Analisam-se as questões quanto ao dano moral resultantes da atividade bancária. Iniciando por um histórico com surgimento do entendimento do dano moral no ordenamento jurídico geral e brasileiro. Em seguida, trata o conceito fixado do dano moral, explicando a partir de sua nomenclatura, aos requisitos essenciais à caracterização da lesão imaterial. Posteriormente aborda-se a controvérsia doutrinária e o atual entendimento quanto à aceitação da pessoa jurídica sofrer dano a sua personalidade. Tratando no capitulo seguinte, da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos casos bancários, em que se observa a discussão até o entendimento pacificado atual dos clientes efetivamente tratados como consumidores e as instituições financeiras como fornecedoras de produtos e serviços bancários.
Além, de expor o tema propriamente dito, demonstrando a incidência do dano moral nas relações bancárias, e estudando separadamente os casos mais comuns com exemplos de julgados recentes, em sua maioria, sentenciados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e pelo Superior Tribunal de Justiça. E finalizando o estudo com a cautelosa tarefa de aferir o quantum indenizatório para a devida compensação ao dano moral. Concluindo assim a monografia acerca do tema proposto.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
1. HISTÓRICO DO DANO MORAL
2. DANO MORAL
2.1 A culpa
2.2 A prova do dano moral
2.3 O Nexo de Causalidade
2.4 A legitimidade para pleitear o dano moral
3. O DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA
4. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS
5. DANO MORAL NO ÂMBITO BANCÁRIO
5.1 Inscrição indevida nos cadastros de inadimplentes
5.2 Manutenção no cadastro de inadimplentes após quitação do débito
5.3 Da espera nas filas de atendimento bancário
5.4 Do constrangimento por detector de metais em porta giratória bancária
5.5 Dano moral decorrente de roubo em função da atividade bancária
5.6 Débito em conta sem expressa autorização do titular
5.7 Abertura de conta com documentos fraudulentos
5.8 Erro na compensação de cheques: motivação para dano moral
5.8.1 Cheque devolvido indevidamente
5.8.2 Cheque falsificado ou alterado pago indevidamente
5.9 Protestos indevidos
6. O QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO AO DANO MORAL
7. CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
Atualmente, é cada vez mais freqüente a utilização dos Bancos e seus produtos e serviços, devido o desenvolvimento da sociedade e suas facilidades nas transações comerciais, que atendem a maior parte da população, ganhando novos usuários a cada novo ano.
E com o aumento de usuários de produtos e serviços bancários, há também como conseqüência, um aumento nos questionamentos a respeito desta relação contratual, com a existência de relevantes defeitos no negócio jurídico, que normalmente são levados ao judiciário para a resolução de diversas causas envolvendo as instituições bancárias, como se pode observar pelo número de acórdãos e processos sentenciados e publicados diariamente pelos tribunais.
Diante de tantos casos que geram ações contra as instituições bancárias, observam-se inúmeras são as que envolvem o dano moral. Fato este que cria grande expectativa para entender o funcionamento desde a identificação do dano moral até a valoração a que se atribui, até mesmo porque, estamos passíveis de termos nossos direitos transgredidos pelos bancos dos quais somos correntistas ou usuários. Sendo, por tanto, uma pesquisa interessante e bastante útil.
E isto poderá ser apreciado com a leitura deste trabalho, que ressaltará os casos mais comuns de ações que tratam do dano moral no âmbito bancário.
O objetivo das pesquisas realizadas e aqui unificadas é expor o instituto do dano moral de sua evolução aos dias atuais, com sua aplicabilidade pela jurisprudência e embasamento doutrinário, com foco nas relações bancárias.
Visa também demonstrar se é possível a utilização do Código de Defesa do Consumidor para assegurar a hipossuficiência e ou vulnerabilidade do cliente bancário que se submete ao poder dos imponentes conglomerados financeiros.
Discorrendo também sobre a teoria do risco, incorporada pelo Código Civil de 2002, e que ampara grande parte das ações por danos morais contra as instituições financeiras.
Além de demonstrar ao final do estudo como deve proceder a averiguação do valor referente à indenização quanto a estes direitos lesados, que não são mensuráveis e que precisam do correto arbítrio do juízo, vendo também os critérios por utilizados para tal decisão.
1. HISTÓRICO DO DANO MORAL
Já nos primórdios das civilizações caracteriza-se a existência do senso de responsabilizar aquele que comete ato divergente do esperado como conduta correta, lícita, o que hoje entendemos por responsabilidade civil. Mesmo antes da civilização mediterrânea, há indícios verificados em antigos monumentos legislativos foram cogitados.
Como o Código de Hamurabi e o ordenamento da Mesopotâmia antiga, carregavam estímulos quanto à idéia de punição a quem pratica o dano, com um sofrimento na mesma proporção que ocasionou a outrem anteriormente.
Ao Direito Romano, inicialmente entendia-se que a responsabilidade civil possuía como ponto inicial a vingança privada, natural, selvagem e intrínseca em razão ao ofensor como revide a lesão sofrida. Em que não importava a culpa do agente, o que prevalecia era o dano e sua devida reparação. Unificando assim o dano e a própria penal, misturando a responsabilidade civil e penal, sem evidenciar de modo concreto duas diferenças.
O Estado Romano só interviu anos mais tarde, regulando a chamada vingança privada, permitindo-a ou não a sua pratica de modo a fazê-la de acordo com a justificativa apresentada para ensejar o ato vingativo
Surgindo então a pena de Talião, que entendia que o mal deveria ser revidado com o próprio mal, e que ficou conhecida com a celebre frase “olho por olho, dente por dente”, que determina exatamente o que foi explicado, que a lesão ocasionada será reparada. Inserindo o conceito de uma possibilidade de composição entre as partes, em que o dano sofrido deva ser reparado, cuja penalidade possa ser calculada em pecúnia ou em objetos a serem entregues.
Com o advento da promulgação da Lei das XII Tábuas aproximadamente no ano de 449 a.C., uma evolução deu-se no direito, visto que tal código já trazia exposto em seu ordenamento, entre outras situações: a indenização em caso de furto, do depositário de má-fé; da pessoa que provoca fratura em outrem; do dano causado pelo animal, em propriedade alheia, ou posto a pastar em terreno alheio. Conceitos bem elaborados até mesmo para a fixação da pena, que para cada caso concreto uma determinada quantia deveria ser paga pelo delituoso, trazendo como obrigatoriedade a prestação pecuniária, e não mais voluntaria. Eliminando assim, o entendimento a cerca da punição para a inserção da responsabilidade atingida pela reparação da lesão.
E, com a queda do Império Romano, grande quantidade de povos dominados necessitavam de legislação a discipliná-los bem como os conquistadores, sendo utilizado de forma mais conveniente a época os princípios atinentes ao Direito Romano.
A culpa tem sua solidez marcada pela promulgação da Lex Aquília e se prolongou por toda a Idade Média. E com o passar do tempo, passou a compor o conceito da responsabilidade civil.
Na Idade Contemporânea, com o advento da Revolução Francesa (1789) e com a promulgação do Código Civil francês (1804), o chamado Código de Napoleão caracteriza-se um marco, de grande importância para a história do Direito, no que tange a responsabilidade civil. Em que a doutrina francesa insere definitivamente no contexto da época a doutrina subjetiva, que fundamenta-se na culpa. E que a partir daí, passo a constar na legislação de todo o mundo.
A legislação também precisou acompanhar o desenvolvimento da sociedade, inserindo também no conceito de responsabilidade objetiva. Em que não bastaria a teoria da culpa, em que a vitima era obrigada a provar a culpa do causador do dano. Visto que, em muitos casos, a impunidade poderia prevalecer caso este entendimento não fosse aperfeiçoado, como é o caso do funcionário que se fere em maquinário da empresa.
E, na busca de saciar a necessidade de indenizar o lesionado, surgiram novas teorias, resultando, contudo, na teoria do risco. Em que assume-se o risco de dano e sua obrigação de repará-lo, o que dele resulte a atividade em questão.
Logo, o caso citado do funcionário que se fere em máquina em seu estabelecimento profissional, deverá ser indenizado pela empresa da qual compõe o quadro funcional, mesmo que não tenha havido dolo por parte do empregador, mas, o risco da atividade é dele, e tais danos deverão ser reparados pelo mesmo.
A reparação do dano moral já foi bastante controvérsia, inclusive sua cumulação com o dano material, porém hoje, encontramos na doutrina e jurisprudências que o tema está pacificado.
Num primeiro momento, a indenização por dano moral era questionada e negada sob os fundamentos de que era impossível calcular o valor de um dano que não fosse material, por não haver uma forma de valorar sentimentos como a dor, o sofrimento, entre outros, chegando até ser considerada imoral tal avaliação. O que aos poucos foi sendo evidenciado que não se tratava de quantificar o pretium doloris e sim de compensar, mesmo que de forma simples e pequena face a tristeza e sofrimentos que atingem a pessoa a ser ressarcida pelo dano moral em questão.
Realmente, o dano moral não tem como objetivo uma indenização que o restitua de forma integral a lesão sofrida, tendo como função básica a satisfação de que se recompense de alguma forma, o sofrimento ou a humilhação que aflige à vitima. Além disso, há de ser penalizado o causador do dano, para punir quanto ao fato praticado e causador de dor, sofrimento, angústia da pessoa lesada e também desestimular novas práticas agressivas.
Mesmo neste período chamado por Sergio Cavalieri Filho (2009, p. 81) de “Fase da irreparabilidade”, já havia amparo legal ao dano moral no que refere-se ao Código Civil de 1916, em seu art. 159, que mencionava “violar direito ou causar prejuízo”, sem fazer qualquer distinção entre os tipos de dano, entendendo-se com isso, os direitos violados quanto a bens da personalidade, logo direito moral quanto à imagem, a honra, ao bom nome e entre outros. Bem como cita Cavalieri a previsão do dano moral no mesmo Código Civil (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916) em seus art.s 76, 1547 e 1548, que no primeiro bastava o interesse moral para propor ou contestar ação, no segundo há a previsão de indenização por calúnia ou injúria, e no terceiro, a mulher agravada em sua honra todos tutelados citados são bens da personalidade, reforçando que já havia entendimento quanto à indenização do dano moral, porém não o seu devido reconhecimento.
Posteriormente, o ressarcimento ao dano moral passou a ser reconhecido desde que não cumulado com o dano material, somente de forma autônoma, sob a justificativa de que o dano material absorve o dano moral, afastando sua reparação para não ocorrer duas indenizações sobre o mesmo fato. O que foi rebatido visto que o dano material refere-se aos bens patrimoniais e o dano moral refere-se aos bens da personalidade, podendo, contudo, haver ofensa ao individuo no que tange a sua personalidade bem como também haver agressão aos bens patrimoniais do mesmo. Sendo assim, duas coisas distintas, que devem ser reparadas separadamente.
