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sábado, dezembro 3, 2022

A BEM DEFINIR O QUE SEJA DIREITO

A BEM DEFINIR O QUE SEJA DIREITO

Instituto Camilo Filho – ICF
2009

A bem definir o que seja Direito, nada mais simples e profundo do que a frase de SANTI ROMANO: “realização de convivência ordenada”.

Segundo HANS KELSEN “o direito é uma ordem da conduta humana. Uma “ordem” é um sistema de regras. O Direito não é como às vezes se diz uma regra. É um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema. É impossível conhecermos a natureza do Direito se restringirmos nossa atenção a uma regra isolada. As relações que concatenam as regras específicas de uma ordem jurídica também são essenciais à natureza do Direito. Apenas com base numa compreensão clara das relações que constituem a ordem jurídica é que a natureza do Direito pode ser plenamente entendida”.

Não se pode perder a perspectiva de que o Direito é um sistema de referência cruzada em relação á realidade social que o legitima. As diversas leituras e releituras de um comando normativo tornam-se parte da rotina do exegeta jurídico, pois a “desatualidade” do texto é patente, no momento em que é escrito.

Essa noção de “re-construção” da norma jurídica, talvez auxilie a compreensão dessa ciência do “dever ser”, no verdadeiro sentido do Direito que, por vezes, pode se contrapor ao texto escrito.

O Direito é tão mais legítimo quanto melhor representar as aspirações da sociedade.

O homem, pelo seu instinto social, prefere a vida em comunidade, pois assim realiza melhor sua necessidade material e espiritual, é “essencialmente coexistência”, vez que não vive apenas, mas coexiste, isto é, vive necessariamente em companhia de outros indivíduos.

Dessa forma, associa-se a outros homens formando grupamentos objetivando os mais variados fins: família, escola, empresas, partidos políticos, etc. Desse convívio é natural o surgimento de conflitos de interesses a serem equacionados por normas gerais e abstratas que atendam às necessidades de equilíbrio de toda a sociedade. Tal é a razão da edição das leis, fórmulas do “dever ser”, normas de previsibilidade.

Pretender que o Direito não seja dinâmico é contrariar a própria evolução humana, em constante mutação. NECCERUS: “o Direito constitui apenas um fragmento da nossa cultura geral, que é particular e inseparavelmente ligada às correntes de idéias e necessidades éticas e econômicas”.

Vale refletir com JEAN CARBONNIER que “o direito é demasiadamente humano para pretender ao absoluto da linha reta. Sinuoso, caprichoso, incerto, cambiante mas ao acaso, e inúmeras vezes recusando a mudança esperada, imprevisível, tanto para o bom senso quanto pelo absurdo. Flexível direito! É necessário, para bem amá-lo, começar a despi-lo. Seu rigor, tem-no apenas por afetação ou impostura”.

O homem justifica, institui e aplica o Direito – Ubi homo, ibi ius. Portanto nenhum homem poderá analisar o fenômeno jurídico com a necessária isenção, pois dele não poderá se afastar.

AÇÃO

CONCEITO e CARACTERÍSTICAS

A ação traduz um direito (poder) público subjetivo de o indivíduo provocar o exercício da atividade jurisdicional do Estado.

DIREITO PÚBLICO:

público subjetivo exercitável pela parte para exigir do Estado a obrigação da prestação jurisdicional,

DIREITO ABSTRATO:

(pouco importando seja de amparo ou desamparo à pretensão de quem o exerce)

DIREITO AUTÔNOMO:

(pode ser exercitado sem sequer relacionar-se com a existência de um direito subjetivo material)

AÇÃO COMO DIREITO AUTÔNOMO E CONCRETO:

Seria a ação um direito autônomo. Embora diverso do direito material lesado, só existe quando também exista o próprio direito material a tutelar.

A ação seria o direito à sentença favorável.

A ação é dirigida contra o Estado e contra o adversário

TEORIA DO DIREITO AUTÔNOMO E ABSTRATO:

Opõe-se à da ação como um direito concreto. Nítida separação da ação e do direito material, fazendo-se com que a existência daquela independesse do reconhecimento deste.

A ação é o direito à composição do litígio pelo Estado, que por isso, não depende da efetiva existência do direito material da parte que provoca o atuação do Poder Judiciário. Mesmo quando a sentença nega a procedência do pedido do autor, não deixa de ter havido ação e composição da lide.

O provimento da justiça nem sempre corresponderá a tutela jurisdicional a algum direito. Sempre, no entanto, haverá uma pretensão jurisdicional, porque uma vez exercido regularmente o direito de ação, não poderá o juiz recusar-se a exarar a sentença de mérito, seja favorável ou não, àquele que o exercitou.

Uma vez admitida a ação, (ou seja, presentes as condições da ação), nunca poderá ela ser considerada improcedente, posto que sua existência independe do direito material disputado. A ausência do direito material subjetivo conduz à declaração judicial de improcedência do pedido, e não da ação.

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