Conceito

São sentenças finais ou simplesmente “sentenças” as que encerram o processo. Distingue a doutrina entre sentença definitiva e sentença terminativa, conforme o encerramento da relação processual se dê com ou sem julgamento do mérito da causa.

No código anterior, os recursos variavam: da sentença terminativa cabia agravo de petição; e da sentença definitiva, apelação.

Se põe termo ao processo, haja ou não decisão do mérito, o caso será sempre de sentença (art. 162, § 1º CPC). E o recurso interponível também será sempre um só o de apelação (art. 513). Desapareceu o agravo de petição.

Apelação é o recurso que se interpõe das sentenças dos juízes de primeiro grau de jurisdição para levar a causa ao reexame dos tribunais do segundo grau, visando a obter uma reforma total ou parcial da decisão impugnada, ou mesmo sua invalidação.

Também nos procedimentos incidentes ou acessórios, a apelação é o recurso cabível contra a sentença que os encerrar. O mesmo não ocorre com o julgamento de simples incidentes do processo.

Todas as sentenças, seja qual for o valor em demanda, ensejam apelação ao vencido.

Interposição da apelação

A Apelação pode ser interposta no processo de conhecimento, cautelar e de execução, seguindo os procedimentos comum, seja ordinário ou sumário, ou algum procedimento especial.

O apelante deve manifestar seu recurso através de petição escrita, não sendo aceita a forma oral, e dirigida ao juiz de primeiro grau, que ao juiz de primeira que se pretende reformar (art. 514 do CPC).

Conterá os nomes e a qualificação das partes; os fundamentos de fato e de direito; o pedido de nova decisão (art. 514 CPC). A Apelação cível não pode ser genérica, devendo especificar quais os pontos da sentença devem ser anulados ou reformados pelo Tribunal. O recurso deve ser subscrito por advogado com mandato e instruído com o comprovante de recolhimento das custas processuais.

A apelação deve ser interposta, obrigatoriamente, por petição. A jurisprudência admite a interposição do recurso por telegrama, desde que atendido os requisitos legais, e também por fax (lei 9.800/99) para todas as petições, inclusive as dos recursos, desde que se faça chegar ao tribunal, até cinco dias depois do fim do respectivo prazo, o original da peça retransmitida magneticamente.

O pedido de nova decisão pode referir-se a um novo pronunciamento de mérito favorável ao apelante, ou apenas à invalidação da sentença por nulidade.

Quanto ao prazo para interposição do recurso, não basta ser despachada a petição dentro do prazo legal. É preciso que o recurso seja protocolado no Cartório dentro do citado prazo. Se foi submetida a prévio despacho do juiz, é indispensável que seja entregue em cartório antes do vencimento do prazo do recurso (art. 506, pu). Documentos que se referem a fatos já alegados perante o órgão a quo devem ter sido juntos aos autos pelas partes nas oportunidades próprias, consoantes as regras do arts. 396 e 397. O terceiro prejudicado que apela pode sempre instruir o recurso com documentos de que disponha: visto que não era parte, não teve qualquer oportunidade anterior de produzir prova, e contra ele não se operou preclusão.

Algumas exceções à interposição da Apelação são:

• Sentença proferida por juiz federal de primeiro grau que julga causa entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País (art. 105, inciso II, alínea “c” da Constituição Federal Brasileira de 1988).
• Sentença que julga execução fiscal com valor inferior a cinqüenta Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN (art. 34 da Lei nº 6.830/1980).
• Sentença prolatada em ação civil nos juizados especiais cíveis (art. 41 da Lei nº 9.099/95).

O juiz de primeiro grau deve se manifestar analisando os requisitos de admissibilidade que são o cabimento, a legitimidade e o interesse recursal, a inexistência de fato extintivo ou impeditivo, a tempestividade, a regularidade formal e o pagamento das custas processuais. Deve ainda o juiz declarar os efeitos que recebe o recurso.

Em regra, é recebida nos efeitos devolutivo (já que toda a matéria de 1ª instância é devolvida á apreciação do Judiciário) e suspensivo. A Apelação deve conter o pedido para que seja remetida ao Tribunal, onde será distribuída entre as Turmas ou Câmaras Cíveis.

Efeitos da apelação

A apelação tem duplo efeito: o devolutivo e o suspensivo.

I – Efeito devolutivo: “a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada” (art. 515). Visa esse recurso a obter um novo pronunciamento sobre a causa, com reforma total ou parcial da sentença do juiz de primeiro grau. As questões de fato e de direito tratadas no processo, sejam de natureza substancial ou processual, voltam a ser conhecidas e examinadas pelo tribunal.

A apelação pode ser parcial ou total, conforma a impugnação atinja toda a sentença ou apenas parte dela.

Em matéria de efeito devolutivo, portanto, urge fazer uma distinção entra a extensão e a profundidade da devolução:

a) a extensão é limitada pelo pedido do recorrente, visto que nenhum juiz ou órgão judicial pode prestar a tutela jurisdicional senão quando requerida pela parte; por isso, o art. 515 diz que a apelação devolverá ao tribunal a “matéria impugnada”, o que quer dizer que, em seu julgamento, o acórdão deverá se limitar a acolher ou rejeitar o que lhe for requerido pelo apelante.
b) A profundidade abrange os antecedentes lógico-jurídicos da decisão impugnada, de maneira que, fixada a extensão do objeto do recurso pelo requerimento formulado pela parte apelante, todas as questões suscitadas no processo que podem interferir assim em seu acolhimento como em sua rejeição terão de ser levadas em conta pelo tribunal (art 515, § 1º CPC).

