pejorativa hoje por muitos reservada.

Alguns autores tentam distinguir as expressões “concubino ou concubina” dos termos “companheiro ou companheira”, afirmando estar aquelas ligadas à relação tipicamente adulterinas, e estas às uniões estáveis que se formam entre pessoas desimpedidas para matrimônio, ou ainda às uniões em que um dos membros encontra-se separado de fato e, portanto, legalmente casados, mas formou nova família.

O Código de 1916, dava por irreconhecíveis os filhos frutos de relação adulterinas ou incestuosas, estabelecendo uma hierarquia entre as formas de filiação.

Seriam legítimas apenas aquelas havidas na constância do casamento. As resultantes de relação entre pessoas não casadas, porém desimpedidas para o matrimônio, seriam ilegítimas; espúrias seriam as resultantes de relação incestuosas ou adúlteras.

Estas diferenciações foram derrogadas com a Lei do Divórcio N° 6.515/77, que acabou por permitir a ação de alimentos do filho ilegítimo, bem como garantiu seu direito à herança.

Como ensina Orlando Gomes(2001, p. 41), “importa menos o ato solene de constituição da família do que a vontade contínua de manter os vínculos afetivos que sustentam a conservação do grupo familiar”. No Direito brasileiro, a terminologia sofreu modificações.

Os termos que foram sendo sucessivamente utilizados para as situações que envolvam uniões de fato são: concubinato, união não legalizada de caráter contínuo, duradouro; concubinagem, ligações livres de cunho eventual e transitório; união estável, expressão adotada pela Constituição Federal de 88; concubinos, eram os integrantes do concubinato; concubina e companheira.

A jurisprudência distinguia os termos no terreno da capacidade passiva para o testamento; no campo previdenciário utiliza-se a terminologia companheira. A lei 8.971/94 optou pêlos vocábulos companheiro e companheira enquanto que a lei 9.278/96 utiliza o termo conviventes.

Em resumo, o legislador pátrio substituiu o vocábulo concubinato por união estável; concubino e concubina por conviventes.

Continua, mesmo assim, a existir o concubinato significando relação passageira, não duradoura. Rodrigo da Cunha (1996, p. 16) assevera que:

A expressão união estável, adotada pela atual Constituição brasileira, está a substituir a expressão concubinato, atendendo a uma realidade social. Entretanto, a linguagem da maioria dos tribunais, para designar as consequências e efeito de uma união estável, é ainda a de concubinato ou, quando muito, alternando uma a outra.

O direito à meação, por exemplo, era concedido ao reclamante, após a dissolução do relacionamento concubinário, em virtude da contribuição que aquele prestou para a aquisição do bem a ser dividido. O mesmo ocorreu com a indenização dispensada à concubina, que a recebia a título dos serviços prestados, ou seja, pelas atividades exercidas na administração do lar na criação e educação dos filhos.

Também a concubina tem direito a indenização por ocasião da morte do companheiro resultante de acidente de trabalho ou transporte, desde que não houvesse entre ambos o impedimento para o matrimônio. Confira a Súmula N° 35 do Supremo Tribunal Federal:

Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito a ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio.

Como a tendência a reconhecer determinados direitos aos companheiros da união concubinária, acabou o Supremo Tribunal Federal por editar a Súmula N° 380. Esta determinava que o concubinato funcionava em termos de sociedade de fato, e que, em caso de dissolução, caberia aos companheiros a divisão do patrimônio que haviam construído juntos. Essa a redação da Súmula N° 380 do STF:

Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquiridos pelo esforço comum.

3 CONFIGURAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

3.1 DIREITO DE FAMÍLIA E UNIÃO ESTÁVEL

No sentido técnico família é um grupo fechado de pessoas, composto dos pais e filhos e para efeitos limitados de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob a mesma direção.

Sendo assim, entende-se que a família é considerada no critério de autoridade que decorre da necessidade de organização do grupo através de poderes concentrados na pessoa do chefe de família, autoridade dos pais em relação dos filhos, no que diz respeito à educação e criação deles(DINIZ, 2002, p. 15).

