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terça-feira, junho 11, 2024

Vícios do Ato Processual e Provas

1 – Pontos mais importantes do conteúdo estudado:

O trabalho proposto tem a intenção de apresentar os vícios do ato processual e suas conseqüências para o processo, outrossim, conceituar e discriminar as provas em processo admitidas, destacando seu ônus e sua valoração.

2 – Resumo do conteúdo estudado:

Inobservância da forma:

Como foi dito em capítulo anterior, a eficácia dos atos do processo depende, em princípio, e sua celebração segundo os cânones da lei (sistema da legalidade formal). A conseqüência natural da inobservância da forma estabelecida é que o ato fique privado dos efeitos que ordinariamente haveria de ter.

São de três ordens as medidas de que dispõe o Estado para impor a observância dos preceitos jurídicos em geral: a) medidas preventivas; b) sanções de caráter repressivo, penal ou não; c) negação de eficácia jurídica (como exposto no texto). Mas as irregularidades de que podem estar inquinados os atos processuais não são todas da mesma gravidade: por isso é compreensível que diversos sejam os reflexos da atipicidade do ato sobre sua eficácia.

Isolam-se, assim, quatro grupos de irregularidades, conforme a conseqüência que tenham sobre o ato: a) irregularidades sem conseqüência; b) irregularidades que acarretam sanções extraprocessuais; c) irregularidades que acarretam nulidade (absoluta ou relativa); d) irregularidades que acarretam inexistência jurídica.

Entre as irregularidades sem conseqüência indicam-se: uso de abreviaturas nos termos processuais (CPC, art. 169, par. ún.), termo lavrado com tinta clara ou lápis (CPC, art. 169), denúncia oferecida além do prazo de quinze dias (CPC, art. 46).

Reflexos unicamente extraprocessuais têm, por exemplo, o retardamento de ato da parte do juiz (CPC, art. 133, inc. II) ou dos serventuários (CPC, art. 144, inc. I), a maliciosa omissão de defesa pelo réu (CPC, art. 22) etc.

Em ambas essas categorias de irregularidades permanece íntegra a eficácia do ato.

Nulidade:

Em algumas circunstâncias, reage o ordenamento jurídico à imperfeição do ato processual, destinando-lhe a ausência de eficácia.

Trata-se de sanção à irregularidade, que o legislador impõe, segundo critérios de oportunidade (política legislativa), quando não entende conveniente que o ato irregular venha a produzir efeitos. As razões porque o faz são as mesmas que antes o levaram a estabelecer exigências quanto à forma do ato (sistema de legalidade): a necessidade de fixar garantias para as partes, de modo a celebrar-se um processo apto a conduzir à autêntica atuação do direito, segundo a verdade dos fatos e mediante a adequada participação de todos os seus sujeitos.

A observância do procedimento modelado pela lei é penhor da legitimidade política e social do provimento judicial a ser proferido afinal, justamente porque é através dela que se assegura a efetividade do contraditório (Const. art. 5º, incs. LIV e LV). Mesmo quando eivado de vício que determina a sua nulidade, porém, o ato processual considera-se válido e eficaz, deixando de sê-lo apenas quando um pronunciamento judicial decrete a nulidade: a ineficácia do ato decorre sempre do pronunciamento judicial que lhe reconhece a irregularidade.

Assim sendo, o estado de ineficaz é subseqüente ao pronunciamento judicial (após a aplicação da sanção de ineficácia diz-se, portanto, não sem alguma impropriedade verbal, que o ato nulo é anulado pelo juiz).

Não se compadeceria com a natureza e fins públicos do processo a precariedade de um sistema que permitisse a cada qual das partes a apreciação da validade dos atos, podendo cada uma delas negar-se a reconhecê-los mediante a simples alegação de nulidade: abrir-se-ia caminho, inclusive, a dolo processual das partes, diluindo-se sua sujeição à autoridade do juiz e pulverizando-se as garantias de todos no processo.