Nessa ordem de idéias, qualquer que seja o pedido do recorrente, terá sempre o tribunal possibilidade de examinar as questões pertinentes aos pressupostos processuais e às condições de ação, visto que são matérias de ordem pública condicionadoras da formação e desenvolvimento válidos do processo, bem como de qualquer provimento jurisdicional de mérito (motivo pelo qual são conhecíveis e solucionáveis a qualquer tempo e grau de jurisdição, a requerimento de parte ou de ofício) (art. 267, § 3º).

Não são, porém, apenas as questões preliminares que se devolvem implicitamente. São, também, todas as prejudiciais de mérito propostas antes da sentença e que deveriam influir na escolha ou rejeição do pedido, ainda que o juiz a quo não as tenha enfrentado ou solucionado por inteiro.

É preciso estar atento, para não ofender o princípio da disponibilidade da tutela jurisdicional e o da adstrição do julgamento ao pedido (princípio da congruência).

Quanto às questões de fato, a regra é que a apelação fica restrita às alegadas e provadas no processo antes da sentença. O recurso devolve o conhecimento da causa tal qual foi apreciada pelo juiz de primeiro grau. Assim provada à ocorrência de força maior, poderá o apelante apresentar fato novo perante o tribunal (art. 517). Caberá, todavia, ao apelante provar não só o fato como o motivo de força maior que o impediu de arguí-lo no momento processual adequado.

Não cabe ao juiz a quo interferir na questão do fato novo, nem impedir a subida do recurso que nele se baseie. A questão será inteiramente apreciada e decidida pelo tribunal ad quem.

Observe-se, que embora omisso no código, a doutrina é uniforme em repelir a possibilidade de reformatio in pejus, isto é, de julgamento que piore a situação do apelante, sem que tenha a outra parte também recorrido. Como lembra Rogério Lauria Tucci, “não se pode perder de vista que, tanto quanto o juiz de primeira instância, o órgão colegiado de segundo grau, apesar de investido dos mesmos poderes para conhecer do processo e da lide, não pode manifestar-se sobre o que não constituía objeto do pedido – “pedido de nova de decisão” … e, outros sim, que, com a instituição do apelo incidental sob a rubrica do recurso adesivo, previsto no artigo 500 do CPC…, já não mais pode substituir qualquer dúvida sobre a vedação da reforma para pior, pois, como observa Barbosa Moreira, “a função do recurso adesivo é justamente a de levar ao conhecimento do tribunal matéria que, só por força do recurso principal, não se devolveria”. Sobre a parte da sentença que não foi objeto de recurso pelo adversário do apelante, e que e
ventualmente poderia ser alterada em prejuízo deste, incidiu a coisa julgada, diante da inércia daquele a que a reforma da sentença favoreceria. Assim, não há que se pensar em reformatio in pejus, já que qualquer providência dessa natureza esbarraria na res iudicata.

II – Efeito suspensivo: a apelação normalmente suspende os efeitos da sentença, seja esta condenatória, declaratória ou constitutiva. “Efeito suspensivo, assim, consiste na suspensão da eficácia natural da sentença, isto é, dos seus efeitos normais.
Via de regra, a apelação tem o duplo efeito suspensivo e devolutivo. Há exceções, no entanto. O artigo 520 enumera sete casos em que o efeito de apelação é apenas devolutivo, de maneira que é possível a execução provisória enquanto estiver pendente o recurso. O art. 1.184 inclui mais uma hipótese semelhante (a interdição). Assim, será recebida só no efeito devolutivo a sentença que:
I – homologar a divisão ou demarcação;
II – condenar a liquidação da sentença;
III – julgar a liquidação da sentença;
IV – decidir o processo cautelar;
V – rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
VI – julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem;
VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;
VIII – decretar a interdição.

Mesmo nas hipóteses expressamente previstas, para que a apelação tenha efeito apenas devolutivo, pode o relator, diante das particularidades da causa, determinar a suspensão do cumprimento da sentença, até que o Tribunal julgue o recurso (art. 558, pu, com redação da Lei nº 9.139/95). Para tanto, o apelante formulará requerimento que poderá constar das próprias razões recursais ou de petição à parte. O pedido de suspensão terá de demonstrar a ocorrência de risco de “lesão grave e de difícil reparação”.

No Tribunal o Apelação é distribuída a um dos Desembargadores que exercerá a função de relator e este fará nos autos uma exposição dos pontos controvertidos sobre que versar o recurso (art. 549, parágrafo único do CPC). Após, o recurso é remetido ao Desembargador revisor que deve sugerir ao relator medidas ordinatórias do processo que tenham sido omitidas, confirmar, completar ou retificar o relatório e pedir dia para julgamento dos feitos nos quais estiver habilitado a proferir voto (art. 551 do CPC). O processo é incluído na pauta de julgamento que deve ser publicada no órgão oficial de imprensa com antecedência mínima de 48 horas.