O reconhecimento de outras formas de família gerou no mundo jurídico segurança pois todos que viviam em união estável podem ter a garantia de seu reconhecimento. De acordo com Sílvio de Salvo Venosa em relação a união estável:

Esta configura-se pela convivência do homem e da mulher sob o mesmo teto ou não, more uxório, como se fossem casados marido e mulher. A natureza da união estável é fato social e fato jurídico. Fato jurídico é qualquer acontecimento que gera consequência jurídicas. A união estável é um fato do homem que, gerando efeitos jurídicos, torna-se um fato jurídico.( 2004, p. 54)

Com o advento da Constituição Federal de 88, houve uma revolução no conceito de família, antes existente no sistema jurídico brasileiro. No direito anterior, havia uma distinção entre famílias legítimas e ilegítimas.

No artigo 226, § 3°, se identifica o novo conceito de direito de família, sem interferência do Estado, isto quer dizer, sem as rígidas solenidades contidas no Código Civil para o casamento.

Sendo assim, é reconhecida a união informal, regulando o princípio da igualdade de direitos e deveres de uma sociedade conjugal. Podendo se desfazer pelo Divórcio.

O art. 226, § 3° da CF assim preceitua:Para efeito de proteção do Estado é reconhecida a União Estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

A Constituição Federal deixa claro que para o Estado dar proteção é preciso que a união seja de pessoas de sexos diferentes. Caso ocorra a união de pessoa do mesmo sexo não haverá origem a união estável. Nesse sentido também é a opinião de Marco Aurélio Viana:

A União Estável é a convivência entre um homem e uma mulher, alicerçada na vontade dos conviventes, de caráter notório e estável, visando a constituição família.( 1999, p. 29)

Então, união estável pode ser conceituada como o estado de fato onde um homem e uma mulher que sem estarem entre si ligados pelo vínculo matrimonial convivem com permanência de relação carnal e aparência de casados sob o mesmo ou diferente tetos.

Houve um período em que o concubinato mereceu repúdio social. Pois era uma situação social inferior. O casamento era soberano e de consequência a família era a legítima.

É competente para julgar matéria relativa á união estável a Vara de Família, isso é a grande inovação, pois antes era direito das obrigações.

3.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Como elementos caracterizadores da União Estável estão, a convivência notória, que é imprescindível. A união tem que ser conhecida de todos; amigos e pessoas de fora do círculo de convivência.

Deve também ser contínua esta união entre um homem e uma mulher, estando morando sob o mesmo ou diferente teto, e tendo uma vida em comum, isto é, que demonstre a aparência de casamento, a união carnal, pois em caso de dissolução desta união, terá dificuldade em provar pelo fato de ninguém ter o conhecimento desta.

A união estável pode ser conceituada como o estado de fato onde um homem e uma mulher que sem estarem ligados entre si pelo vínculo matrimonial convivem com permanência de relação carnal e aparências de casados sob o mesmo ou diferentes tetos. Assim expressa o doutrinador Rodrigo da Cunha:

É a convivência more uxório, ou melhor, é o convívio duradouro de duas pessoas de sexo diferentes, sob o mesmo teto como se fossem casados. Os franceses utilizam a expressão “concubinage” para expressar as uniões simplesmente carnais, passageiras e “concubinat” para caracterizar a união mais duradoura.( PEREIRA, 1996, p. 42)

Constitui uma realidade sócio-familiar das mais antigas da história da humanidade. No Brasil, o concubinato é fato jurídico anterior ao nosso próprio Código Civil, o qual data de 1916. Com a evolução da legislação a respeito, passou a ser conhecido também como “sociedade de fato” (jurisprudência), “união estável” (Constituição Federal), “companheiros” (Lei N° 8.971/94) e recentemente “conviventes” (Lei N° 9.278/96).

Então, sob o mesmo conceito geral, não havia entre os concubinos direito e deveres decorrentes do casamento, como, por exemplo, a fidelidade recíproca, a coabitação, e a assistência mútua, até o advento da Lei N° 9.278/96, a qual trouxe em seu artigo 2° os direitos e deveres dos conviventes.

O artigo 2° da Lei 9.278/96, calcado no artigo 231 do Código Civil, agindo no propósito de equipara união estável e casamento estabelece um complexo de direito se deveres entre os conviventes. São eles: respeito e consideração mútuos (inseridos a fidelidade recíproca, sem previsão de sanção legal em caso de transgressão); assistência moral e material recíproca (cuidados pessoais, socorro) e dever de guarda, sustento e educação dos filhos comuns.

O autor Arnaldo Rizzardo ressalta a necessidade de ser cumprido o requisito fidelidade, já que a união de fato integrou-se ao conteúdo de família. A Constituição assim protege a união estável como entidade familiar, pois, família não significa necessariamente casamento. A Lei N° 9.278/96 em seu artigo 1°:

A união estável nada mais é do que a convivência duradoura pública e continuada de um homem e uma mulher com o objetivo de constituir família.