A sanção da nulidade pode ser imposta, em determinado ordenamento jurídico, segundo três sistemas diferentes: a) todo e qualquer defeito do ato jurídico leva à sua nulidade; b) nulo só será o ato se a lei assim expressamente o declarar; c) um sistema misto, distinguindo-se as irregularidades conforme a sua gravidade (v. n. ant.). No direito brasileiro nota-se profunda disparidade entre os sistemas adotados no Código de Processo Penal e no de Processo Civil.

O primeiro deles, desatualizado perante a ciência processual, procura adotar o segundo dos sistemas acima, fornecendo um elenco dos atos e termos substanciais, numa casuística e rigidez que contradizem toda a teoria moderna da nulidade (CPP, art. 564); não previu o legislador a sua própria falibilidade, acreditando ser capaz de prever todas as imperfeições que podem levar o processo por caminhos inconvenientes.

O Código de Processo Civil, seguindo o caminho das melhores codificações modernas (v. tb. CPC-39, arts. 273-279), abstrai-se de compor um elenco pretensamente completo dos casos de nulidade: nulo será o ato se houver cominação expressa e também quando, na comparação com o modelo legal, se verificar que não foi celebrado com fidelidade a este (e é muito pequeno o número das nulidades cominadas frente às não-cominadas, que são praticamente imprevisíveis e, portanto arredias ao enquadramento em um rol).

O sistema do Código de Processo Penal vem do direito francês: “aucun exploit ou acte de procédure ne sera declaré nul, si la nullité n´est pas formellement pronnoncée par la loi” (côde de procédure civile, art. 1.030). O Código de Processo Penal introduz alguma racionalização (art. 563), mas, tanto quanto o dispositivo francês citado expõe-se ao risco de omitir irregularidades gravíssimas, que não podem deixar de condenar à nulidade o ato ou mesmo o processo. Por isso mesmo, aliás, a doutrina e a jurisprudência modernas remontam freqüentemente às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório para a identificação de nulidades não expressamente cominadas.

Decretação de Nulidade:

A anulação do ato processual, nos casos de vícios indicados no parágrafo anterior, obedece a uma série de regras, contidas na lei ou impostas pelos princípios gerais, e que em muito contribuem a dar uma feição realista à teoria da nulidade e ao próprio sistema da legalidade das formas processuais. Tais regras contêm-se nos princípios: a) da causalidade; b) da instrumentalidade das formas; c) do interesse; d) da economia processual.

O princípio da causalidade impõe que a nulidade de um ato do procedimento contamine os posteriores que dele sejam dependentes, com a conseqüência de dever-se anular todo o processo, a partir do ato celebrado com imperfeição (CPC, art. 248, primeira parte – a exigência de que se trate de atos dependentes daquele viciado é a expressão legal da exigência de causalidade).

O princípio da instrumentalidade das formas, de que já se falou, quer que só sejam anulados os atos imperfeitos se o objetivo não tiver sido atingido (o que interessa, afinal, é o objetivo do ato, não o ato em si mesmo). Várias são as suas manifestações na lei processual, e pode-se dizer que esse princípio coincide com a regra contida no brocardo pas de nullité sans grief.

No processo penal nota-se a tendência a presumir o prejuízo, sempre que a omissão interfira com o direito de defesa. O princípio do interesse diz que a própria parte que tiver dado causa à irregularidade não será legitimada a pleitear a anulação do ato (CPC, art. 243, e CPP, art. 565). Essa restrição, contudo, só tem aplicação nas hipóteses de nulidade relativa, quando a exigência de determinada forma é instituída no interesse das partes e não da ordem pública; aí, e não na nulidade absoluta, é razoável que o legislador deixe exclusivamente a critério da parte prejudicada a provocação da decretação de nulidade (sobre a distinção entre nulidade absoluta e nulidade relativa, v. infra, n. 222).