Após a leitura do relatório, o presidente da Turma ou Câmara Cível concede a palavra aos advogados do recorrente e recorrido para apresentarem sustentação oral durante o prazo de 15 minutos (art. 554 do CPC).

No julgamento vota primeiro o Desembargador relator, seguido do revisor e do Desembargador vogal. Em seguida, o presidente da Turma ou Câmara divulga o resultado do recurso. A decisão colegiada é registrada em um acórdão.

Inovação da Lei nº 10.352/2001, a respeito do efeito devolutivo da apelação

Quebrando a tradição do processo civil brasileiro, que não admitia o tribunal enfrentar o mérito da causa, quando a sentença apelada houvesse extinto o processo por apreciação apenas de preliminar, a Lei nº 10.352 adicionou o § 3º ao art. 515, para permitir justamente aquilo que até então se vedava.

Com a nova regra, mesmo que a sentença tenha sido terminativa, o efeito devolutivo da apelação permitirá ao tribunal julgar o mérito da causa, desde que satisfeitos dois requisitos: a) se a causa versar sobre questão exclusivamente de direito; e b) o feito estiver em condições de imediato julgamento (um recurso contra o indeferimento da inicial, por exemplo, não pode ser apreciado pelo mérito da causa, porque ainda não se realizou o contraditório; assim, também, quando a extinção se deu na fase de saneamento, sem que ainda se pudesse ter o contraditório como completo).

Não basta, portanto, que a questão de mérito a decidir seja apenas de direito; é necessário que o processo esteja maduro para a solução do mérito da causa. Mesmo que não haja prova a ser produzida, não poderá o Tribunal enfrentá-lo no julgamento de apelação formulada contra a sentença terminativa, se uma das partes ainda não teve oportunidade processual adequada para debater a questão de mérito. Não é, em outras palavras, a simples circunstância de envolver o mérito da causa questão só de direito que se deve levar em conta, mas também a necessidade de cumprir o contraditório.

Se, todavia, o debate amplo já se deu em primeiro grau entre os litigantes, o Tribunal estará em condições de julgar o mérito, e deverá fazê-lo, sempre que for afastada a preliminar causadora da sentença terminativa, e que a parte interessada o requeira.

Questão de fato e questão de direito

Como dito, a inclusão do § 3º, ao artigo 515 veio a trazer inegável avanço na sistemática recursal, pois autoriza o tribunal a julgar o feito diretamente, conforme se percebe do teor do dispositivo em comento: “§ 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versa sobre questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento

Para aplicar-se o §3º do art. 155, a lei exige então,dois requisitos:

a) versar a causa apenas sobre questão de direito; e
b) processo maduro para julgamento de mérito.

Se houve instrução probatória, mesmo encerrada, não se aplica, portanto, a regra do art. 155, § 3º. Haverá questão de fato a acertar, mediante apreciação do quadro probatório controvertido. Enquanto estiverem em jogo versões conflitantes de fatos entre as partes, não se pode dizer que o juiz estará julgando apenas questões de direito. O julgamento só é apenas de direito, quando apoiado em fato incontroverso entre as partes.

Havendo de acertar-se questão de fato (isto é, havendo provas a analisar), não se aplica o art. 515, § 3º. O duplo grau de jurisdição será obrigatório.

Polêmica acerca da inovação operada no §3º do art. 155

Vale ainda a ressalva de que não cabe, pelo menos em princípio a alegação de que o dispositivo é inconstitucional, pois o duplo grau de jurisdição, apesar de reconhecidamente integrante do sistema pátrio, não consta expressamente da Constituição Federal.

Importante, nesse passo, citar o pensamento de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO: “A Constituição Federal prestigia o duplo grau como princípio, não como garantia, ao enunciar seguidas vezes a competência dos tribunais para o julgamento dos recursos; mas ela própria põe ressalvas à imposição desse princípio, especialmente ao enumerar hipóteses da competência originária dos tribunais, nas quais é quase sempre problemática a admissibilidade de algum recurso, seja para o próprio tribunal, seja para outro de nível mais elevado. Em face disso, em princípio não é inconstitucionalmente repudiada uma norma legal que confine em um só grau jurisdicional o julgamento de uma causa ou que outorgue competência ao tribunal para julgar alguma outra, ainda não julgada pelo juiz inferior.” (A Reforma da Reforma, Editora Malheiros, São Paulo, 2002, p. 151)

A mudança, deveras significativa, reside no fato de que, uma vez que o tribunal conheça e dê provimento a recurso de apelação interposto contra sentença terminativa (como a que reconheça a falta de interesse de agir), poderá desde logo apreciar o meritum causae, conquanto estejam presentes os requisitos necessários, quais sejam, a questão ser exclusivamente de direito, bem como o feito encontrar-se pronto para julgamento.

Ao falar a lei em “poder” o tribunal, no julgamento da apelação contra a sentença terminativa, enfrentar o mérito da causa, estar-se-ia criando uma faculdade ou um dever para juízo de segundo grau?

A primeira consideração a ser feita sobre o dispositivo diz respeito ao alcance da expressão questão exclusivamente de direito, o que não parece de extrema complexidade, porquanto pode-se entender que a questão será de direito a partir do momento em que não houver controvérsia sobre os fatos.