Há doutrinadores que além dos requisitos expressos em Lei (elementos objetivos) vêem a necessidade de estabelecer também alguns elementos subjetivos.

Deve ser ressaltado que nem todos os requisitos são utilizados pêlos doutrinadores, havendo casos em que um doutrinador adota um requisito por achar que este tem relevância, enquanto outro não o adota por considerar desnecessário.

A união livre ou extramatrimonial, essencialmente informal, nasce de forma espontânea das mais variadas circunstâncias e para os mais diversos fins. Pode objetivar apenas a satisfação de necessidades sexuais, como também para constituição de família. E aí temos a união duradoura, contínua e pública.

Precisa no entanto de uma continuidade de relações sexuais de convivência diária e sendo esta extensiva a atos que demonstre a vida de casados. Para que todos possam comprovar a existência desse relacionamento.

Já para o casamento, ato essencialmente solene, são exigidos pela Lei atos indispensáveis e que se destinam não apenas à sua publicidade, mas igualmente à garantia da manifestação do consentimento dos nubentes.

Há um certo período de convivência entre o homem e a mulher na união estável, período, este, que, passará a produzir os efeitos de uma relação matrimonial. A Lei 9.278/96, aboliu a exigência de cinco anos no mínimo de duração para configurar entidade familiar formada pela união estável. Mas a convivência tem que ser duradoura, não podendo ser considerado lícito, a união passageira ou efêmera.

A publicidade do casamento é presumida e surge com o ato de celebração e com o registro. Já a notoriedade da união livre é gradativa, e só se estabelece com a continuidade da relação.

É conveniente analisar cada requisito exigido para a caracterização da união estável.

Diversidade de sexo. Trata da união entre homem e mulher, configurando exigência constitucional, afasta-se a coabitação de pessoas do mesmo sexo.

Durabilidade. Aqui não há que se falar do prazo mínimo de convivência da Lei N° 8.971/94, capaz de configurar estabilidade da união. Deve-se ser analisado cada caso concreto, conforme o entendimento dos juizes e tribunais.

Deve ser esta união contínua, prolongada no tempo e sem longas interrupções (separações).

Convivência Notória. Esta união tem que ser reconhecida dentro e fora do círculo de amizade do casal. Não significa que deve ter publicidade. Mas se for uma união secreta, escondida, que não seja reconhecida, não pode ser caracterizada como união estável.

Esta notoriedade deve ter aparência de casamento, todos devem ver a união como uma família devidamente constituída.

Coabitação. A vida em comum, podendo ser sob o mesmo teto ou diferentes. A Lei N° 9.278/96, § 2°, quando trata dos direitos e deveres dos conviventes estabelece que entre eles deve existir o respeito mútuo.

Fidelidade. Revela a intenção de vida em comum, denota o “animus” para a estabilidade da união. O sistema concede a proteção estatal a essas relações, porém exige mesma seriedade existente nas relações oriundas do matrimônio.

Vontade. A vida em comum entre pessoas não casadas, sob o mesmo teto repousa na vontade das partes. Precisa existir o “animus”, ou seja, aquelas decorrentes de coação.

4. CONCUBINATO

O concubinato é a forma de união estável singular entre homem e mulher não casados entre si, mas sendo desimpedidos com terceiras pessoas e sendo permanente.

Existe uma distinção entre o concubinato e o adultério. O concubinato se distingue por ter o caráter moral da relação conjugal, a fidelidade. Este é elemento comum ao casamento, é a condição de dever que no concubinato já era reconhecido de forma indireta.

O adultério é uma transgressão do dever de fidelidade conjugal. Nele não precisa haver um compromisso sério, de respeito, basta simplesmente uma pessoa Ter relação com a outra sem nenhum vínculo.

Como o próprio conceito é vasto, há uma necessidade de se fazer uma classificação, podendo ser puro e impuro.

O concubinato puro é aquele mantido entre pessoa legal sendo esta, pessoa desimpedida, solteiros, viúvos, judicialmente separados. Se apresenta como uma união duradoura, sem casamento civil entre homem e mulher livre. Este concubinato recebe proteção por parte do Estado, através de regulamentação legal.