Inclusive, algumas legislações também já previam a possibilidade de indenização por dano moral quando da ocorrência de lesão pessoal como é o caso da lei n° 4.117/62 que possui o artigo a seguir citado, mas que atualmente encontra-se já revogado pelo revogado pelo Decreto-lei nº 236, de 28.02.1967.
Art. 81. Independentemente da ação penal, o ofendido pela calúnia, difamação ou injúria cometida por meio de radiodifusão, poderá demandar, no Juízo Cível, a reparação do dano moral, respondendo por êste solidáriamente, o ofensor, a concessionária ou permissionária, quando culpada por ação ou omissão, e quem quer que, favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribuído para êle.
Assim como a Lei de Imprensa (Lei 5.250) que vigora desde 1967, possui a redação de seu art. 49, inciso I da seguinte forma:
Art. 49. Aquêle que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar:
I – os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, números II e IV, no art. 18 e de calúnia, difamação ou injúrias;
Atualmente, não há que se questionar a possibilidade da reparação do dano moral, mesmo que seja cumulado com o a reparação do dano material. Além de estar pacificado na doutrina e jurisprudência, e há o embasamento na Constituição de 1988, que expressa em seu art. 5º incisos V e X:
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Como também há previsão legal no Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990) , que dispõe no art. 6º incisos VI e VII, como sendo direito básico do consumidor:
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
E ainda também, é questão sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça com o reconhecimento em Súmula 37 que diz “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”
Com tantos posicionamentos a favor, e a própria Carta Magna legislando ao que se confirma da existência e necessidade de aplicar a reparação ao dano moral independente de haver ou não cumulação com dano material, o Novo Código Civil (Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002) , em seu art. 186 deixa expresso o dano ainda que exclusivamente moral para caracterizar ato ilícito a ser explorado mais a frente como objeto de indenização e reparação do dano causado, conforme expõe o art.927 e seu parágrafo único desta mesma legislação supracitada.
2. DANO MORAL
A expressão dano advém do latim damnus que corresponde ao mal pessoal ou ofensa a direito, e como conseqüência causa prejuízo alheio de forma material e ou moral cuja reparabilidade é alcançada através do ressarcimento compensatório da lesão sofrida.
A moral é matéria muito discutida em diversas áreas de estudo, em especial para a filosofia, porém ateremos-nos ao significado para o Direito, que se orienta de forma ampla mas que pode ser resumida como a valoração pessoal, em que o indivíduo tece intrinsecamente conceitos e critérios próprios que excedem os limites da razão humana, que criam a partir daí princípios de direitos como à liberdade, à honra, à intimidade, ao nome, à privacidade, à imagem, à vida entre outros, que estão classificados como direito da personalidade.
Com esta junção de dano e moral, obtém-se uma classe de direitos fundamentais, também conceituada como bem jurídico extrapatrimonial, e em sua quase totalidade, indisponíveis, o que impede de qualquer tipo de negociação quanto a eles. Vislumbraremos adiante, que como todo bom direito, há exceções a respeito desta regra, no que tange ao direito de imagem, por exemplo. Mas, que de qualquer forma, tem seu entendimento geral pacificado a partir da Carta Maior.
A existência do dano moral antes da Constituição Federal de 1988, já era relevante e bastante discutida, porém obteve força no ordenamento jurídico ao inserir no texto constitucional normas que tutelam os valores humanos, demonstrando a partir daí a aplicação direta do direito a reparação de danos morais sofridos, em virtude de tal legislação ser a balizadora de todas as demais, e de sorte não ser possível a aplicabilidade de nenhuma outra em desconformidade com aquela.
E mesmo que até então, grande parte dos doutrinadores entendesse que não há como mensurar a dor e ter de aplicar um preço a ela, e também a existência de apenas algumas normas que legitimavam o assunto aleatoriamente, a Constituição de 1988 desmitificou qualquer tipo de conflito nesse sentido ao deixar expresso pelo legislador através do art.5º, X de que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, ou seja, a Carta trata diretamente da inviolabilidade de direitos personalíssimos sob pena de indenização inclusive moral, reconhecendo legitimamente o dano moral que possa existir nos mais diversos tipos de relações.
Como também, o dano moral se reafirma com o dever de indenizar as lesões sofridas juntamente com o Novo Código Civil, que em 2002 publica em seu texto o art.186 que versa “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. E ressalta no art. 927, que determina “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Bem como o seu parágrafo único, que reforça a o dever quanto a reparação de dano independente de culpa quando legitimados por lei ou se a atividade exercida pelo causador da lesão, envolver risco para os demais devido a natureza da mesma.
E, mesmo não existindo uma maneira de quantificar os sentimentos e a dor que sofre o individuo lesado, posto que trata-se de algo subjetivo, que varia intimamente a cada um, é mais justo valorar em pecúnia algo que por vezes e motivos podem ser irreparáveis no que efetivamente o atinge psicologicamente, do que deixar o réu impune quanto ao ato e com possibilidades de novas infrações. Tal reparação traduz-se de forma simples como a compensação da dor em razão do dano sofrido.
Milton Oliveira traduz simples e esclarecedoramente em sua obra Dano Moral que “o dinheiro não paga a dor experimentada pela vítima, temos por princípio que a subjetividade varia de pessoa para pessoa, mesmo assim não deixa de ser aguda a dor do desgosto. Entretanto, como não há outra forma para reparar essa dor profunda, que é capaz de causar modificação no estado anímico do ofendido, resta ao arbítrio do julgador deferir quantia monetária como compensação da dor ou do padecimento psíquico e, igualmente, com o fito de inibir que o réu volte a praticar o ato odioso.”
E, nesta mesma linha de pensamento, Yussef Said Cahali assinala com bastante propriedade, sabedoria e reconhecimento pelas doutrinas mais recentes que “tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.”
Como dito anteriormente, o dano de maneira geral, classifica-se de duas formas: a primeira, como dano material, aquele que atinge os bens patrimoniais do indivíduo, e a segunda, como dano moral, extrapatrimonial, cujas lesões atingem os bens da personalidade.
Maria Helena Diniz esclarece quanto ao dano moral direto e indireto de forma brilhante, e bastante citada por outros autores. Como dano moral direto ela diz que “consiste na lesão a um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família)”.
E quanto ao dano moral indireto, ela caracteriza como consistindo “na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial.”
São duas categorias de direitos autônomas, totalmente independentes, visto que pode ocorrer o dano material sem que este abale moralmente o individuo lesado em seu patrimônio, como também pode haver lesão a personalidade sem que tenha havido alguma agressão aos bens patrimoniais.
Em se tratando de bens não materiais, o dano moral ocorre em situações cuja característica evidencia-se pela não ocorrência de prejuízo econômico, permitindo com isso, a concomitância quanto a sua reparação juntamente ao dano material, que possui característica de reparação econômica em razão da agressão ao patrimônio do lesado. Regra aplicada pela Súmula 37, STJ “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”
Há também uma divisão no estudo do dano moral que consiste em separá-lo como dano moral direto e dano moral indireto. De forma que, classificado como dano moral direto estejam resguardados os direitos extrapatrimoniais, ou seja, os direitos inerentes à personalidade, como a vida, a liberdade, o decoro, intimidade, sentimentos, ou ao que se refere aos atributos da pessoa, como é o caso do nome, da capacidade, o estado de família. Enquanto que o dano moral indireto é conceituado como a lesão ao interesse que tende à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz efeito a um direito extrapatrimonial .
Ao dano moral também recai o instituto da responsabilidade contratual e a extracontratual, de forma que, vale tecer um breve comentário acerca do assunto.
Entende-se por responsabilização contratual a que deriva de relação de obrigação baseada num contrato, que ao causar prejuízo a outrem por descumprir cláusula do mesmo, ou ele por inteiro deverá repará-lo. Tornando inadimplente aquele que não segue o que fora anteriormente avençado. Isto está genericamente exposto no Código Civil nos arts 389 e ss. e 395 e ss.
Esta modalidade também abrange o inadimplemento ou mora derivados de qualquer tipo de obrigação, mesmo que provenientes de negócios unilaterais como é o caso de procuração ou promessa de recompensa, ou ainda por força de lei, como a obrigação de alimentos.
Quanto à responsabilidade extracontratual, ela deriva de ilicitude, não dependente de previsões contratuais, também conhecida doutrinária e jurisprudencialmente como responsabilidade aquiliana. Nela, o ofensor infringe um dever legal, sendo que a vítima e o causador do dano não possuem vínculo jurídico.
Quanto ao dano moral, vale ser ressaltado que tanto a pessoa física como a pessoa jurídica pode ser vitimada por tal prejuízo moral, posto que a pessoa jurídica pode ter sua imagem e reputação abaladas injustamente quando a ela for associada conduta ou situação diversa do esperado ou praticado legalmente, ou ainda baseado nos costumes da sociedade.
Tal situação também foi alvo de controvérsias entre doutrinadores, que posicionados em correntes contrária a legitimidade da pessoa jurídica em sofrer lesão moral, justificando a impossibilidade, no fundamento de a mesma não ter como possuir direitos personalíssimos, posto que estes são exclusivos e próprios do ser humano, não sofrer detrimento anímico e não ter espírito. Já os que entendem pela possibilidade do prejuízo moral por parte das pessoas jurídicas, fundamentam-se no fato de realmente a pessoa jurídica não possuir a honra subjetiva, aquela que está implícita no indivíduo como a dignidade, o decoro, a auto-estima. Porém, ela é detentora de honra objetiva, o que garante a reparação por danos morais quando apresenta vinculação ao seu nome, reputação ou imagem a ato ilícito.
De acordo com o direito moral, também está o Código de Defesa e Proteção ao Consumidor, que vem atuando de forma incisiva contra abusos no que tange aos direitos pessoais, pelo caráter de hipossuficiência do consumidor.
E quanto ao assunto dano moral realmente são incontestáveis os avanços da jurisprudência atual, que tem proferido sentenças altamente elaboradas quanto à matéria cujos acórdãos ou decisões monocráticas são verdadeiras aulas, como se pode observar na publicação recente do Des. Nascimento Povoas Vaz:
Indenização por dano moral. Divulgação de imagem do autor, à época menor de idade, em programa de televisão Record RJ No Ar. Filmagem da prisão de supostos envolvidos no tráfico de drogas ilícitas da comunidade onde residia o autor. Alegação deste de violação do direito ao respeito à imagem da criança/adolescente. Ofensa ao eca. Necessidade de comprovação do dano, da culpa e do nexo de causalidade entre a conduta da demandada e o dano experimentado pelo autor. Responsabilidade extracontratual subjetiva. Falta de provas produzidas pelo autor. Inocorrência de humilhação, vexame, vergonha ou de lesão a direitos da personalidade do autor impostos por conduta do réu, que se limitou a documentar diligência policial. Confirmação do julgado.