JOEL DIAS FIGUEIRA JR., ensina sobre a questão eminentemente de direito que “Significa dizer que os fatos estão suficientemente comprovados nos autos ou são tidos pelas partes como incontroversos, dos quais dispensam-se as provas.” (Comentários ao Código de Processo Civil, Volume IV, Tomo II, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 448)

Obviamente que nenhum processo é formado por questões exclusivamente de direito, dado que os fatos são parte indissociável da formação da lide. Todavia, situações existirão onde não mais será necessária a discussão a respeito da matéria fática, como sói ocorrer nos casos de revelia, confissão, ou ainda, quando as próprias partes não controverterem a respeito dos fatos narrados na petição inicial.

Nestas hipóteses é correto dizer que a questão é exclusivamente de direito, posto ser desnecessária a produção de qualquer prova para dirimir questão fática, que, de um modo ou de outro (por vontade das partes ou da lei, no caso da verificação dos efeitos da revelia), já não mais é objeto de controvérsia entre as partes.

Note-se, no entanto, que o § 3º do artigo 515 do Código de Processo Civil não está a mencionar as possibilidades previstas no artigo 330, incisos I e II, do mesmo estatuto processual, pois não se pode admitir que, na hipótese sub examine, o tribunal venha a proferir julgamento direto da lide quando ainda haja questões de fato e de direito, mas quando as matérias forem relativas somente ao direito envolvido.

Ademais, conferir ao tribunal o poder de entender se a questão de fato existente no processo independe de prova, seria conferir elastério ao dispositivo que por certo não foi pretendido pelo legislador, razão pela qual o entendimento mais adequado deve ser no sentido de que somente estará autorizado o julgamento do mérito pelo órgão ad quem quando a questão for exclusivamente de direito.

Feitas essas digressões, passa-se a segunda parte do § 3º, do artigo 515 do CPC. Além das questões de fato serem incontroversas, é necessário ainda, para que o tribunal possa decidir diretamente a questão, que o feito comporte julgamento imediato.

A ilação a seguir, fornecida por EDUARDO CAMBI, traz luz ao problema. Explicita o autor que, “Com efeito, o tribunal estará em condições para julgar imediatamente uma questão exclusivamente de direito somente quando o fato for incontroverso. No entanto, nenhum fato se torna incontroverso antes de ser dada oportunidade para a parte exercer seu direito de defesa.” (Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos e outros meios de impugnação às decisões judiciais, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, p. 184).

Dessarte, o feito comportará julgamento imediato, no âmbito de interpretação que deve ser conferido ao § 3º do artigo 515 do CPC, toda a vez que se verificar a desnecessidade de prova. É a afirmação do pensamento sobre a causa madura para julgamento, comum na linguagem forense, ou seja, o convencimento do magistrado de que não mais é necessária a produção de qualquer prova no feito para que possa ser emitido o juízo de valor correspondente.

Outro ponto de interesse é relativo à conjunção “e” contida no § 3º do artigo 515 do CPC, quando preceitua que “o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”, no que diz respeito à obrigatoriedade ou não da presença dos dois elementos previstos neste dispositivo.

Segundo LUIZ ORIONE NETO, “Não foi feliz o legislador ao utilizar a conjuntiva aditiva “e”, inserta no § 3º, supra, que deve ser lida e interpretada como disjuntiva “ou”. Não há necessidade de a causa versar sobre questão exclusivamente de direito e estar em condições de imediato julgamento. Basta uma situação ou outra e não as duas.” (ob. cit., p. 285)

Portanto, deve-se conferir ao previsto pelo § 3º do artigo 515 uma interpretação restritiva, jamais ampliativa, de modo a coibir abusos e evitar equívocos, que se cometidos pelo tribunal, dificilmente serão revistos pelos órgãos superiores, dados os óbices contidos nos verbetes que vedam a reapreciação de matéria de fato e valoração de prova, por exemplo, podendo-se dizer que somente estará o órgão colegiado autorizado a proferir o julgamento desde que se apresentem, concomitantemente, os dois elementos previstos nos dispositivo legal acima.

Em matéria de prestação jurisdicional, em princípio, o poder é sempre um dever para o órgão judicante. O termo poder é utilizado como designativo da competência ou poder para atuar. Uma vez, porém, determinada a competência, o respectivo órgão judicante não pode ser visto como simplesmente facultado a exercê-la. A parte passa a ter um direito subjetivo à competente prestação jurisdicional, se presentes os pressupostos do provimento pretendido. Daí falar-se, quando se cogita de jurisdição, de poder-dever, ou mais propriamente em função a ser desempenhada.

Mas uma coisa é existir a competência e outra é estar o juízo autorizado a exercê-la in concreto.

Não é só a existência do recurso que define o objeto da cognição a ser realizada pelo Tribunal ad quem. A lide é o objeto da ação, mas não basta exigir a lide e uma ação posta em juízo para que a sentença compreenda todas as questões contidas no litígio. A jurisdição ficará sempre restrita àquelas que integraram o pedido da parte. “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais”.

Por isso, está o magistrado obrigado a decidir a lide “nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas”.

Aquilo que limita a jurisdição, diante da ação, é o mesmo que a restringe quando interposto um recurso. Assim é que “a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada”, e não todas as matérias envolvidas pelo processo, nem mesmo todas as questões solucionadas pela sentença.