O concubinato impuro é aquele utilizado no caso de pessoas comprometidas não podendo se casar legalmente. São relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. Se for adultério, incestuoso ou desleal, vai acarretar algumas consequências. Por exemplo, um homem casado ou concubino, quer manter paralelamente ao seu lar, outro de fato. Neste tipo, não vai haver apoio do Estado, nem tampouco da sociedade.

No concubinato impuro há alguns direitos que são vedados. No caso de doações do cônjuge adulterino que tem a intenção de desfalcar o seu patrimônio, prejudicando assim, sua mulher e seus filhos. Neste caso, a mulher pode anular, alegando estar sendo enganada, ou então anular pêlos herdeiros necessário. Segundo Cahali(1996, p. 49):

Veja-se, pois que na essência, a distinção entre concubinato puro e impuro tem sido tratada com certa harmonia pela doutrina, na qual também se reconhece como merecedora de proteção do Estado e apta a produzir efeitos jurídicos, a relação concubinária pura, identificada como união estável pela Constituição.

A formação da união concubinária se dá após o início do relacionamento, quando a relação passa a apresentar certos atributos fáticos, que caracteriza a união estável. Assim, a vontade dos conviventes é um princípio desprezado, pois ocorrerá a incidência da norma independente de qualquer ato de vontade das partes, bastando que o relacionamento apresente todos os elementos caracterizadores da União estável.

Tomando como base o artigo 57, § 2a da lei 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos) diz que:

A mulher solteira, desquitada ou viúva que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável poderá recorrer ao juízo competente que no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambos.

Vemos então que tal posicionamento legal vem se integrando a uma realidade que a concubina possa fazer uso em seu registro de nascimento do patronímico do marido.

5. EFEITOS DA UNIÃO ESTÁVEL

5.1. RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL

Esse reconhecimento tem reflexos no Direito de Família, além daqueles que devem manifestar-se no plano da administração.

O Direito Familiar estrutura-se, tradicionalmente, sobre o casamento. O § 3°, do art. 226 da CF, prevê a conversão da união estável em casamento, ampliando assim o campo do Direito de Família pela Constituição.

Destacando em conjunto os §§ 1°, 2° e 3 do art. 226, focalizar-se-á um sistema, que tem no seu núcleo o casamento civil, instituído em nosso direito, e , em torno dele, o casamento religioso, que tem ampla tradição entre nós, e a união estável, que é o novo nomen júris do antigo concubinato, qualificado como puro, expressão equivalente a casamento de fato, posse do estado de casado.

De acordo com Cahali(1996, p. 49): “a união estável nada mais é do que um fato no mundo empírico com consequências jurídicas pela sua existência.”

O efeito civil do casamento, não se estende e nem é estendível, a qualquer espécie de família, como no caso do efeito perante o Estado, sem consideração do modo de como o casal se uniu, mas pode ser na conversão em casamento para o união estável.

A Lei N° 8.971/94, ressalta a rigorosidade do dispositivo, uma vez que restringe a um determinado grupo de pessoas a possibilidade da união estável devidamente reconhecida. Todavia, cabe destacar a situação daquelas pessoas separadas de fato e que acabam por contrair novo relacionamento.

Cumpre esclarecer, que não se figura tarefa fácil a fixação de um limite temporal para aferir a estabilidade deste relacionamento posterior, bem como também é difícil fixar um prazo para que a partir da separação de fato, relacionamento de qualquer dos cônjuges com terceiros deixe de ser adulterino e passe a ser considerado estável e, consequentemente, capaz de caracterizar entidade familiar. A questão é essencialmente subjetiva e ética.

É importante fixar que só a certidão de filho comum não bastará para legitimar a pretensão alimentar, pois este fato apenas dispensa o lapso de cinco anos de convivência, mas não retira a necessidade de comprovação da existência da união estável, embora, certamente seja um relevante indício desse tipo de relacionamento.

Para que haja o reconhecimento da união estável como entidade familiar faz-se necessário o decurso de um certo período de tempo. Polêmica, é a questão relativa quanto ao período de tempo. Esse requisito funciona muito mais como prova da união estável do que propriamente como requisito formador, pois para a parte dominante da doutrina essa duração de tempo serve somente para distinguir uma relação estável de uma eventual aventura sexual passageira.

De acordo com a Lei N° 9.278/96, ela reconhece como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, desde que estabelecida com objetivo de vida em comum e constituição de família.

Esta lei não faz qualquer referência ao estado civil dos companheiros, nem ao tempo mínimo de convivência.