O que nos leva a ver de forma mais límpida pelo contexto citado é que o dano moral se tornou obrigatório quanto a sua indenização, porém tal reparação necessita que seus pressupostos sejam identificados e comprovados para que a haja o efetivo direito quanto à compensação moral argüida, e a devida punição ao ofensor como forma de evitar novas agressões.
Com isso, percebe-se a natureza jurídica do dano moral caracterizada por duas vertentes necessárias, a compensação e a prevenção. No que se refere à primeira, é a possibilidade que a reparação do dano moral tem, através do arbítrio em pecúnia, de proporcionar ao lesado extrapatrimonial uma condição similar a que possuía anterior a conduta ilícita que o atinge, Enquanto que a segunda, trata da punição ao agressor, com a também finalidade de evitar novos desajustes de conduta.
Vejamos que estes pressupostos que configuram o dano moral e sua devida responsabilização para a reparação ao individuo lesado através da compensação dos danos sofridos devam ser identificados.
Em relação à fixação de critérios e mecanismos para identificar de forma objetiva a ocorrência e dimensão do dano sofrido, também apresentam grande discussão doutrinária. Enquanto alguns doutrinadores entendem pela fixação como forma de evitar as inúmeras arbitragens efetivadas nos diversos julgamentos em que analisa-se o tema, outros são mais incisivos ao contrapor a esta corrente com a alegação de que o dano moral, por atingir ao bem não patrimonial, não havia como definir de antemão uma valoração, visto que há implícito neste tipo de dano a conjuntura da lesão interna do indivíduo, o que entende-se por não haver um padrão, variando em seu grau, de pessoa para pessoa conforme a ofensa e dor que as atinge.
2.1 A culpa
Ao que tange o assunto, há diversas entendimentos entre os doutrinadores, que pode ser caracterizada como toda violação de um dever jurídico de um ato imputável. Percebe-se que a aplicação no caso concreto ocorre com ou sem a presença de culpa em seu sentido amplo, ou seja, quando há ou não a incidência de dolo (intenção) ou culpa em sentido estrito (negligência, imprudência e imperícia). Forma em que o traduz o Código Civil, ao abrigo do art. 186, na ação ou omissão voluntária, em que o autor age com negligência ou imperícia, provocando a violação de direito e conseqüentemente ocasionando prejuízo a outrem, devendo, portanto, reparar o mesmo. Ressaltando nestas palavras a teoria subjetivista desde o Código Civil de 1916, em que esta leitura se faz no art. 159.
A doutrina explora entre estes, muitos aspectos quanto ao tema culpa. Em relação a sua gravidade, por exemplo, mas, este estudo se fixará a observância de alguns aspectos aplicáveis ao âmbito bancário, devido à profundidade do tema.
Resumidamente, recorda-se que a culpa pode se manifestar de diversas formas :
a) in eligendo – culpa pela escolha de seus prepostos. Advém da má escolha daquele em quem se confia à prática de um ato ou o adimplemento da obrigação, art. 932, inc. III do CC e na Súmula 341 do STF;
b) in vigilando – culpa em vigiar a execução de quem ficou encarregado, é aquela que decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem, art. 932, incs. I e II do CC;
c) in comittendo – culpa por imprudência;
d) in omittendo – culpa decorrente de omissão que gerou o dano;
e) in custodiendo ou in faciendo – culpa na forma de prestar a obrigação. É aquela que advém da falta de cautela ou atenção em relação a uma pessoa, animal ou objeto, sob os cuidados do agente. Consoante os art. 932, 936 e 937 do CC.
Entretanto, a culpa ainda é elemento necessário, em muitos casos, à caracterização do ato ilícito. Todavia, a dificuldade de sua aferição combinada com atividades que geram situações que por si só apresentam risco a outrem, levaram a criação da teoria do risco, que para seu efeito, compete à vítima provar apenas a relação de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor.
2.2 A prova do dano moral
Esta é mais uma questão que enseja polêmica e discussão doutrinária quanto à comprovação do dano moral. Que inicialmente, entende-se que, em regra, o dano não pode ser presumido, o que acarreta decisões que deixam de apreciar o dano moral por insuficiência de provas.
Porém, é improvável, e em muitos casos até impossível, mensurar sentimentos por não haver quantitativo que signifique dor, angústia, sofrimento, ou sentimentos no geral. O dano moral retrata algo imaterial, imensurável, tanto é que a sua reparação tem função compensatória, haja vista a não possibilidade de pagar aquilo que não se pode valorar.
Portanto, seria injustificável utilizar dos mesmos meios de provas utilizadas para reparação de dano material, aquele que é valorado, que sua característica já possibilita identificar o quantum representa por si só. Seria então, uma hipocrisia ilógica exigir que o indivíduo lesado em sua moral comprovasse sua dor, ou humilhação, através, por exemplo, de documentos, depoimentos, ou perícia, os quais não possibilita ao lesado demonstrar o descrédito, o repúdio, ou o desprestigio que o atinge. Logo, a lesão não seria reparada e o agressor estaria impune, permitindo que novos atos lesivos fossem praticados.
Entretanto, o que identificamos na doutrina como o posicionamento sensato e utilizado atualmente é de que a moral, por ser interna ao indivíduo, está totalmente interligada ao dano que a corrompe, o que caracteriza que o dano moral está ínsito na própria ofensa que decorre de acordo com o ato ilícito do contexto de cada caso. Como completa Cavalieri Filho “Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cônjuge ou de outro ente querido, não há que se exigir prova do sofrimento, porque isso decorre do próprio fato de acordo com as regras de experiência comum; provado que a vítima teve o seu nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-lhe-á exigido provar, por isso o dan
o moral está in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral”.
Diferente conduto, do dano material no que, para que haja a efetiva reparação, necessita que seja comprovado pelo autor da demando, o nexo causal entre o dano ocasionado e a conduta do agente que o antecede. Trata-se de onus probandi, cabe a quem alega.
2.3 O Nexo de Causalidade
A partir da necessidade de reparação do dano, existe outra necessidade a ser apurada: a responsabilidade civil quanto à relação entre a conduta do agente e o dano ocasionado. Fazendo jus a este posicionamento, Maria Helena Diniz reforça que “a responsabilidade civil não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou”.
A nomenclatura empregada ao vínculo existente entre a ação e o prejuízo resultante daquela ação é o nexo causal, cuja característica é que a resultado lesivo seja proveniente da conduta do agente, seja de forma direta ou com sua possível previsão. Ou seja, que exista relação entre a lesão e ação.
Assim nos ensina Maria Helena Diniz:
“O vinculo entre o prejuízo e a ação designa-se ”nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela conseqüência.”
Como reconhece a doutrina de um modo geral, o nexo de causalidade é o liame que une a conduta e o dano, sendo elemento necessário e indispensável à reparabilidade do dano. Mesmo quando o caso é de responsabilidade objetiva, em que dispensa a culpa, não haverá a dispensa de provar o nexo causal a fim de que haja a devida compensação do dano moral.
Poderá o nexo de causalidade ser desconsiderado quando da ocorrência de determinadas situações, como por exemplo, as que apresentarem culpa exclusiva da vítima (não há que se falar em reparação por outrem), a culpa concorrente da vitima e do causador do dano (há, em regra, uma compensação da reparação), a culpa de terceiro (este será o responsável por toda a reparação do prejuízo), e caso fortuito ou de força maior (casos em que não há nexo causal por fatores inerentes à natureza e a causa desconhecida e ou imprevista, excluem o nexo causal por serem inevitáveis).
Tal assunto apresenta diversas teorias, em que as duas principais verificadas na doutrina são:
a) Teoria da causalidade adequada : resumidamente, esta teoria considera como condição causadora do dano a que por exclusividade fora capaz de produzir tal resultado. Se ocasionada for força de uma circunstancial acidental, a mesma era desconsiderada, tida como não adequada.
b) Teoria da equivalência das condições : de forma sintetizada, esta teoria indica que toda e qualquer circunstância que tenha concorrido para a produção do dano seja considerada uma causa. E que o dano não seria verificado caso uma delas fosse suprimida, daí resulta a equivalência. Todos os atos do autor do dano constituem condição sine qua non para que o resultado lesivo fosse alcançado.
2.4 A legitimidade para pleitear o dano moral
Indiscutivelmente tem legitimidade para propor ação indenizatória por danos morais toda e qualquer pessoa que tenha sofrido um dano. Mas, a questão que ainda não se encontra pacificada nem na lei, nem na jurisprudência ou na doutrina, é quanto ao limite para reparação do dano moral, cuja extensão a um familiar, parente ou amigo da pessoa atingida, poderá pleitear direito quanto ao sofrimento desta outra pessoa a qual está ligada sentimentalmente?
Porém, nada dispõe o Código Civil a respeito desta questão. O que se pode aproveitar como base por analogia, é o art. 948, II que é aplicável ao dano material quanto a sua limitação a indenização do dano moral àqueles que estavam em estreita relação com o lesado, como o cônjuge, companheira, filhos, pais e irmãos menores que viviam sob o mesmo teto. E somente a partir daí, o dano moral poderá ser requerido por outrem na falta daqueles familiares, mas que dependerá de prova cabal de convivência próxima e consoante.
Também é entendido pela doutrina que o grande norteador do caso concreto envolvendo a reparação do dano moral para a legitimidade ativa é o Principio da Razoabilidade, que tem por finalidade a resolução de conflitos inerentes a uma determinada situação, dentro de um contexto social, político, econômico e cultural sem abster a legalidade. Permitindo assim, a interpretação das circunstancias específicas do caso concreto como um balizador dos fatos envolvidos, sopesando o magistrado o dano sofrido, assim com as condições econômicas da vítima e do ofensor.
Contudo, conclui-se que há o dano moral direto, o sofrido pela vítima em sua honra objetiva ou subjetiva, e o dano moral indireto, também conhecido como “dano em ricochete”, que é argüido por alguém cuja ação do agente atingiu de forma reflexa, indiretamente, como acontece em casos envolvendo a morte de um familiar.
Assim diz Cavalieri:
Os efeitos do ato ilícito podem repercutir não apenas diretamente sobre a vítima mas também sobre pessoa intercalar, titular de relação jurídica que é afetada pelo dano não na sua substância, mas na sua consistência prática. (…) É o que a doutrina se convencionou chamar de dano reflexo, dano em ricochete ou, ainda, como querem outros, dano indireto. (…) O ofensor deve reparar todo o dano que causou, segundo a relação de causalidade. (…) Sendo assim, somente o dano reflexo certo e que tenha sido conseqüência direta e imediata da conduta ilícita pode ser objeto de reparação, ficando afastado aquele que se coloca como conseqüência remota, como mera perda de uma chance.