O princípio da economia processual (que, de resto, informa todo o direito processual) tem diversas aplicações na teoria da nulidade. De certa forma, está presente nas manifestações, já examinadas, do princípio da instrumentalidade das formas; está presente também na determinação de que os atos posteriores ao ato nulo não se contaminam se não dependentes deste (CPC, art. 248, primeira parte entendido a contrario sensu e na disposição que salva as partes independentes de um ato complexo, quando este for só parcialmente irregular. CPC art. 248, segunda parte); presente está também no aproveitamento dos atos do processo inadequados à ação exercida (CPC, art. 250), ou dos atos não decisórios do processo celebrado perante autoridade absolutamente incompetente (CPC, art. 113, § 2º; CPP, art. 567).

Nulidade absoluta e nulidade relativa:

Às vezes a exigência de determinada forma do ato jurídico visa a preservar interesses da ordem pública no processo e por isso quer o direito que o próprio juiz seja o primeiro guardião de sua observância.

Trata-se, aqui, da nulidade absoluta, que por isso mesmo pode e deve ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte interessada.

Quando é exclusivamente da parte o interesse visado pela determinação legal da forma, então se trata de nulidade relativa, que o juiz não decretará de ofício e, portanto, só pode ser decretada mediante provocação da parte prejudicada (CPC, art. 251; CPP, art. 565); a parte tem, ademais, o ônus de fazer a alegação na primeira oportunidade em que falar nos autos, sob pena de ficar convalescido o ato imperfeito (CPC, art. 245, caput). No processo penal dirá sempre com a ordem pública a formalidade concernente à defesa do acusado.

Inexistência jurídica do ato processual:

Outras vezes, ao ato jurídico processual faltam elementos essenciais à sua constituição, a ponto de ser ele inexistente perante o direito. É que, à falta desses elementos, o próprio ato, intrinsecamente, não reúne condições para ser eficaz; fala a doutrina, nesses casos, em “não atos”.

Convalidação do ato processual:

Nem sempre a imperfeição do ato processual chega a conduzir efetivamente à decretação de sua nulidade. É que podem suceder fatos que façam convalescer o ato, o qual então se revigora e sai da mira da sanção de ineficácia.

No tocante aos atos inquinados de vício causador de nulidade relativa, a não-argüição da irregularidade pela parte interessada, quando esta pela primeira vez se manifesta nos autos, convalida o ato: ocorre a preclusão da faculdade de alegar (CPC, art. 245; CPP, art. 572, inc. I). Quanto à nulidade absoluta, tem lugar uma distinção: na maioria dos casos, passando em julgado a sentença de mérito, a irregularidade torna-se irrelevante e não se pode mais decretar a nulidade do ato viciado; mas há certos vícios que o legislador considera mais graves e que mesmo após o trânsito em julgado podem ser levados em conta, para determinar a anulação.

Mais ainda, às vezes é possível repetir o ato declarado nulo ou suprir a falta de algum ato omitido no processo: uma vez feita à repetição ou o suprimento, convalescem todos os atos posteriores que, por força do princípio da causalidade, estiverem contaminados pelo vício.

Os atos inexistentes não podem convalescer, pelo simples motivo de que não têm absolutamente, eles próprios, condição de produzir efeito algum: não tendo sido a lei quem lhes negou eficácia, não tem a lei meios para lhes devolver a eficácia em situação alguma. Nulo o processo em decorrência da inexistência jurídica de algum ato (saneamento não assinado, petição inicial sem pedido), se vier a ser dada uma sentença e passar em julgado, então ela prevalece, apesar da inexistência jurídica do ato anterior; ela seria passível de anulação, porque iniquinada pela inexistência de ato anterior indispensável, mas a coisa julgada, como sanatória geral do processo, perpetua a sua eficácia (será caso somente de ação rescisória ou revisão criminal, nos limites da lei).