Esta Lei deixa de estabelecer rigorosos requisitos par o reconhecimento da união estável existente entre um homem e uma mulher, passando a fazê-lo mais sutilmente, ou seja, de maneira mais subjetiva.

Ocorre que esta redação deixa impreciso e vago o reconhecimento da união, sendo necessário salientar também que tanto a apuração destes relacionamento quanto o reconhecimento de seus efeitos deverão ser realizados com muita cautela, visto ser inerente a eles a questão da informalidade.

Afirma-se que o maior problema para o reconhecimento da união estável e, em consequência, dos seus efeitos, encontra-se na imprecisão pois tais uniões deixam de ser apenas relacionamento passageiros e superficiais e passam a ser mais seguros, firmes, com o verdadeiro intuito de constituição de família.

Quanto à qualificação dos conviventes, para que pudesse a relação ser reconhecida como união estável, apresenta-se a nova lei totalmente omissa a esse respeito, o que faz concluir que não há mais restrições em relação ao estado civil dos mesmos. Não se exige mais, portanto, a necessidade de que sejam os companheiros, solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, podendo ser caracterizada a união entre pessoas apenas separadas de fato, desde que preencham os demais requisitos legais.

No entanto, há que se avalia muito bem a questão da duração da relação para que possa ela ser reconhecida como estável e injustiças não sejam cometidas.

Em consequência da não exigência pela jurisprudência da moradia conjunta entre os conviventes, é evidente que os demais requisitos ou aspectos caracterizadores do relacionamento deverão ser avaliados com maior rigor.

5.2 CONVENÇÕES ENTRE CONVIVENTES

Para que haja o conceito de família não é necessário que haja a procriação, para que fique salvaguardado o direito daqueles que não podem ter filhos mas mesmo assim vivem em união estável.

O ânimo da formação de família refere-se ao desejo exteriorizado por pessoa heterossexual em estabelecer o núcleo familiar.

De acordo com o art. 8° da Lei 9.278/96, pode converter a união estável em casamento, desde que, esta conversão seja feita através de um requerimento. Tal requerimento deve ser encaminhado ao oficial de Registro Civil. Desse modo afirma Monteiro(2003, v.1, p. 242):

Cuida-se do Direito Personalíssimo, a ser exercido em conjunto pêlos conviventes, não se transmitindo a seus herdeiros. Outrossim, falecido um deles, não pode o sobrevivente requerer sozinho a mencionada conversão.

Uma vez que atendidas as exigências legais, o juiz declarará casados os conviventes.

A Lei 9.278/96, no seu art. 5° instituiu a presunção de condomínio entre os companheiros. Com o novo Código Civil, art. 1.725, estabelece que salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

A existência de filhos não pode ser considerada como elemento essencial á configuração da união estável. Mas se, existindo filhos comuns, a guarda, o sustento e a educação, são direitos e deveres dos companheiros.

Quando o filho for apenas de um dos companheiros, a família já existe entre o ascendente e o descendente, independente do outro parceiro ou desta união ser estável. Prevalece, nessa hipótese, o disposto no § 4° do art. 226 da CF, que entende também “como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

Em relação ao Regime Patrimonial, os bens adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na união estável e a título oneroso, são considerados frutos do trabalho e da colaboração comum, pertence a ambos, igualmente. Só não podendo se este for em contrato escrito. Não valendo, se forem adquiridos os bens antes do início da união.

Quanto a administração dos bens comuns, salvo contrato escrito, fica sob a responsabilidade de ambos os conviventes.

5.3 ALIMENTOS

No seu significado vulgar alimentos é:

Tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida. […] Em linguagem técnica, bastaria acrescentar a esse conceito, a ideia de obrigação que é imposta a alguém, em face de uma causa jurídica prevista em lei, de prestá-los a quem deles necessite. (CAHALI, 1994, p. 13)

A Lei N° 8.971/94 introduziu o direito aos alimentos entre os conviventes, direito que não se funda no “jus sanguinis”, nem decorre de parentesco. Resulta do dever de assistência material recíproca. Os conviventes devem alimentos recíprocos por força do chamado dever familiar.

Para que haja o exercício legal de prestar alimentos é necessário que se prove a convivência por período superior a cinco anos, ou se tiver filhos com o companheiro. Esse companheiro tem que estar em cumprimento com suas obrigações legais, ou seja, estar livre, sem compromisso, e da mesma forma em relação a mulher. E também tem que se provar a necessidade dos alimentos.