E como também podemos observar no caso concreto abaixo, cuja apelação com revisão fora provida parcialmente pelo Relator Leme de Campos:
RESPONSABILIDADE CIVIL – Indenização por danos morais e materiais – Vítima assassinada por seu ex-namorado – Demonstrada omissão do Poder Público no atendimento do caso – Polícia Militar que, embora acionada em razão das agressões a ameaças sofridas pela vítima, deixou de comparecer ao local – Caracterizada a responsabilidade do Estado pelo evento danoso, diante de sua inércia em atender à chamada da vítima – Configurado o dano moral passível de ressarcimento – cabível, outrossim, a pensão mensal aos autores, fixada em 2/3 do salário-mínimo, devida desde o evento até a data em que a vítima completaria 25 anos de idade – Precedentes – Ação julgada improcedente na I a Instância – Reconhecida a legitimidade ativa do autor Antônio – Sentença reformada – Recurso dos autores parcialmente provido.
Com efeito, da análise dos autos, percebe-se que a vítima convivia com sua mãe e padrasto há muitos anos, tendo todas as testemunhas reconhecido que a de cujos era “filha dos autores”. Sendo assim, resta inegável que, a princípio, o requerente possuía legitimidade ativa para pleitear eventual prejuízo decorrente da morte de sua enteada, considerando-se a relação de afetividade que presumidamente existia entre os dois.
Assim como, podemos ver nas seguintes jurisprudências:
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. ACIDENTE COM VÍTIMA FATAL EM SERVIÇO. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. EQUIPAMENTO DE SEGURANÇA. DISPONIBILIZAÇÃO. FISCALIZAÇÃO DANOS CONFIGURADOS. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. Os pais da vitima, a qual mantinha relação de convivência e tinha filho, fazem jus à indenização por danos morais, tidos como ricochete. Verba arbitrada com modicidade. Recurso parcialmente provido.
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS POR DIREITO PRÓPRIO E REFLEXO. IRMÃO DA VÍTIMA. Não há dúvidas de que em decorrência de acidente sofrem todos os familiares e todos aqueles que mantinham laço com a vítima. Sem embargo de posições contrárias, entendo que não se pode obrigar o responsável pelo dano, se comprovado, a indenizar diversos parentes, in casu, irmão, notadamente, quando o lesado requereu reparação por danos morais, por direito próprio. Afasta-se a pretensão do irmão por direito reflexo, indireto ou ricochete. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
3. O DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA
Conforme já foi mencionado, a pessoa jurídica pode ser vítima de lesão moral. Desde o advento do Novo Código Civil, este posicionamento foi pacificado, o que até então trazia diversas controvérsias doutrinárias quando a esta possibilidade.
A corrente que discordava deste direito fundamentava-se na impossibilidade da pessoa jurídica ter direito à personalidade, face sua existência estar baseada numa ficção jurídica, não possuindo de fato existência natural. Resumindo, a pessoa jurídica devido a sua natureza não estaria suscetível a sentimentos como dor, angústia, aflição, sentimentos estes que possuem natureza psíquica, logo, pertinentes aos seres humanos. Entendia-se que a pessoa jurídica era detentora apenas de direitos materiais.
Porém, a corrente majoritária entende a necessita e argumenta a observação de que os bens tutelados como direito de personalidade incluem a honra, que pode ser dividida em dois aspectos: a honra subjetiva, que trata do interior da pessoa, caracterizada pela dignidade, integridade física, decoro e auto-estima, sendo exclusivos dos indivíduos de existência natural, os seres humanos. Enquanto que a honra objetiva, que trata da exteriorização, de como se é visto, reflete valores quanto à reputação, imagem, bom nome perante a sociedade a qual pertence, sendo comum à pessoa física, como a pessoa jurídica.
Outra corrente também defende a reparação do dano causado à pessoa jurídica no que tange ao prejuízo causado com a lesão a sua imagem, mas sem falar em dano moral, mas sim, como sendo dano material decorrente de violação a imagem, por exemplo. Uma vez que a imagem da empresa se traduz como elemento determinante para a continuidade e progresso de suas atividades econômicas.
Outra questão relevante neste caso é a das pessoas jurídicas sem fins lucrativos, visto que o embasamento de que este sujeito suscetível ao dano teria finalidades econômicas, excluiria tais empresas, que mesmo atingidas por violações de natureza moral ficariam sem as devidas compensações. Porém, o direito em sua magnitude, não especifica a finalidade da pessoa jurídica quanto à possibilidade de reparação permitindo que empresas que não visem lucros sejam compensadas quando houver dano, pois o mesmo pode abalar suas atividades bem como ocorre com as empresas que objetivam lucros.
Portanto, não há como discordar da necessidade de tal proteção a pessoa jurídica, visto que a mesma representa grande participação em nosso cotidiano, e sendo responsável por diversos tipos de relações contratuais e extracontratuais, o que necessita resguardar direitos pertinentes à sua imagem para a manutenção de seus negócios e clientes. Em que a violação a este direito, poderá ocasionar prejuízos incalculáveis, com o afastamento dos consumidores/clientes e até mesmo com o encerramento de suas atividades .
O Código Civil determinou, a partir de sua publicação em 2002, a pessoa jurídica como detentora de direitos da personalidade, em que transcreve seu artigo 52: “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”. Logo, passível de recompensa quando da ocorrência de lesão aos bens tutelados neste capítulo quando couber.
Reforçando que o legislador, ao utilizar a expressão “no que couber”, refere-se à impossibilidade da pessoa jurídica possuir a honra subjetiva, por se tratar exclusivamente de sentimento interior à pessoa. Cabendo-lhe reparação quando o dano atingir a honra objetiva.
Mas mesmo antes do Código Cível, o tema já vislumbrava decisões reconhecendo a possibilidade do dano moral, sendo também sumulado em 1999 pelo Superior Tribunal de Justiça, pela súmula 227 que diz “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.
E com estes entendimentos a jurisprudência reafirma tal direito ao caso concreto, abaixo demonstram-se dois casos em que tal direito fora aplicado:
APELAÇÃO CÍVEL. VIVO. COBRANÇA INDEVIDA DE CONTAS TELEFÔNICAS APÓS O PEDIDO DE CANCELAMENTO DO PLANO DE TELEFONIA. PROVA DA EFETIVA INSCRIÇÃO DA AUTORA, PESSOA JURÍDICA, NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO POR CERCA DE TRÊS MESES. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA JÁ SE CONSOLIDARAM NO SENTIDO DE QUE A INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DO CONSUMIDOR EM ÓRGÃOS RESTRITIVOS DE CRÉDITO, POR SI SÓ, JÁ ENSEJA O CHAMADO DANO MORAL IN RE IPSA, OU SEJA, AQUELE QUE INDEPENDE DE PROVA, BASTANDO, APENAS, QUE SE COMPROVE O FATO. TAMBÉM JÁ SE CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE A PESSOA JURÍDICA PODE SUPORTAR DANO MORAL, ESTE QUE, VIA DE REGRA, EM HIPÓTESES SIMILARES, DECORRE DAS CONSEQÜÊNCIAS NEGATIVAS ADVINDAS DE OBSTÁCULO AO ACESSO AO CRÉDITO E À AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS, BEM COMO PELO CONSTRANGIMENTO PERANTE SEUS CLIENTES. SÚMULA 227, DO STJ. LEVANDO-SE EM CONTA QUE O NOME DA AUTORA PERMANECEU NEGATIVADO POR CERCA DE 3 (TRÊS) MESES, ABALANDO SUA REPUTAÇÃO PERANTE A SUA CLIENTELA E O MERCADO, DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO, NA FORMA DO ART. 557, 1º-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, PARA CONDENAR A RÉ A PAGAR A AUTORA O VALOR DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REA A TÍTULO DE DANOS MORAIS).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VENDA DE PORTA FLEXÍVEL EM INOX E PVC. INSATISFAÇÃO COM O PRODUTO. LANÇAMENTO DOS DADOS DE PESSOA JURÍDICA EM CADASTRO DE ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO COM BASE EM NOTA FISCAL DE DEVOLUÇÃO DE MERCADORIA. DESCABIMENTO. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. SÚMULA 277, STJ. Mesmo não estando satisfeita com o produto encomendado e restando comprovado o impasse na solução da questão, não poderia a apelante lançar em cadastro de proteção ao crédito nota fiscal de devolução de mercadoria. Deveria procurar o Poder Judiciário para solucionar a questão com respaldo legal. A inclusão indevida do nome da autora nos cadastros restritivos de crédito ofende a honra objetiva da pessoa jurídica. Cabimento da condenação em danos morais, conforme o verbete nº. 277 da Súmula do STJ. Dano moral ínsito na própria ofensa, in re ipsa. Sentença mantida. Recurso improvido.
4. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS
O Código de Defesa do Consumidor expressa em seu § 2° do art. 3° cuja lei nº 8.078 , de 11 de setembro de 1990, que serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (grifo do autor). Não restando dúvidas quanto à aplicabilidade desta norma aos casos de relações bancárias, que até então, tais questões quanto à responsabilidade das instituições financeiras, seja contratual ou aquiliana , não eram reguladas expressamente por sua legislação específica, tendo como mediador os entendimentos suscitados pela doutrina e jurisprudência.
Porém, o tema já fora exaustivamente discutido pela doutrina e jurisprudência, até chegar ao consenso de que cliente bancário é considerado consumidor, ou seja, receptor final dos produtos e serviços prestados pelos bancos.
Tal discussão apresenta importância elevada porquanto, o Código de Defesa do Consumidor ter consagrado a teoria da responsabilidade objetiva, sendo o amparo a ser utilizado para as análises no que tange a responsabilidade das instituições bancárias face aos prejuízos causados aos clientes/consumidores por falhas nos produtos fornecidos ou serviços prestados.
O próprio entendimento do Superior Tribunal de Justiça concedia reincidentemente decisões cuja aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos clientes bancários era acertada, que editou a Súmula n°. 297 , dispondo: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”
Assim como também entende a doutrina atual que reforça a clareza do código mencionado ao expor os serviços de natureza bancária, financeira e de crédito, conclui Maria Flávia Albergaria Costa:
Nesse sentido, a instituição financeira é considerada “fornecedora”, enquanto os clientes bancários são considerados “consumidores”, eis que destinatário finais dos bens ou serviços, restando claro que a responsabilidade contratual do banco é objetiva, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, a instituição financeira responde, independente de culpa, pela reparação dos danos causados a seus clientes por defeitos decorrentes dos serviços que presta.