É certo que para julgar a apelação, o tribunal poderá apreciar “todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro” (CPC, art. 515, §1º). Essa análise, todavia, será feita não para ampliar o objeto da apelação, mas para solucioná-lo. Fala-se, nesse aspecto, em profundidade da devolução, o que não se confunde com a sua extensão.

O julgamento da apelação terá de ser no sentido de acolher ou não o pedido do recorrente. Não poderá, portanto, o acórdão, fora do pedido, decidir outras questões que não sejam pressupostos da solução a ser dada ao pedido do apelante. Nisso consiste a extensão do efeito devolutivo do recurso, terreno em que prevalece a vontade da parte.

Ampliar o julgamento do recurso para questões não suscitadas e, por isso mesmo, não debatidas entre as partes, resulta em violação não apenas dos limites legais da jurisdição, mas, sobretudo da garantia do contraditório. Mesmo nos casos em que o juiz pode apreciar, de ofício, certas questões, não lhe é dado fazê-lo sem antes submetê-las ao debate das partes.

Dessas premissas, podem-se extrair as seguintes conclusões:

a) o novo § 3º do art. 515 do CPC não criou simples faculdade para o Tribunal, que tem o dever de enfrentar o mérito, no entanto, deverá ser pleiteado pelo recorrente, para que se torne objeto da devolução operada pela apelação ao Tribunal ad quem. O tema pertence à extensão da devolução e não à sua profundidade.

Se a profundidade com que se examinam as questões recursais é definida pela lei (art. 515 §1º), a extensão do efeito devolutivo cabe exclusivamente à parte. “A extensão é, repita-se, fixada pelo recorrente, nas razões de seu apelo.

Em sentido contrário, pensa Cândido Dinamarco que o Tribunal, mesmo julgando o mérito sem pedido do apelante e contra sua posição no litígio, não haverá “quebra do due process of law, nem exclusão do contraditório, porque o julgamento feito pelo Tribunal incidirá sobre o processo precisamente no ponto em que incidiria a sentença do juiz inferior”. É certo que, já estando maduro o processo para sentença do mérito, o retorno dos autos para que o juiz de primeiro grau decidisse o mérito, não se reabrirá instrução e debate no juízo a quo. Mas a parte sucumbente terá oportunidade de rediscutir a causa perante o tribunal, enriquecendo o debate, com nova argumentação. É certo, também, que o duplo grau de jurisdição pode ser suprimido pela lei. Mas isto deverá ser feito por dispositivo expresso e de fundo razoável. Não é aceitável, todavia, que podendo o apelante definir a extensão do recurso, venha o Tribunal a decidir questão que intencionalmente a parte recorrente não quis incluir na devolução recursal. Cabend
o-lhe o poder legal de fixar o conteúdo da apelação, não é de aplicar-se o §3º do mesmo art. 515, quando o recurso contra a sentença terminativa não contenha pedido de apreciação do mérito de apreciação da causa.

Prescrição e decadência

Questionava-se sobre a extensão do efeito devolutivo no caso de a sentença apelada ter acolhido a prescrição ou a decadência. Havia uma corrente mais volumosa que negava ao tribunal a possibilidade de, afastada a prejudicial extintiva, prosseguir no exame de mérito ainda não decidido em primeira instância, para não violar o duplo grau de jurisdição.

A corrente minoritária, contudo, decidia que, sendo de mérito o julgado acerca da prescrição ou da decadência, os juízes do recurso, ao rejeitar a prejudicial, poderiam prosseguir ao julgamento da causa.

Após a Lei nº 10.352/2001, o dissídio perdeu a razão de ser. Se até no caso de decisão terminativa o julgamento da apelação pode avançar sobre o mérito ainda não julgado no juízo de origem, com muito mais razão será possível fazê-lo diante da reforma das sentenças baseadas em prejudicial de prescrição e decadência, que já pertencem ao mérito da causa.

A lei prevê acolhida da prescrição e da decadência até na decisão de indeferimento da petição inicial. Em qualquer caso de aplicação do §3º do art. 515 o Tribunal terá de ficar atento para não violar o contraditório e não impedir o direito das partes à ampla defesa.

Inovação da Lei 10.352/2001, a respeito do efeito suspensivo da apelação

Ao elenco dos casos em que a apelação não tem efeito suspensivo (art. 520), a Lei nº 10.352 acrescentou o inciso VI, que contempla a sentença que “confirmar a antecipação dos efeitos da tutela”.

O novo texto do art. 520, VII, cogita da sentença que confirma a antecipação da tutela. Mas não deve ser diferente o efeito da apelação em caso de a tutela antecipada ser deferida na própria sentença. uma vez que a antecipação não tem momento prefixado em lei para deferimento, e pode acontecer em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição, não há motivo para negar ao juiz a possibilidade de decidi-la em capítulo da própria sentença, desde que o faça apoiado nos pressupostos do art. 273 e §§ do CPC. E se a sentença for expressa a respeito de tal provimento, a apelação acaso manejada haverá de ser recebida apenas no efeito devolutivo.

Já havia jurisprudência sobre a possibilidade de a sentença conter capítulos distintos para o mérito e a antecipação da tutela. O inconveniente era apenas o efeito devolutivo da apelação, que agora desapareceu diante da inserção do inc. VII no art. 520.