Conceito de prova:

Toda pretensão prende-se a algum fato, ou fatos, em que se fundamenta. Deduzindo sua pretensão em juízo, ao autor da demanda incumbe afirmar a ocorrência do fato que lhe serve de base, qualificando-o juridicamente e dessa afirmação extraindo as conseqüências jurídicas que resultam no seu pedido de tutela jurisdicional.

As afirmações de fato feitas pelo autor podem corresponder ou não à verdade. E a elas ordinariamente se contrapõem as afirmações de fato feitas pelo réu em sentido oposto, as quais, por sua vez, também podem ser ou não ser verdadeiras. As dúvidas sobre a veracidade das afirmações de fato feitas pelo autor ou por ambas as partes no processo, a propósito de dada pretensão deduzida em juízo, constituem as questões de fato que devem ser resolvidas pelo juiz, à vista da prova dos fatos pretéritos relevantes. A prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo.

Discriminação das provas:

Dado que através das provas se procura demonstrar a ocorrência ou inocorrência dos pontos duvidosos de fato relevantes para a decisão judicial, ou seja, a conformação das afirmações de fato feitas no processo com a verdade objetiva – em princípio não haveria limitações ou restrições à admissibilidade de quaisquer meios para a produção de provas.

A experiência indica, todavia, que não é aconselhável a total liberdade na admissibilidade dos meios de prova, ora porque não se fundam em bases científicas suficientemente sólidas para justificar o seu acolhimento em juízo (como o chamado soro da verdade); ora porque dariam perigoso ensejo a manipulações ou fraudes (é ocaso da prova exclusivamente testemunhal para demonstrar a existência de contrato de certo valor para cima – cfr. CPC, art. 401); ora porque ofenderiam a própria dignidade de quem lhes ficasse sujeito, representando constrangimento pessoal inadmissível (é o caso da tortura, da narcoanálise, do detector de mentiras, dos estupefacientes etc.).

O Código de Processo Penal contém implícita a adoção do princípio da liberdade dos meios de prova (art. 155); e o Código de Processo Civil estabelece que todos os meios legais, bem como quaisquer outros não especificados em lei, desde que moralmente legítimos, “são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa” (art. 332). Dentre outros, lembrem-se, exemplificativamente, os seguintes meios de prova, regulados de modo expresso pela lei: prova documental, testemunhal, pericial, inspeção judicial etc.

Objeto da prova:

A prova diz respeito aos fatos. Mas não a todos os fatos: não deve ser admitida à prova dos fatos notórios (conhecidos de todos), dos impertinentes (estranhos à causa), dos irrelevantes (que, embora pertençam à causa, não influem na decisão), dos incontroversos (confessados ou admitidos por ambas as partes), dos que sejam cobertos por presunção legal de existência ou de veracidade (CPC, art. 334) ou dos impossíveis (embora se admita a prova dos fatos improváveis). Além do mais, para ser admitido, o meio de prova deve ser adequado ao seu objeto. Constituem objeto da prova as alegações de fato e não os fatos alegados.

Ônus da prova:

Quando uma questão de fato se apresenta como irredutivelmente incerta no processo, abre-se tecnicamente para o juiz o seguinte leque de alternativas: a) ou ele prescinde de resolver aquela questão de fato, b) ou insiste em resolvê-la. A primeira opção importaria em deixar o juiz de decidir a causa, pronunciando o non liquet (que não é admissível no direito moderno), ou em decidi-la de maneira tal que não exigisse a resolução daquela questão de fato (de que seriam exemplos os julgamentos por sorteio e o julgamento salomônico).

A segunda opção implica: a) o adiamento do problema, através da prolação de uma decisão provisória (no estado do processo); b) ou o uso de um meio mecânico de prova, necessariamente decisório (como o duelo ou o juramento); c) ou, enfim, o emprego das regras da distribuição do ônus da prova.

Das várias possibilidades ora indicadas, a que merece a melhor acolhida é a ultima, que, além de ensejar a resolução da causa nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de eqüidade que a legitima. A distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando à vitória na causa, cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente.