Este posicionamento está intimamente ligado aos conceitos que foram extraídos do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Importante mencionar que ainda existe a corrente minoritária que defende a aplicação do CDC deva incidir apenas nas relações bancárias em que o cliente realmente for consumidor, logo, quando este for o destinatário final dos produtos e serviços fornecidos pelo Banco. A defesa desta corrente se baseia em que dinheiro e crédito não possam ser considerados como produtos pela legislação consumerista visto que não são bens finais, mas sim meros instrumentos utilizados para aquisição de outros bens.
Assim como entende a maioria da doutrina, a jurisprudência também se posiciona a favor da aplicação do CDC no que se refere a produtos e serviços bancários. Conforme julgado recente em que extrai o trecho “os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3., parágrafo segundo, estão submetidos as disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstancia de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancaria, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco”
Discordando do entendimento da doutrina e jurisprudência em que caracteriza a relação do Banco e correntistas como relação de consumo amparada pelo Código de Defesa do Consumidor, as instituições financeiras propuseram por intermédio da Confederação Nacional do Sistema Financeiro (CONSIF) uma Ação Direta de Inconstitucionalidade n.°2591/2001 ao Supremo Tribunal Federal, na qual se alega a inconstitucionalidade do §2° do artigo 3° do supracitado código, em que afirmam que a legislação consumerista não pode regular as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária.
A alegação do CONSIF trazia, em síntese, como argumentação o texto constitucional elencado no artigo 192 caput e incisos II e IV , cuja determinação era de que as matérias relacionadas ao Sistema Financeiro Nacional sejam reguladas por leis complementares, e não por leis ordinárias, como é o caso do Código de Defesa do Consumidor.
O Sistema Financeiro Nacional rege-se pela lei específica nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que é composto pelo Conselho Monetário Nacional, órgão ao qual estão subordinados o Banco Central do Brasil (BACEN) e as demais instituições financeiras, desde as instituições privadas como o Banco do Brasil e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES).
Contudo, a regulamentação das instituições financeiras é feita pelo Conselho Monetário Nacional cujas deliberações ao Banco Central do Brasil são redigidas sob forma de resoluções, que, para os bancos e demais instituições financeiras possuem força de lei. Estando de acordo com a previsão constitucional sobre a legislação específica regulamentar a atividade financeira no Brasil, tendo a legislação caráter complementar.
Sendo tais dados utilizados para a defesa da inconstitucionalidade na aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos casos envolvendo os clientes bancários.
A petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade assim afirma quanto à impugnação da expressão natureza bancária, financeira, de crédito e securitária contida no § 2°do art. 3°, CDC:
A Lei nº 8.078/90 é inconstitucional ao criar novos e maiores encargos e obrigações financeiras, sendo lei ordinária, quando a Constituição Federal exige, textualmente, lei complementar.
A expressão impugnada viola o princípio da razoabilidade, sede material do devido processo legal (art. 5º, LIV, da Constituição Federal), já que se manifesta como meio legislativo inadequado para regular tal matéria por não observar as peculiaridades das atividades desenvolvidas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a justificar a impossibilidade de se equipará-las às atividades de consumo.
Esta Ação Direta de Inconstitucionalidade trouxe pedido de liminar, que assim como o próprio julgado sentencial, fora improcedente. Aquela, em razão de todos os Tribunais já entenderem como legitimado cada vez mais o cliente bancário, visto como consumidor das instituições financeiras seja de produtos ou serviços. E esta, teve sua improcedência adquirida com nove votos contra dois de procedência parcial, que entendia a exclusão da regulamentação do Código de Defesa do Consumidor ao que se refere à incidência de juros.
A decisão do Supremo Tribunal Federal fundamentou seu não provimento na denegação ao que refere o Código de Defesa do Consumidor incidir apenas na regulação das relações entre bancos e clientes, e não na organização do Sistema Financeiro Nacional, de forma a não violar o disposto na constituição, e ao que rege a lei específica nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964 que trata do supramencionado Sistema Financeiro bem como sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, e outras providências.
Fora interposto contra a mencionada decisão do STF, embargos para esclarecimento de obscuridade que havia em relação à possibilidade de juros bancários serem decididos pelos juízes. E sensatamente fora reafirmado que o Código de Defesa do Consumidor se aplica a todos os produtos e serviços, todas as operações bancárias, inclusive às taxas de juros, cessando assim a mencionada obscuridade.
Outro relevante ponto sobre a incidência do Código de Defesa do Consumidor às instituições bancárias trata de que mesmo os Bancos responsáveis objetivamente pelos prejuízos causados ao consumidor em razão de defeito na prestação de serviços, esta responsabilidade objetiva não é absoluta. Visto que o CDC, art. 14 § 3°, prevê excludentes de responsabilidade quando provar que a prestação do serviço realizado inexiste o defeito, ou quando provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
E que mesmo não expressos na legislação referida, o caso fortuito e força maior também constituem causas de excludentes de responsabilidade.
Além disso, o Código de Defesa do Consumidor veda a inclusão de cláusula contratual “exoneradora” , conhecida como cláusula abusiva de não indenizar nos termos do art.51, I do CDC, que classifica como abusiva as cláusulas que impossibilite, exonere ou atenue a responsabilidade civil do fornecedor em virtude de vícios de qualquer natureza. Sendo ela, nula de pleno direito.
Outro dado importante a ser reforçado, é a respeito da prova do dano e do nexo causal entre a lesão e o produto ou o serviço, que deve ser feita pelo consumidor prejudicado, porém, conforme disposição do CDC em seu artigo 6°, VIII, o juiz poderá inverter o ônus da prova caso identifique a presença da verossimilhança ou da hipossuficiência do consumidor.
Em alguns casos doutrinários, vislumbra-se a imagem dos bancos assemelhadas as características de serviço público, devido às instituições financeiras pertencerem ao Sistema Financeiro Nacional, trazem consigo a tipicidade de concessionárias de serviços públicos , assumindo a responsabilidade objetiva, assim como a responsabilidade do Estado. E mesmo neste caso, a previsão consumerista incide sobre este entendimento. Posto que o art. 22 do CDC determina “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.
5. DANO MORAL NO ÂMBITO BANCÁRIO
Diversas são as ações que atualmente se encontram em andamento em todos os tribunais e juizados especiais. Bem como existem inúmeras já transitadas em julgado ao que se refere às instituições bancárias no que tange a incidência do dano moral. Em que se pode atribuir grande parcela dessas ações aos moldes de trabalho agressivos impostos pelos bancos em busca de vantagens financeiras e lucros excessivos, permitindo que o atendimento a clientes e usuários dos produtos e serviços não seja satisfatório, atingindo conseqüências judiciais face a não resolução dos prejuízos dentro dos bancos ou a solução não compensatória como deveria de ser.
Reforça-se que a pessoa jurídica bem com a pessoa física pode sofrer danos morais causados pela instituição bancária, visto que os bancos participam ativamente de suas negociações e do cotidiano das mesmas.
Tanto é que os bancos assumiram papel importante na sociedade atual, assim como em países desenvolvidos, deixando para trás a imagem de mero mediador financeiro, que utiliza os investimentos realizados pelos poupadores pagando-lhes baixos rendimentos, para emprestar aos tomadores, com juros elevados . Não que isto não ocorra, esta pode ser classificada como sua função primordial, por se tratar de empresas com fins lucrativos, visando lucros elevados e terem a autorização do Banco Central do Brasil para esta atividade realizar, mas assumiram grandes responsabilidades juntamente com a modernidade global.
Assim como expõe Cavalieri:
Os bancos, em nosso País, tal como ocorre na generalidade dos países desenvolvidos, exercem relevante função na mobilização do crédito em benefício do desenvolvimento econômico. Modernamente, não mais se limitam a receber, em depósito, capitais de terceiros e conceder empréstimos. Com o objetivo de atrair clientela, prestam relevantes serviços à coletividade em áreas que transbordam da atividade bancária específica, fazendo o pagamento de salários a milhares de servidores públicos, empregados e aposentados; recebimento de impostos, contas de luz, gás, telefone e outros serviços públicos, sem se falar no incentivo e apoio que representam para a indústria, o comercio, a agricultura e a pecuária.
Contudo, por existirem diversas atividades no âmbito bancário e por mais informatizado e organizado que seja a instituição, dentre as operações e serviços realizados é possível que haja falhas e acarretem prejuízos aos clientes e usuários, sendo responsabilizado por danos materiais e morais, gerando então as inúmeras ações mencionadas ao início deste capítulo.
Neste pensamento, se verifica a natureza jurídica das instituições financeiras, que fundamenta tanto a responsabilidade subjetiva como objetiva. No caso da responsabilidade subjetiva, está baseada na culpa, e quanto à responsabilidade objetiva está com base no risco da atividade.
Em regra, a responsabilidade civil é baseada na culpa, ou seja, necessita que haja culpa por parte do agente da ação ou omissão para o resultado lesão. Tal culpa das instituições financeiras que deverá ser comprovada. Indifere se o lesionado é cliente ou não do banco, este deverá indenizar aquele no que couber por sua responsabilidade subjetiva. Como Maria Helena Diniz resume que “ter-se-á responsabilidade subjetiva nas relações em que o dever de ressarcimento do evento danoso atinge o diretor ou administrador do banco” . Porém, entende-se que os funcionários de modo geral podem ser responsáveis subjetivamente ao banco quando estiverem prestando serviços bancários.
Portanto, é relevante observar a súmula 341 do STF que determina “é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto” e o art. 932, inc. III do Código Civil de 2002, que reforça a responsabilidade do banco pelos atos praticados por seus funcionários através da culpa in eligendo , logo sendo também responsáveis pela reparação do dano quando resultantes de condutas deles. De forma taxativa apresenta o mencionado artigo quanto a esta responsabilização:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
O próprio Banco Central do Brasil determina através da Resolução n°2878/2001, em seu inciso V do artigo 1°, a reparação dos danos morais causados a clientes e usuários dos serviços bancários.
Nos casos em que houver a inversão do ônus da prova, há a presunção da culpa, cabendo à instituição bancária provar a inexistência de sua responsabilidade no dano ocasionado.
Entretanto, o banco responderá objetivamente, independente de análise de culpa, mesmo que não estejam presentes elementos como imprudência, negligencia ou imperícia do agente. Isto ocorre quando comprovado o resultado danoso ter sido derivado de atividade que, por sua própria natureza, expõe a outrem a risco desse dano.