Os alimentos serão fixados de acordo com a possibilidade do devedor. Podendo ser reduzido ou aumentado de acordo com a situação de quem for pagá-los.

O direito a alimentos é um direito pessoal, ou seja, personalíssimo, é disciplinado por regras de ordem pública, sendo indisponível entre os particulares. Conforme assinala o doutrinador Sílvio Rodrigues:

Dada a importância que a questão de alimentos apresenta para o ordenamento jurídico, as regras que a disciplinam são de ordem pública, e por conseguinte, inderrogáveis por convenção entre os particulares.( 2002, v.6, p. 419)

Além de ser pessoal, é irrenunciável só o fazendo com alimentos devidos e não prestados, o alimentando pode fazê-lo. Também pode-se dispensar alimentos, sendo esta dispensa provisória, podendo reclamar a qualquer tempo. Não pode ser cedido, pois assim opõe-se a sua natureza.

Venosa afirma que:

Não há direito a repetição de alimentos pagos, tanto os provisionais como os definitivos. Desse modo, o pagamento dos alimentos é sempre bem e perfeito, ainda que recurso venha modificar decisão anterior, suprimindo-os ou reduzindo seus montantes.

Deve-se também satisfazer as necessidades atuais ou futuras e não as passadas. O que importa é como ocorrerá seu sustento daqui em diante.( 2004. V. 6. P. 393)

Hoje com a crescente emancipação da mulher, o encargo dos alimentos não atinge mais só pai, como também à mãe. Mas somente se esta contribui com o maior número de despesas.

Mesmo que o filho não esteja sob poder familiar, a responsabilidade de sustento compete a ambos os pais, independente do regime de bens.

A Lei de alimentos, exige a presença do representante do Ministério Público. Mesmo que a ação seja ajuizada pelo devedor, se faz necessário a presença do Promotor. O Ministério Público tem obrigação de intervir no processo de alimentos, podendo ser parte ou com fiscal da lei, tendo sempre legitimidade para recorrer.

A questão dos alimentos gera uma grande polêmica na doutrina, ou seja, se o convivente possui o direito alimentos no caso de dissolução da união estável.

Dessa forma a Lei 9.278/96, regulou em seu artigo 7° que dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.

Ao se dispor acerca da dissolução da união estável por rescisão, ou seja, rompimento, o que importa em culpa, a assistência material a título de alimento será prestada por um dos conviventes não pode ir além do amparo dado ao cônjuge no casamento, o que se leva a concluir também na relação concubinária deve haver perquirição acerca do fato culpa para imposição de pensão alimentícia em favor do convivente inocente.(PARIZATTO, 1996, p. 101)

A norma constitucional igualou a união estável ao casamento do qual resulta a família legítima. Tanto é verdade que o Estado, através de Lei, facilita a conversão da união estável em casamento.

5.4 DIREITO SUCESSÓRIO

A Lei N° 8.971/94, como já se adiantou, instituiu, além dos alimentos, direitos sucessórios à companheira, seguindo a técnica de estendê-los aos companheiros.

A concepção dessa lei tem em vista o superado modelo patriarcal de família, em que, sendo o homem o provedor de sustento, em seu nome então, era adquiridos os bens componentes do patrimônio familiar.

Trazendo, nessa linha, para a união estável efeito próprio da espécie de casamento em que o regime de bens não era o da comunhão universal, o sobrevivo é automaticamente o herdeiro necessário do falecido, concorrendo assim, com os descendentes e ascendentes.

O direito sucessório do cônjuge sobrevivo é reconhecido desde a civilização romana. O art. 1.831, do Novo Código Civil diz:

Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar.

Afirma-se com clareza que existe uma semelhança entre os direitos sucessórios do convivente sobrevivente com os direitos sucessórios do cônjuge sobrevivente da relação matrimonial. “Devemos repetir que há semelhança, mas não identidade”( Viana, 1999, p. 59)

Hoje, até mesmo quem é casado sob o regime de separação de bens terá esse direito. O Artigo 1.723 do Código Civil diz:

Não obstante o direito reconhecido aos descendentes e ascendentes no art. 1.721, pode o testador determinar a conversão dos bens da legítima em outras espécies, prescrever-lhes a incomunicabilidade, confiá-los à livre administração da mulher herdeira, e estabelecer-lhes condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia. A cláusula de inalienabilidade, entretanto, não obstará à livre disposição dos bens por testamento e, em falta deste, à sua transmissão, desembaraçados de qualquer ônus, aos herdeiros legítimos.