Não se há, contudo, de pensar que, doravante, o simples fato de o juiz julgar procedente uma demanda já o autoriza, imediatamente, a deferir a antecipação dos efeitos da sentença, sem aguardar o julgamento da apelação eventualmente interposta. Em qualquer circunstância em que se atenda o requerimento da tutela antecipada, ter-se-á sempre de observar os requisitos do art. 273 e §§ do CPC.

Recebimento da apelação

A petição da apelação é dirigida ao juiz da sentença impugnada. Ao recebê-la deve o juiz declarar os efeitos do recurso (art. 518). Da decisão que atribui efeito à apelação cabe agravo de instrumento. O mesmo recurso cabe, também, do recebimento ou não apelação (art. 522, 2ª parte).

“Admitida à apelação em ambos os efeitos, devolve-se o conhecimento da causa à Superior Instância, não podendo o juiz inovar o processo. Não lhe é dado, inclusive, negar o seguimento ao recurso.

Já se decidiu que “julgados pela mesma sentença ações conexas, uma comportando recurso em seus dois efeitos, outra no devolutivo apenas, será aplicável o princípio processual do maior benefício e, assim, atribuído a tal recurso, para ambas as demandas, também o efeito suspensivo”. No entanto, é mais razoável a tese segundo a qual nada impede que uma decisão recorrida se submeta por partes a efeitos recursais distintos. Assim, se numa só sentença são julgadas duas causas, o recurso interposto pode suspender o efeito dado a uma delas e não o fazer em relação à outra, se diversa é a eficácia particular que a lei prevê para as duas situações congregadas.

Deserção

Denomina-se deserção o efeito produzido sobre o recurso pelo não-cumprimento do pressuposto do preparo no prazo devido. Sem o pagamento das custas devidas, o recurso torna-se descabido, provocando a coisa julgada sobre a sentença apelada.

O preparo, a partir da Lei 8.950/94, é ato que terá de ocorrer antes do aforamento do próprio recurso. O comprovante terá de ser juntado à petição do recurso, sob pena de inadmissão do apelo por deserção. Para a Justiça Federal, no entanto, existe um regime legal específico que não obriga ao prévio preparo do recurso (Lei 9.289/96, art. 14, II).

Se, todavia, algum obstáculo impedir o apelante de realizar o preparo até o momento do ingresso do recurso em juízo, restar-lhe-á a possibilidade de provar, posteriormente, “o justo impedimento”, à vista do qual caberá ao juiz relevar a deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o recolhimento das custas.

Segundo a nova disciplina introduzida pela Lei 8.950/94, o preparo deve ser comprovado no ato da interposição do recurso. Deve-se ponderar, no entanto, que a jurisprudência ressalva a eventualidade de haver embaraço a realização do preparo no último dia do prazo, por fato do sistema bancário. Desse modo, o prazo de preparo para a interposição de recurso pode ser prorrogado para o dia subseqüente ao do término, quando o expediente bancário for encerrado antes do fechamento do protocolo forense.

As custas do preparo são somente as do recurso e não todas as até então vencidas no processo. Mas o apelante está sujeito ao pagamento das verbas relativas aos atos tanto de primeira como de segunda instâncias, desde que previstas pelo regimento de custas para a tramitação do recurso, além das despesas de remessa e retorno dos autos.

A Apelação deve ser interposta no prazo de 15 dias, contados da ciência oficial da sentença, ressalvados os casos de prazo especial por privilégios da Defensoria Pública e da Fazenda Pública, que são em dobro, como também no litisconsórcio, desde que o pólo ativo ou passivo tenha procuradores diferentes. A parte contrária pode responder a Apelação também no mesmo prazo.

Se, todavia, o prazo é superado em razão de obstáculo do serviço forense, não pode a parte ficar prejudicada, dado que, durante o embaraço judicial, não flui nenhum prazo.

O prazo vence-se, igualmente, em cartório. De sorte que, “sem embargo de haver sido despachada no prazo legal, a apelação fica prejudicada pelo retardamento da respectiva juntada, por culpa da parte interessada”.

Mas “não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada tardiamente”.

O tribunal ad quem, antes de apreciar a apelação, deverá decidir os agravos de instrumento porventura interpostos no mesmo processo (art. 559).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Conceito

Os Embargos de Declaração, remédio processual regulamentado pelo artigo 535 do Código de Processo Civil Brasileiro – CPC.

Dá-se o nome de embargos de declaração ao recurso destinado a pedir ao juiz ou tribunal prolator da decisão que afaste obscuridade, supra omissão ou elimine contradição existente no julgado.

Qualquer decisão judicial comporta embargos declaratórios, porque é inconcebível que fiquem sem remédio a obscuridade, a contradição ou a omissão existente no pronunciamento jurisdicional, seja proferida por juiz de 1º grau ou tribunal superior, em processo de conhecimento, de execução ou cautelar, nem importa que a decisão seja terminativa, final ou interlocutória.

Pressupostos dos Embargos de Declaração

Na forma do que dispõe o artigo 535 do Código de Ritos, “cabem embargos de declaração quando: I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”

À vista de tais disposições, verifica-se que os embargos de declaração se constituem remédio processual para cuja utilização a lei exige a prolação de uma sentença ou um acórdão, a que se repute vício de obscuridade ou contradição, ou, ainda, a ocorrência de um pronunciamento incompleto ou inexistente por parte de um juiz ou tribunal

Em qualquer desses casos , a substância do julgado será mantida , visto que os embargos de declaração não visam à reforma do acórdão ou sentença,é imposto que não se proceda a um novo julgamento da causa, mas será inevitável que ocorra alguma alteração no conteúdo do julgado, não indo além da estrita eliminação da obscuridade , contradição ou omissão.