A doutrina assim entende e defende a teoria do risco, como reforça o posicionamento de Rodrigo Bernardes Braga:
Assim, é justo que aquele que realiza uma atividade que acarreta risco para terceiros e ao mesmo tempo para ele próprio, suporte as conseqüências reparando os danos ocasionados por sua ação, mesmo que esta ação não seja reprovável.
O que gerou uma preocupação demasiada na doutrina e jurisprudência, é que, com a responsabilização independente de culpa, o que deveria ser exceção, transforme-se em regra, desqualificando o instituto. Porém, atualmente, tanto a jurisprudência como a doutrina estão desmistificando isso ao demonstrarem que visando à aplicação da responsabilidade objetiva como subjetiva, baseadas no princípio da razoabilidade e nas circunstâncias que envolvem o caso concreto, se pode aplicar corretamente ao instituto da teoria do risco , bem como não violar o princípio do devido processo legal, ao qual estão subordinadas.
O que ainda não tem sido de fácil apreciação é o quantum indenizatório, que cabe ao arbítrio do juiz a estipular o ressarcimento a lesão sofrida. Mas, que a jurisprudência e a doutrina estão conseguindo fixar de maneira a também impedir a temida banalização das indenizações por danos morais com também a industrialização do dano moral.
Tal industrialização do dano moral ocorreria pelo excesso de ações envolvendo o tema, em que se julga que muitos dos atos injustos mesmo de pequeno efeito e que podem ocorrer no dia a dia com várias pessoas, justificariam indenização, quando em grande parte, a lesão não passa de um mero aborrecimento, sem ultrapassar a linha do suportável. O que impossibilita a indenização requerida.
E no que tange a esfera bancária, pode se observar muitos casos negados por não haver sido comprovada a extrapolação das indisposições normais de todos os dias, em que se pode citar as muitas ação quanto ao tempo de espera nas filas das agências bancárias, que será mais detalhado a seguir.
E como resposta a esta suposição de industrialização do dano moral, encontra um posicionamento bastante interessante na doutrina que diz que se há indústria é porque existe matéria-prima.
Importante ressaltar que baseado na presença de culpa e na teoria do risco, a doutrina entende que, para os clientes a responsabilidade dos bancos é contratual, enquanto em relação a terceiros, a responsabilidade é extracontratual, ou seja, não há vínculo jurídico que reja esta relação. Mas independente de responsabilidade bancária ser contratual ou extracontratual, o lesionado deverá ter sua devida compensação.
Certo de que os produtos e serviços bancários angariam mais adeptos a cada dia e que os mesmos são indiscutivelmente necessários a modernidade, praticidade e utilidade que exige a sociedade atual. E tais quais, suas inúmeras transações realizadas diariamente podem resultar diversas situações em que ocorre o dano extrapatrimonial em razão das atividades das instituições financeiras. Que algumas destas, por ter inúmeras ações ajuizadas, devam ser exploradas mais a fundo.
5.1 Inscrição indevida nos cadastros de inadimplentes
Os bancos de dados dos órgãos chamados de serviço de proteção ao crédito, como o SERASA e o SPC, possuem inscritos milhares de consumidores inadimplentes, sendo uma realidade cotidiana a inclusão e exclusão de inscrições nestes órgãos por parte das instituições financeiras.
E talvez este tema seja o mais abordado nas ações de reparação de danos morais visto que, devido aos inúmeros casos diários, as instituições bancárias acabam por deixar passar inscrições indevidas ocasionadas pela inobservância do real inadimplemento da obrigação ou por erro material nas operações.
O dano moral é consubstanciado no fato de que tais órgãos de proteção de crédito são acessados pelo comércio de modo geral e por outras instituições financeiras, que ao observar a inscrição nos bancos de dados mencionados denegam qualquer tipo de operação a crédito para se resguardar dos prejuízos de uma obrigação não realizada por parte do consumidor inscrito.
Nestes moldes, Rodrigo Bernardes Braga conclui que “a negativação equivocada ou a exposição indevida do nome do consumidor no rol de inadimplentes acarreta-lhe sérios prejuízos, eis que ele fica impedido de abrir contas-correntes em bancos, estabelecer contratos, negociar a crédito, ou seja, é excluído da vida comercial”.
A responsabilização bancária, para a doutrina e jurisprudência, nestes casos, é objetivada, pois a natureza da atividade possibilita o risco das inscrições indevidas, devendo ensejar a devida compensação.
Como verifica-se nos termos da decisão monocrática a seguir:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. COMPROVAÇÃO DE QUE O AUTOR APELANTE ENCERROU DEVIDAMENTE A CONTA-CORRENTE QUE MANTEVE COM O BANCO APELADO O QUE GEROU A INCLUSÃO INDEVIDA DE SEU NOME NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. DANO MORAL CARACTERIZADO QUE MERECE SER MAJORADO PARA ALCANÇAR OS PATAMARES DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA TÃO SOMENTE PARA MAJORAR A CONDENÇÃO POR DANOS MORAIS. DECISÃO MONOCRÁTICA DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO ESTABELECIDO NO § 1º-A DO ART. 557, DO CPC.
5.2 Manutenção no cadastro de inadimplentes após quitação do débito
Na mesma linha de raciocínio do item anterior, os bancos como demais empresas envolvidas diretamente no comércio, inscrevem os clientes inadimplentes nos cadastros de empresas de proteção de crédito (SERASA, SPC), para a identificação dos “maus pagadores” aos demais estabelecimentos, que ao analisarem o histórico de atraso normalmente decidem por não fornecer negócios a crédito. Contudo, se o débito for quitado, a instituição bancária efetua a baixa na inscrição destes órgãos, permitindo com isso que o consumidor retorne a posição de cliente adimplente.
Porém, o que acontece com certa freqüência, é o cliente ficar inadimplente devido ao atraso no pagamento e ter sua inscrição efetivada nos órgãos mencionados. O mesmo efetua o pagamento, estando novamente em dia com suas obrigações, mas a instituição financeira não comunica aos órgãos restritivos de crédito, mantendo o cliente já adimplente no cadastro dos devedores. Prejudicando o consumidor, que já regularizou a situação, perante as demais instituições as quais ele possa vir a recorrer por qualquer motivo de sua necessidade, causando, portanto, dano moral, independente do dano material que tal situação também possa provocar.
Conforme o entendimento do legislador, expressamente relatados no CDC art.73, sob pena de um a seis meses de detenção e multa, que incorre em infrações penais, quem deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata .
Desta mesma forma também entende a jurisprudência:
Apelação cível. Dano moral. Cartão de crédito. Negativação indevida. Usuária que fez acordo para quitação do débito, encontrando-se adimplente perante suas obrigações. Responsabilidade objetiva, aplicando-se o CDC. Dano moral evidenciado pela injusta permanência da anotação como devedor. Dano que resta evidente, uma vez que o homem médio e pontual, ao ser apontado como devedor, sem dúvida, sofre abalo em sua honra e imagem, o que vai bem além dos meros aborrecimentos quotidianos. Valor arbitrado em R$ 8.300,00 que deve ser mantido, atendendo aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da eqüidade e da vedação do enriquecimento sem causa. Recurso a que se nega seguimento, na forma do caput do art. 557 do CPC.
5.3 Da espera nas filas de atendimento bancário
Em virtude dos diversos serviços prestados pelas instituições bancárias e da necessidade da população em manter conta, bem como da incredulidade de muitos em utilizar os meios eletrônicos para a realização de operações financeiras, é crescente o número de pessoas que utiliza diariamente as agências bancárias, e como conseqüência este efeito reluz na espera demasiada em filas para o atendimento. Visto que a quantidade de funcionário não aumenta a proporção em que cresce o número de clientes.
Muitas leis municipais foram criadas para compelir as instituições financeiras a tomarem medidas a evitarem o descaso quanto à espera do cliente bancário. Como é o caso do município do Rio de Janeiro, que, por exemplo, a lei municipal nº 4223, de 24 de novembro de 2003, estipulou o tempo máximo de 20 minutos em dias normais, e 30 minutos nos dias de véspera e posteriores a feriados. Enquanto que, para o município de São Paulo, a Lei Municipal 13.948, de 20 de janeiro de 2005 estabelece tempo de espera em dias normais de 15 minutos, dia seguinte e véspera de feriados o tempo de espera não pode superar 25 minutos, e em dias de pagamento a servidores municipais, estaduais e federais, este tempo chega a 30 minutos.
Até porque, como ressalta Rodrigo Bernardes Braga, que “a dinâmica vida em sociedade e a concorrência cada vez mais acirrada têm exigido do homem moderno dedicação integral a sua atividade mercantil (…). Hodiernamente, não pode ele se dar o capricho de enfrentar filas de banco, horas a fio (…)”.
Contudo, o usuário dos serviços bancários que se entenda lesado pela esperar acima do entendido como de normalidade, pode procurar as vias judiciais para propor a reparação da lesão em face do desprazer da espera demasiada, que em alguns casos, perdura horas até o atendimento. No entanto, não significa que tal pretensão será acolhida, pois o entendimento jurisprudencial tem amparado suas decisões no que tange ao assunto como mero aborrecimento o que não caracteriza dano moral, muito menos necessite da compensação pecuniária em torno deste.
Como se pode observar na recente decisão:
Apelação Cível. Responsabilidade Civil. Tempo de espera na fila de banco. Dano moral. Inocorrência. Mero aborrecimento que não justifica a condenação da parte ré em indenização por danos morais. Recurso que se nega seguimento, nos termos do art. 557, do C.P.C.
5.4 Do constrangimento por detector de metais em porta giratória bancária
Visando a segurança dos funcionários, cliente e usuários dos estabelecimentos bancários, fora inserida como forma de coibir o acesso de armas nas instituições, a porta giratória com detectores de metais. Estas que a algum tempo são utilizada pelos bancos como meio de filtrar os indivíduos que possam carregar consigo subterfúgios para o cometimento de crime ao adentrarem a agência.
Tal situação é comumente vislumbrada como fonte de constrangimento, visto que, basta certa quantidade de metal para o acionamento da porta giratória e para qualquer individuo ser orientado a retirar os excessos, expondo seus pertences, como é o caso das chaves, moedas, cinto, celulares, guarda-chuvas entre outros, no compartimento próprio, e apartado da porta giratória, quando não, revistados pelos agentes responsáveis pela segurança do local, e solicitado de nova tentativa a ser realizada a adentrar ao recinto sob a apreciação da mencionada porta com detector de metais.
Porém, em alguns casos, não há como separar os metais do indivíduo, como reflete as próteses utilizadas por portadores de necessidades especiais de locomoção, por exemplo. Circunstancias que certamente causam constrangimento, quando os indivíduos são forçados a mostrar a próteses ou se justificar mediante fila de desconhecidos aos prepostos da instituição.