No caso de filhos do casal ou do “de cujus”, o sobrevivo recebe a quarta parte da herança, salvo, se concorrer apenas filhos extramatrimonial ou os ascendentes dele.

Se o sobrevivo vier a contrair nova união, este perderá todos os direitos de desfrutar dos rendimentos do “de cujus”, pois sendo assim, ele já estará amparado com a nova união.

De acordo com o artigo 1.790 do Código Civil e seu parágrafo único, ressalta que a pessoa cuja herança renunciou, ou foi excluído, deverá verificar se da parte que recebeu em doação houve excesso. Caso haja, deverá fazer a redução ficando apenas com o que lhe é cabível de direito.

6. DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

A união estável como forma de constituição de família está sujeita a dissolução, que, como no casamento, poderá ser pacífica ou não.

A ação de dissolução correrá na Vara de Família e seguirá o rito ordinário. Caberá ao autor o ônus da prova.

No que concerne às uniões de pessoas não casadas, a primeira observação que se tem a fazer, é que o amparo judicial sempre se mostrou necessário, para a proteção de mulheres abandonadas ao fim da vida, com grave lesão a direitos que não lhes poderiam ser negados, sob pena de ofensa a princípios jurídicos assentes.

No atual modelo de convivência informal, o casal estabelece a disciplina dentro da união, sem precisar de interferência externa, fazendo desnecessária a imposição de deveres para sua convivência. Os resultados que pode chamar sobre si no exercício do seu livre – arbítrio são de sua exclusiva responsabilidade, segundo princípio de justiça assente até na religião que informa nossa cultura.

De acordo com o art. 7° da Lei 9.278/96, a dissolvida “a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar”, prevê que em caso de dissolução por morte, o sobrevivo terá direito real de habitação, enquanto viver, podendo constituir nova união.

A dissolução pode se dar consensualmente através do distrato, ou judicialmente por meio de acordo ou ainda pela via contenciosa, através da ação da união estável que pode ser cumulada com a partilha de bens comuns e arbitramento de alimentos.

A dissolução da união estável na via consensual, as partes podem cuidar de todos os pontos da dissolução. Será tratado nos termos da dissolução as questões relativas aos bens, alimentos, filhos e até a questão sobre o nome da companheira.

A entidade familiar pode ser extinta por mútuo acordo dos conviventes, que não precisa ser por escrito. Contudo, se assim o fizerem, nada impede que o submetem a homologação judicial, que lhe confira força executiva, especialmente quando se estipular obrigação de alimentos para um dos concubinos ou para a prole.

Quando ocorrer a dissolução da união estável pela via consensual por escrito, é altamente recomendável que se proceda a homologação judicial de acordo realizado pelas partes. Através desse acordo, as partes estarão seguras ao cumprimento daquilo que ficou estipulado no acordo de dissolução.

Se a dissolução for judicial, a posse dos bens caberá ao convivente que já a exercia. E quanto aqueles obtidos na união permanecem indivisos comunicando-se, devendo integrar a partilha da mesma forma que acontece na dissolução da comunhão universal de bens no matrimônio. Neste caso, não se poderá convolar novas núpcias, pois o elo conjugal ainda não foi desfeito, só o fazendo com o divórcio ou com a morte real ou presumida de um deles.

Maria Helena Diniz (2003, v.1. p.29) em seus ensinamentos fala que “admite-se, portanto, a morte presumida, na qual se considera alguém como falecido em virtude de seu desaparecimento por longo tempo”.

Extinta por acordo, prevalecerá a respeito dos bens, aquilo que for convencionado na dissolução. A Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal assim reza:

Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

Caso ocorra a dissolução da união estável pela conversão em casamento, não há de se falar em posse dos bens com subsequente partilha, pois permanecerão na posse dos conviventes.

A afinidade não se estabelece só entre um dos cônjuges com os parentes do outro, mas também entre um dos companheiros com os parentes do outro, e que, na linha reta, ela não se extingue com a dissolução da união estável; então se um homem conviver com uma mulher em união estável, mesmo depois de dissolvida essa união, pela morte da mulher ou por outra causa, ele jamais poderá estabelecer nova união estável, por exemplo, com quem seja filha daquela mulher e de outro homem.

A Lei regente da união estável prevê, o direito real de habitação ao convivente sobrevivo, mas apenas enquanto não constituir nova união ou contrair matrimônio. Esse direito está relacionado ao imóvel destinado à residência da família. E será extinto este direito se o cônjuge sobrevivo não utilizar o imóvel para a destinação que lhe foi imputada, ou seja, para a residência dele. Portanto, direito personalíssimo e temporário.