O juiz deve julgar secundum allegata et probata partium e não secundum propriam suam conscientiam – e daí o encargo, que as partes têm no processo, não só de alegar, como também de provar (encargo = ônus). O fundamento da repartição do ônus da prova entre as partes é, além de uma razão de oportunidade e de experiência, a idéia de eqüidade resultante da consideração de que, litigando as partes e devendo conceder-se-lhes a palavra igualmente para o ataque e a defesa, é justo não impor só a uma o ônus da prova (do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito por ele invocado; do réu, as provas dos pressupostos da exceção).

O ônus da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes, para possivelmente vencer a causa. Objetivamente, contudo, uma vez produzida a prova, torna-se irrelevante indagar quem a produziu, sendo importante apenas verificar se os fatos relevantes foram cumpridamente provados (princípio da aquisição). O ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato.

Assim, segundo o disposto no art. 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O Código de Defesa do Consumidor (lei n. 8.078, de 11.9.90) veio possibilitar ao juiz a inversão do ônus da prova, em favor do consumidor, quando considerar verossímil a alegação ou for ele hipossuficiente, segundo as regras de experiência (art. 6º, inc. VIII).

O Código de Processo Penal, por seu art. 156, estabelece que a prova da alegação incumbirá a quem afizer, mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir duvida sobre ponto relevante. Além disso, não pode ter aplicação rigorosa o critério que atribui ao demandado todo o ônus de provar os fatos extintivos ou impeditivos (no processo civil, art. 333, inc. II, CPC). Assim, p.ex., a simples plausibilidade da alegação de uma justificativa penal (legítima defesa, estado de necessidade etc.) é suficiente para que o juiz a aceite como provada.

A denuncia e a queixa-crime configuram sempre meras hipóteses, que a acusação deve provar no curso do processo. Isso, somado ao que está logo acima, tem levado parte da doutrina a sustentar a inexistência de qualquer ônus da prova a cargo do acusado (senão a negar a própria aplicabilidade do conceito de ônus da prova em processo penal).

Os poderes de iniciativa do juiz com relação à prova dos fatos controvertidos, seja no processo penal, como visto acima, seja no processo civil (CPC, art. 130), têm importante reflexo na relevância da distribuição do ônus da prova. Num imaginário sistema puramente inquisitório, em que o Estado chamaria a si toda a função de investigar a verdade dos fatos, perderia todo sentido a disciplina legal do ônus da prova.

Valoração da prova:

Já vimos que são basicamente três os sistemas de apreciação da prova que podem ser acolhidos pelos ordenamentos processuais: a) o da prova legal, em que à lei fixa detalhadamente o valor a ser atribuído a cada meio de prova; b) o da valoração secundum conscientiam, em que ela deixa ao juiz integral liberdade de avaliação; c) o da chamada persuasão racional, em que o juiz forma livremente o seu convencimento, porém dentro de critérios racionais que devem ser indicados.

O sistema da persuasão racional, ou do livre convencimento, é o acolhido em nosso direito, que o consagra através do art. 131 do Código de Processo Civil, verbis: “o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento”.

Deve ser orientada por essa regra explícita a interpretação do art. 157 do Código de Processo Penal (“o juiz formará a sua convicção pela livre apreciação da prova”). Persuasão racional, no sistema do devido processo legal, significa convencimento formado com liberdade intelectual, mas, sempre apoiado na prova constante dos autos e acompanhado do dever de fornecer a motivação dos caminhos do raciocínio que conduziram o juiz à conclusão.

Sobre as implicações sistemáticas e principiológicas da regra da persuasão racional.

3 – Conclusão acerca do conteúdo estudado:

O trabalho proposto teve como intenção apresentar de forma clara e objetiva, os vícios dos atos processuais, com suas características e peculiaridades próprias, outrossim, analisamos as provas, bem como seus pressupostos e fundamentos.

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