Como Rodrigo Bernardes Braga ressalta que “o controle realizado pelos agentes incumbidos da segurança bancária não pode ser fonte de constrangimento e humilhações pessoais. Nisto repousa a diferença entre o atuar preventivo e o atuar antijurídico, com exposição da vítima, que vê reduzida, em certos casos, a sua capacidade de resistência.”
Explicitamente é verificada pela jurisprudência a seguir citada:
Consumidor. Banco. Porta giratória de segurança. Travamento. Prevenção contra roubos. Imposição legal não se presta a excessos. Prova da conduta abusada dos prepostos do banco. Dano moral configurado. Indenização arbitrada em três mil reais. Honorários mantidos no mínimo legal. Pequena complexidade da causa. Decisão do relator mantida. Agravo desprovido.
5.5 Dano moral decorrente de roubo em função da atividade bancária
É límpida a responsabilidade objetiva das instituições financeiras quando o assunto é segurança bancária. Pela natureza de suas atividades, é inegável o dever de proporcionar segurança aos funcionários, cliente e usuários, bem como as próprias operações realizadas nestes tipos de estabelecimento. Sua responsabilidade está fundada na teoria do risco.
A lei nº 7.102 , de 20 de junho de 1983 impõe aos bancos oficiais e privados, bem como outros estabelecimentos financeiros, a obrigatoriedade em manter sistema de segurança elaborado pelo Ministério da Justiça , que inclui a contratação de empresas especializadas em serviços de vigilância, com profissionais qualificados, equipamentos elétricos, eletrônicos e de filmagens que possibilitem a identificação dos assaltantes, artefatos que retardem a ação dos criminosos, cabina blindada com permanência ininterrupta de vigilante durante o expediente para o público, entre outras exigências.
Contudo, o banco responde objetivamente no caso de dano a integridade da pessoa, seja material ou extrapatrimonial, na ocorrência de assaltos ou qualquer tipo de ameaça que venha a ser exposto o cliente ou usuário bancário.
E observando as diversas jurisprudências que discorrem o assunto, se verifica três tipos de situações em que as instituições financeiras vêm sendo responsabilizadas quando há lesão moral e apresenta o nexo de causalidade de sua ação ou omissão.
a) Quando a lesão ocorre no interior da agência bancária
ASSALTO A BANCO. MORTE DO CLIENTE. FATO PREVISIVEL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL. REDUCAO DO VALOR.’ Banco. Roubo armado no interior de agência. Morte de consumidora causada pela troca de tiros entre delinqüentes e guardas de segurança. Nexo causal que se mantém, mesmo diante de fato de terceiro. Previsibilidade. Precedentes do STJ. Responsabilidade objetiva do fornecedor. Danos morais causados aos filhos. Arbitramento que considera a situação sócio-econômica das partes. Verba reduzida de cem para 30 mil reais para cada um dos autores. Apelação provida em parte.
b) Quando a lesão ocorre no hall dos caixas eletrônicos da agência bancária
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CAIXA ELETRÔNICO. ASSALTO COM MORTE. FALHA NO SERVIÇO. DANO MORAL CARACTERIZADO. MAJORAÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA COMINADA NA SENTENÇA.Ação indenizatória ajuizada, em função da morte do pai do autor em assalto ocorrido no hall dos caixas eletrônicos do banco/réu. Sentença que julga procedente o pedido inicial, condenando o réu a pagar a quantia de R$ 40.000,00, a título de danos morais. Apelo do autor requerendo, apenas, a majoração do valor dos danos morais. Apelo do réu reiterando seus argumentos defensivos ilegitimidade passiva, fato exclusivo de terceiro e redução do valor dos danos morais. Banco/réu responsável pelo serviço de segurança. Falha na prestação do serviço caracterizada. Manifesta configuração de dano moral, diante da perturbação a que o autor foi submetido, em virtude do falecimento de ente querido, pai, ultrapassando os limites do suportável, não se traduzindo num mero dissabor cotidiano.
Valor indenizatório que não se mostra satisfatório, pelo que majoro para R$ 80.000,00. Observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Reforma parcial da sentença. PROVIMENTO PARCIAL DE PLANO AO 1º APELO (AUTOR), NOS TERMOS DO ART. 557, §1°-A DO CPC E NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO 2º APELO (RÉU), NOS TERMOS DO ART. 557, CAPUT, DO CPC.
c) Quando a lesão ocorre em face da saída da agência bancária
INDENIZATÓRIA – ASSALTO A CLIENTE NA SAÍDA DE AGÊNCIA BANCÁRIA APÓS SAQUE DE QUANTIA – RELAÇÃO DE CONSUMO – RESPONSABILIADE OBJETIVA – DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DEVER DE SEGURANÇA – DANO MATERIAL E MORAL – CABIMENTO.
I- Responsabilidade civil de instituição financeira por roubo cometido a cliente na saída de estabelecimento bancário, logo após saque de quantia, popularmente chamado “saidinha de banco”.
II- Relação de consumo (Consumidor por equiparação – art. 17, do C.D.C.), que enseja a aplicação da responsabilidade objetiva da instituição financeira apelante, porquanto fornecedora de serviços.
III – Dever da instituição bancária de garantir a segurança dos usuários de seus serviços, em especial no que concerne à retirada de quantias elevadas, adotando procedimentos preventivos para conter a prática de crimes como tais.
IV – Cabimento da restituição do valor sacado.
V- Dano moral caracterizado e fixado em obediência ao critério do lógico-razoável.
VI Sentença que se confirma.
VII- Recursos conhecidos e desprovidos.
5.6 Débito em conta sem expressa autorização do titular
Todos os débitos realizados em conta bancária, independente da finalidade desta ser corrente, investimento ou salário, devem ter expressa autorização do titular da mesma. Trata-se de um contrato de deposito realizado entre a instituição financeira e o cliente. Portanto, caso ocorra o débito sem prévia autorização do titular, poderá ele ingressar ação de ressarcimento em razão dos valores retirados da conta.
Contudo, se o débito for realizado sem autorização e por este motivo, for devolvido cheque por insuficiência de fundos (sem saldo), ou não realizado débito automático de conta autorizada pelo titular, ou qualquer outro prejuízo que derive lesão extrapatrimonial, estará caracterizado o dano moral, independente do dano material.
E de acordo com a jurisprudência, este entendimento é claro. Como se pode observar pela decisão do ilustríssimo Des. Alexandre Câmara:
Direito do Consumidor. Demanda reparatória cumulada com condenatória de obrigação de fazer. Descontos efetuados em conta salário. Necessidade de observância do limite de 30% dos vencimentos da autora. Enunciado nº 15 do aviso 69/09. Proteção do mínimo existencial. Ocorrência de devolução de cheques e não pagamentos das faturas colocadas em débito automático. Falha na prestação do serviço. Dano moral configurado. Compensação proporcional e razoável à circunstância do caso concreto. Recurso desprovido liminarmente.
Em que se aproveita o ensejo para relatar o conteúdo do e Enunciado nº 15, no Aviso nº 69/2009 do TJRJ, publicado em 11 de novembro de 2009, cujo texto esclarece que “a retenção dos valores em conta-corrente oriunda de empréstimo bancário ou de utilização de cartão de crédito não pode ultrapassar o percentual de 30% do salário do correntista”. Sendo mais uma fonte de argumento de dano imaterial em prol da defesa nos excessos das instituições financeiras quanto aos débitos realizados na conta salário de seus clientes.
5.7 Abertura de conta com documentos fraudulentos
Com o desenvolvimento da informática e das tecnologias no geral, que ajudam a sociedade moderna a minimizar riscos, também se desenvolvem elaboradas técnicas de fraude, inclusive com o cunho de frustrar a segurança bancária, através de emissão de documentos quase idênticos aos originais, que vistos por indivíduos não peritos passam despercebidos no meio de tantos outros documentos verdadeiros.
Tanto é que, atualmente, com grande freqüência, são presas dezenas de pessoas pertencentes a quadrilhas especializadas em lesar bancos, por meio de utilização de documentos fraudulentos cuja intenção principal é adquirir empréstimos em nome de outrem.
Nestes casos, a instituição bancária responderá pelos danos morais causados às pessoas que tiveram seus documentos utilizados por meio de fraude para abertura de conta, bem como para contratação de qualquer produto ou serviço, inclusive empréstimos. Responsabilidade objetiva da instituição bancária independe de culpa do banco, pois assume os riscos decorrentes da própria atividade, bastando ao autor da ação demonstrar o dano e nexo causal.
Deste mesmo entendimento segue a jurisprudência:
CONTRATO FRAUDULENTO DE CONTA CORRENTE NEGATIVAÇÃO INDEVIDA NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO – RESPONSABILIDADE DA FORNECEDORA DO SERVIÇO – DANOS MORAIS IN RE IPSA – FIXAÇÃO PRINCÍPIO DO PROPORCIONAL/RAZOÁVEL E SÚMULA 89 DO TJ-RJ. A contratação fraudulenta de conta corrente com utilização de documentos falsos não constitui fato de terceiro e a empresa responde pelos danos morais causados à pessoa em nome de quem se praticou a fraude. A indevida negativação do nome gera dano moral in re ipsa, cujo valor deve ser fixado de conformidade com o critério do proporcional/razoável, seguindo-se o parâmetro estabelecido pela Súmula nº 89 desta Corte. Improvimento do recurso.
5.8 Erro na compensação de cheques: motivação para dano moral
Quando o assunto dano moral referente a cheque há diversas possibilidades de figurar claramente a lesão extrapatrimonial, pois seja na devolução indevida de um cheque, ou no pagamento de cheque falsificado, trata-se de responsabilidade civil objetiva, assumidas com o risco do negócio. Vejamos então estas possibilidades mais detalhadas.
5.8.1 Cheque devolvido indevidamente
Ao que versa sobre compensação de cheques, é importante ressaltar, que o Banco Central do Brasil criou indicações através de uma tabela codificada aos motivos a serem utilizados para cada tipo de devolução dos cheques, reflexo do impedimento a realização de seu pagamento, conforme se verifica na tabela abaixo, que está agrupada conforme a natureza dos motivos de devolução:
Cheque sem fundos:
• motivo 11 – cheque sem fundos na primeira apresentação;
• motivo 12 – cheque sem fundos na segunda apresentação;
• motivo 13 – conta encerrada;
• motivo 14 – prática espúria.