Neste esteio, deve-se, de pronto, registrar que, embora o dispositivo legal se refira a “sentença” ou “acórdão”, o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, seguindo vasta corrente doutrinária, já se firmou no sentido de se dar interpretação mais ampla a tais referências, para se admitir a utilização dos embargos declaratórios, não apenas direcionados a sentenças e acórdãos, mas, sim, a qualquer decisão proferida pelo órgão julgador. (AgRg nos EDcl no RESP 256395 / PB – 2000/0039869-1. Rel. Min. Francisco Falcão – 23/10/2000 – DJ 11.12.2000 p. 179, RSTJ vol. 145 p. 59)

Procedimento

Feito o registro da interpretação vigente no Superior Tribunal de Justiça, depreende-se que os requisitos iniciais para a utilização dos embargos de declaração consistem na prolação de uma decisão judicial e na omissão do órgão julgador, aos quais se alia, impreterivelmente, a observância do prazo legalmente estabelecido para a sua interposição – 5 (cinco) dias -, conforme previsto no artigo 536 do CPC.

Desse modo, se nestas circunstâncias a parte interpuser o dito instrumento processual, impõe-se seu conhecimento, independentemente da constatação dos vícios alegados na peça, haja vista que a existência, ou não, de contradições, obscuridades ou omissões constitui matéria de mérito dos embargos, cuja aferição levará à sua procedência ou improcedência.

O conhecimento dos embargos, assim, está adstrito, apenas, ao seu direcionamento a uma decisão judicial ou a uma ausência de pronunciamento, bem assim à observância do prazo legal para sua interposição. Preenchidos tais requisitos, é irrelevante, para o conhecimento do remédio processual, se os vícios alegados realmente existem, porquanto sua análise deva ser procedida num momento posterior.

A contrario sensu, somente poderão deixar de ser conhecidos os embargos declaratórios interpostos fora do prazo (intempestivos), ou que não se dirijam a uma decisão judicial ou a uma ausência de pronunciamento necessário.

O ritos dos embargos de declaração sofrem pequenas alterações conforme a decisão seja sentença ou acórdão.O prazo de interposição é o mesmo de 5 dias; sua petição será encaminhada ao juiz relatando o problema.Não há preparo .

O juiz decidirá no prazo de 5 dias, sem audiência da parte contrária.

Nos tribunais, o julgamento caberá ao mesmo órgão que proferiu o acórdão embargado. O relator apresentará os embargos na mesma sessão que subseqüente proferindo seu voto.

A lei não prevê contraditório após a interposição do recurso, pois o embargos não se destinam a um novo julgamento da causa, mas um aperfeiçoamento do decisório proferido, há casos no entanto que o suprimento desta lacuna ou eliminação da contradição leve a anulação do julgado anterior para nova decisão.

O Mérito dos Embargos

Uma vez manifestados os embargos declaratórios em observância aos requisitos assinalados no tópico anterior, e, portanto, esgotada a avaliação acerca de seu conhecimento, segue-se a análise do quanto neles houver sido alegado pela parte embargante – o mérito.

É nesse momento que o julgador observará se os vícios cogitados pelo embargante realmente se fazem presentes na decisão ou omissão atacada. Em caso positivo, os embargos se farão procedentes – ou serão providos; do contrário, impõe-se o julgamento por sua improcedência – ou não provimento.

Mas é fundamental registrar que, tanto num como noutro caso, o mérito dos embargos de declaração não pode ser confundido com as hipóteses de seu conhecimento. Afinal, só se analisa a existência de vícios de contradição, omissão e obscuridade após já se os tiver conhecido. Em outras palavras, jamais se poderá justificar o não conhecimento de embargos de declaração pela inexistência dos vícios apontados pelo embargante

Sendo constatada a inexistência dos vícios alegados pela parte, e, portanto, julgados improcedentes os embargos declaratórios, neste estágio se finda a prestação jurisdicional acerca do remédio processual, tendo-se seu conhecimento e improcedência, sem prejuízo da análise de sua utilização com efeitos meramente protelatórios, a ensejar a aplicação das penalidades próprias, estabelecidas no parágrafo único do artigo 538 do CPC.

Não raras vezes, o resultado dos embargos de declaração, quanto ao seu mérito, é proclamado como se o julgador (monocrático ou colegiado) os tivesse “acolhido” ou “rejeitado”. Todavia, a sistemática processual civil brasileira não autoriza tais expressões, porquanto os embargos de declaração estejam incluídos dentre as espécies de recursos (art. 496, CPC) e, assim, sendo objeto de interposição, e não oposição. Nas lições de Bernardo Pimentel Souza, “apesar de prestigiados na legislação pretérita, os vocábulos ‘oposição’ e ´opostos’ não deveriam mais ser utilizados em relação aos recursos de embargos, que são, em linguagem técnica, ‘interpostos’”.