Quanto à outorga para venda de imóveis, o entendimento doutrinário é que a venda desses bens só deveria ser feita com a presença e permissão de ambos os conviventes.

7. CONCLUSÃO

O fato da convivência entre homem e mulher, sem formalização oficial, sempre existiu e nada faz crer que deixe de existir um dia.

Antes de ser fato jurídico, é fato social, e como tal constitui objeto da sociologia.

Hoje, legalmente há três tipos de família: aquela que decorre do vínculo matrimonial; a originária união estável e a que se denomina família monoparental, constituída por qualquer dos pais e seus descendentes, prevista no § 4 do art. 226 da CF.

Os aspectos introdutórios, como requisito da união estável, que estabelecem a relação continuativa duradoura, com prazo mínimo de convivência, prazo este que pode ser menor caso haja filhos deste relacionamento e que todos reconheçam.

A convivência pública e duradoura, porque não pode ser às escondidas, tem que ter o conhecimento do público (sociedade) e tem que ser contínua.

Havendo assim, o objetivo de uma constituição de família, ou seja, os conviventes tem que ter o ânimo de constituir uma família, de ter filhos, enfim, de formar uma entidade familiar.

Os bens havidos na constância da união estável, a título oneroso pertencem a entidade familiar, devendo, no caso de dissolução , ser rateado entre os conviventes, assim como na separação dos que casaram sob o regime da comunhão parcial de bens.

Com a Constituição Federal de 1988 e o advento das Leis n° 8.971/94 e 9.278/96, os membros da união estável passaram a Ter os mesmos direitos e deveres daquelas que se casam civilmente, ou seja, devem receber o mesmo tratamento igualitário por parte do estado e da sociedade o casal que vive como se fossem “marido e mulher”.

Deixando claro os direitos e deveres dos conviventes que se assemelha ao matrimônio, no casa de assistência moral e material, o sustento e educação dos filhos comuns, e o respeito mútuo, que se tem no casamento. Não esquecendo da obrigação de alimentar que é obrigatório aos conviventes. Mesmo após a dissolução da união estável, existe a razão de se fazer em razão da solidariedade.

Como nem tudo é absoluto: a única diferença que há entre o casamento e a união estável é que a prova no casamento é pré constituída, através da certidão de casamento, enquanto na união estável a prova é pós constituída.

É necessário que aprendamos a conviver com as diferenças, fazendo com que, independentemente de credo político ou religioso, preferência sexual, pudores morais ou filosóficos todos possam ter a sua dignidade e direitos respeitados. Enquanto pregarmos igualdade de direitos e pluralismo e na prática, por preconceito ou qualquer outra razão, excluirmos do exercício da cidadania este ou aquele cidadão, certamente não estaremos praticando a verdadeira e tão almejada democracia.

8. BIBLIOGRAFIA

CAHALI, Francisco José. União Estável e Alimentos entre Companheiros. São Paulo: Saraiva, 1996.

CAHALI, Yussed Said. Dos Alimentos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil Brasil: Direito de Família. 18. ed. Saraiva, 2002.

FILHO, Fernando Malheiros. A União Estável. São Paulo: Síntese Ltda, 1996.

GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte geral. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v.1.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união Estável. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

RIZZARDO, Arnaldo. Casamento e Concubinato: efeitos patrimoniais. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1987.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v.6.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. v.6.

VIANA, Marco Aurélio. Da União Estável. Belo Horizonte: Saraiva, 1999.

Outros trabalhos relacionados

A BEM DEFINIR O QUE SEJA DIREITO

A BEM DEFINIR O QUE SEJA DIREITO Instituto Camilo Filho - ICF 2009 A bem definir o que seja Direito, nada mais simples e profundo do que...

Violência Contra a Mulher

INTRODUÇÃO A violência - concebida como um fenômeno socialmente construído - é representada de forma diferente entre as sociedades e entre os grupos de uma...

Ações que Concretizam o Controle da Constitucionalidade

No presente trabalho de conclusão do Curso de Pós Graduação escolhemos o tema das ações que concretizam o controle de constitucionalidade por ser relevante...

O ABORTO

INTRODUÇÃO A atual polêmica sobre o aborto e as dúvidas com relação ao meios abortivos, a maneira como o mesmo e tratado pela lei, dentre...