Afastada a hipótese de oposição, os embargos de declaração não podem ser “acolhidos” ou “rejeitados”, do que resulta, em observância à melhor técnica jurídica e em face da inequívoca natureza recursal de que se revestem, devam ser, quanto ao mérito, julgados “procedentes” ou “improcedentes”, se na primeira instância, ou serem “providos” ou “improvidos”, se fruto de julgamento colegiado.

Efeito Modificativo

Reconhecida a procedência dos embargos de declaração, cabe ao julgador, corrigindo os vícios constatados na decisão, delimitar os efeitos que nela se acometerão em decorrência de seu saneamento, ou seja, se a correção do vício ensejará alguma modificação no teor da decisão originária – o efeito modificativo.

De logo, faz-se necessário salientar que tal possibilidade se limita às hipóteses de correção de vícios de omissão e contradição, haja vista que, sendo constatada a ocorrência de obscuridade, seu saneamento importa, apenas, o esclarecimento do quanto foi decidido, sem permitir a análise de elementos desconsiderados, tampouco à adoção de um, dentre posicionamentos conflitantes. Em síntese, o saneamento da obscuridade significa mero esclarecimento do julgado.

Já quanto a eventuais contradições e omissões, seu saneamento pode implicar alteração substancial da decisão embargada, já que disso pode decorrer a análise de uma alegação ainda não apreciada – omissão, ou a alteração de uma conclusão contida no decisum que não guarda correlação com sua fundamentação – contradição.

Desta feita, ao apreciar os mesmos embargos, o magistrado haveria de reconhecer a omissão, saná-la, porém rejeitar o argumento do réu, ou seja, mantendo a procedência do pedido.

Como se pode inferir, o efeito modificativo dos embargos declaratórios tem como premissa a procedência destes, porém com ela não se confunde, haja vista que os embargos podem ser procedentes, sem que isso implique alteração da decisão embargada.

Logo, os embargos de cujo julgamento não decorre alteração da decisão embargada não são necessariamente improcedentes, posto que as análises do mérito dos embargos e de seu eventual efeito modificativo afiguram-se procedimentos distintos.

Efeito interruptivo

Segundo a lei 8.950/94, os embargos passaram ater efeitos interruptivo em relação ao prazo dos demais recursos, ao invés de suspender o prazo para interpor outros recursos como o texto primitivo do art. 538, que valia tanto para o embargante como para a parte contrária. Após o julgamento dos declaratórios , recomeça-se a contagem por inteiro do prazo para a interposição dom outro recurso cabível na espécie contra a decisão embargada.

Interrompe-se o prazo do recurso principal na data do ajuizamento dos embargos e permanece sem fluir até a intimação para decidir.

Ainda quanto ao efeito modificativo dos embargos de declaração, merece registro o procedimento a lhes ser emprestado quando se avente esta possibilidade, posto se tenha assentado nos tribunais superiores o entendimento de que, em casos que tais, deve-se observar o princípio constitucional do Contraditório.

(Destarte, ao apreciar embargos de declaração de cujo julgamento possa decorrer modificação do julgado, deve o magistrado, antes da decisão que os julgar, conceder vista da peça)

Neste ínterim, a oportunidade para manifestação da parte “embargada” deve observar o mesmo prazo previsto para a interposição dos embargos, qual seja, o de 5 (cinco) dias .

Logo, a diferenciação entre o “não conhecimento” e a “improcedência” dos embargos afigura-se de extrema importância, já que da correta aplicação da norma legal dependem os efeitos processuais subseqüentes.

Embargos manifestamente protelatórios

Os embargos de declaração terão sempre efeito de impedir o fluxo do prazo dos outros recursos. Mas quando o embargante utilizar o recurso como medida manifestamente protelatória, o tribunal reconhecendo a ilicitude da conduta, condenará o embargante a pagar ao embargado multa, que não poderá exceder 1% sobre o valor da causa. No caso, porém de reiteração dos embargos protelatórios, a multa será elevada a até 10%.

Não devem ser qualificados como protelatórios, os embargos manifestados com o propósito de atender as exigências de pré-questionamento para recurso especial ou extraordinário.

A aplicação da penalidade deve se de fazer ex-officio pelo tribunal. Se houver omissão a respeito da pena, o embargado poderá lançar mão de novos embargos declaratórios para compelir o tribunal a suprir a falta.

Assim, tem-se:

a) o conhecimento dos embargos declaratórios depende da observância do prazo para sua interposição e do seu direcionamento a uma decisão judicial ou a uma ausência de pronunciamento do juiz ou tribunal, não se cogitando, para tanto, a efetiva presença de vícios na decisão embargada;
b) é no mérito que se analisa a existência dos vícios que permitem a utilização dos embargos – omissão, contradição ou obscuridade -, cuja confirmação ou negativa levam, respectivamente, à sua procedência ou improcedência, independentemente dos efeitos que disso resultem;
c) não se pode deixar de conhecer embargos de declaração com fundamento em inexistência de vícios na decisão, pois que isso é matéria de mérito;
d) julgados procedentes – ou providos – os embargos, em razão de contradição ou omissão, a eles pode ser dado efeito modificativo;
e) sendo possível a ocorrência do efeito modificativo, o julgamento dos embargos deve ser precedido de oportunidade de manifestação da parte contrária;
f) somente os embargos de declaração não conhecidos é que não interrompem o prazo para a interposição de recursos; se conhecidos, o efeito processual interruptivo é inafastável.

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