Impedimento ao pagamento:
• motivo 20 – folha de cheque cancelada por solicitação do correntista;
• motivo 21 – contra-ordem (ou revogação) ou oposição (ou sustação) ao pagamento solicitada pelo emitente ou pelo beneficiário;
• motivo 22 – divergência ou insuficiência de assinatura;
• motivo 23 – cheques emitidos por entidades e órgãos da administração pública federal direta e indireta, em desacordo com os requisitos constantes do artigo 74, § 2º, do Decreto-lei 200, de 1967;
• motivo 24 – bloqueio judicial ou determinação do Banco Central;
• motivo 25 – cancelamento de talonário pelo banco sacado;
• motivo 26 – inoperância temporária de transporte;
• motivo 27 – feriado municipal não previsto;
• motivo 28 – contra-ordem (ou revogação) ou oposição (ou sustação), motivada por furto ou roubo, com apresentação do registro da ocorrência policial;
• motivo 29 – cheque bloqueado por falta de confirmação do recebimento do talão de cheques pelo correntista;
• motivo 30 – furto ou roubo de malotes.
Cheque com irregularidade:
• motivo 31 – erro formal (sem data de emissão, mês grafado numericamente, sem assinatura, sem valor por extenso);
• motivo 32 – ausência ou irregularidade na aplicação do carimbo de compensação;
• motivo 33 – divergência de endosso;
• motivo 34 – cheque apresentado por estabelecimento bancário que não o indicado no cruzamento em preto, sem o endosso-mandato;
• motivo 35 – cheque falsificado, emitido sem controle ou responsabilidade do banco, ou ainda com adulteração da praça sacada;
• motivo 36 – cheque emitido com mais de um endosso;
• motivo 37 – registro inconsistente – compensação eletrônica.
Apresentação indevida:
• motivo 40 – moeda inválida;
• motivo 41 – cheque apresentado a banco que não o sacado;
• motivo 42 – cheque não compensável na sessão ou sistema de compensação em que apresentado;
• motivo 43 – cheque devolvido anteriormente pelos motivos 21, 22, 23, 24, 31 e 34, não passível de reapresentação em virtude de persistir o motivo da devolução;
• motivo 44 – cheque prescrito (fora do prazo);
• motivo 45 – cheque emitido por entidade obrigada a realizar movimentação e utilização de recursos financeiros do tesouro nacional mediante ordem bancária;
• motivo 46 – CR – Comunicação de Remessa, quando o cheque correspondente não for entregue ao banco sacado nos prazos estabelecidos;
• motivo 47 – CR – Comunicação de Remessa com ausência ou inconsistência de dados obrigatórios referentes ao cheque correspondente;
• motivo 48 – cheque de valor superior a R$ 100,00 (cem reais), emitido sem a identificação do beneficiário, acaso encaminhado ao SCCOP, devendo ser devolvido a qualquer tempo;
• motivo 49 – remessa nula, caracterizada pela reapresentação de cheque devolvido pelos motivos 12, 13, 14, 20, 25, 28, 30, 35, 43, 44 e 45, podendo a sua devolução ocorrer a qualquer tempo.
Cooperativas de crédito:
• motivo 71 – inadimplemento contratual da cooperativa de crédito no acordo de compensação.
• motivo 72 – contrato de compensação encerrado.
Vale reforçar, que esta codificação fora regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional, e publicada pelo Banco Central do Brasil, no art.6° da Resolução n° 1.682 de 31 de janeiro de 1990, para que tal medida seja utilizada por todas as instituições bancárias com a maior cautela, face à grande quantidade de cheques encaminhados diariamente as centrais de compensação.
Importante também esclarecer que os cheques devolvidos pelos motivos 11 a 14 são suscetíveis a inclusão do emitente no Cadastro de Emitentes de Cheque sem Fundo (CCF), e conseqüentemente repassados aos órgãos de proteção ao crédito, de forma a coibir estas práticas em outro estabelecimento bancário ou comercial, restringindo o crédito do emitente.
Diante de todos estes dados, fica fácil perceber que a instituição que indevidamente devolver cheque de cliente ocasionando restrição junto aos órgãos de “maus pagadores” ou qualquer outro tipo de conduta ofensiva aos direitos da personalidade, terá de arcar com ações de reparação de danos morais.
Assim entende a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CONTA ENCERRADA. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL. Inegável que a relação jurídica entabulada se afigura de consumo, de modo a ensejar a aplicação das regras consumeiristas. Todo aquele que disponha a exercer qualquer atividade no mercado de consumo deverá suportar os ônus decorrentes dos vícios e defeitos do produto ou do serviço oferecido, prescinde-se da análise da culpa. Teoria do risco do empreendimento. Cheque devolvido indevidamente. Conta-corrente encerrada há mais de ano. Em razão da devolução dos títulos, a autora teve indevidamente seu nome incluso nos cadastros restritivos de crédito. Caracterizado o ato ilícito perpetrado pelo Banco réu. Considerando a falha na prestação do serviço, o tempo em que o nome da parte autora permaneceu no cadastro restritivo ao crédito, bem como o retardo injustificado do banco-réu em solucionar de forma adequada o problema, revela-se adequado o valor arbitrado pelo Juízo a quo. Nega-se provimento.
5.8.2 Cheque falsificado ou alterado pago indevidamente
Outra situação envolvendo cheques que gera bastantes causas de reparação aos danos imateriais é o pagamento de cheques falsificados, alterados, ou com a assinatura diferente da registrada na instituição bancária pelo correntista.
Isto ocorre em função dos inúmeros cheques que são compensados diariamente, e mesmo com toda a tecnologia e informatização que compõe o sistema de segurança bancária, não é possível impedir todas as ações de malfeitores, pois toda a verificação é feita manualmente e totalmente dependente do ser humano, que está passível ao erro. Até porque, muitas das falsificações são grosseiras enquanto outras não são perceptíveis ao individuo comum, sendo inteligível aos peritos tamanha habilidade dos falsários.
Contudo, é de praxe e devida à verificação, antes do pagamento, da existência de fundos na conta, da autenticidade do titulo e a identificação do beneficiário. Visto que as instituições financeiras, responderão civilmente pelo pagamento do cheque indevidamente quando na relação constarem como o banco sacado da operação.
As causas mais comuns para este tipo de situação lesar a moral do correntista se refere à adulteração de valores constantes no título e assinatura incompatível com a do cliente . E mesmo que a instituição bancária não tenha concorrido para a falsificação ou alteração, responderá objetivamente baseado no risco do empreendimento.
Desta mesma forma a jurisprudência sentencia:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PAGAMENTO DE CHEQUES ADULTERADOS. PROVA PERICIAL QUE ATESTA A FALHA DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICABILIDADE DO ARTIGO 14, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADO, ANTE A INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE CUIDADO E DA BOA-FÉ OBJETIVA. LOGO, SUBSISTE O DEVER DE INDENIZAR PELO DANO MATERIAL PERPETRADO, BEM COMO EM VIRTUDE DE AFRONTA A DIREITO DA PERSONALIDADE DA APELADA. VERBA FIXADA COM MODERAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
5.9 Protestos indevidos
Resumidamente, o protesto consiste em ser um mecanismo utilizado para atestar a impontualidade do devedor, bastante utilizado pelo comércio e instituições bancárias, que, no entanto, costumam atuar nestas circunstâncias, quando antecipam recursos provenientes de venda mercantil representada por títulos de crédito costumeiramente duplicatas, em que se tornam credores nesta relação cambiária. O banco se torna endossatário assumindo todos os direitos que competiam ao antigo credor das duplicatas.
Com isso, caso o pagamento dos títulos não seja realizado na data de vencimento, os bancos encaminham a protesto objetivando conservar os direitos contra os endossantes.
Contudo, em muitas ocasiões, o banco endossatário desconhece o motivo pelo qual o devedor não realizara o pagamento, assumindo, portanto, os riscos de um protesto indevido.
Sendo os casos mais comuns dos protestos indevidos, o devedor da duplicata não efetuar o pagamento pela não entrega da mercadoria a que o título se referia, como também por desconhecera o motivo da emissão deste, em que para esta ultima situação a lei considera crime a emissão de duplicata simulada , caracterizada pela emissão de título que não corresponda a uma efetiva venda de mercadoria.
Ressaltando que o protesto registra nos órgãos de proteção ao crédito o cliente/sacado como inadimplente, reproduzindo os efeitos do descrédito, e abalo na honra, entre outras situações injustas. Conduzindo a necessidade de reparação de dano imaterial objetivamente por parte da instituição bancária, especialmente se comprovada que o cliente comunicou ao banco do não recebimento das mercadorias ou desconhecendo o motivo do protesto.
Da mesma forma que conclui a jurisprudência:
AGRAVO INOMINADO. PROTESTO DE TÍTULO. APONTE INDEVIDO NOS ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. DUPLICATA SIMULADA. CONTRATO DE DESCONTO BANCÁRIO. ENDOSSO MANDATO. DANOS MORAIS. CABIMENTO. SÚMULA 227/STJ. A boa-fé da instituição financeira não afasta a sua responsabilidade, porque ao levar o título a protesto sem as devidas cautelas, assume o risco sobre eventual prejuízo acarretado a terceiros, alheios à relação entre endossante e endossatário. DESPROVIMENTO DOS AGRAVOS.
6. O QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO AO DANO MORAL
A atribuição de valor ao dano moral indenizável é sempre envolvida de grandes discussões, visto que não existe previsão legal de nenhum tipo de critério preestabelecido efetivamente para ser utilizado como parâmetro nas decisões, tendo assim ensejo para haver a polêmica existente a respeito das sentenças proferidas, que têm atribuídas sua valoração baseados no arbítrio do juízo competente à causa.
A forma como a doutrina tenta minimizar a dificuldade no que tange a aplicação do valor ao dano moral, é a utilização de princípios, fonte de direito, e que nesta questão, apresentam-se como fundamentais e norteadores para, na tentativa de maior aproximação a reparação do dano, também evitar enriquecimento ilícito ou também chamado de enriquecimento sem causa.
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são os principais utilizados pela jurisprudência na aplicação das decisões. Em que o primeiro, visa a identificar e adequar à solução mais razoável e adequada para o caso concreto, dentro das circunstâncias sociais, culturais, econômicas, e políticas que envolvem a questão, sem se afastar dos parâmetros legais, porém permitindo a interpretação dos casos individualmente, não necessitando para isso seguir exatamente o conteúdo do texto legal. Enquanto que o princípio da porporcionalidade deriva da conotação de proporção, adequação, medida justa, prudente e apropriada à necessidade de cada caso em que vislumbra-se sentenças adequadas à realidade dos fatos. Baseando-se nestes princípios, as sentenças arbitradas por lesão moral devem, por excelência, buscar a compensação da lesão ou ofensa, como também servir de punição ao praticante do ato que resultou a lesão de forma razoável e proporcional.
A indenização busca restabelecer, para a vítima, as condições existentes anteriores ao ato lesivo. Quando a lesão é material esta estrutura ressarcitória é nítida, visto que o patrimônio é quantificado e possui valor específico. Porém, quando a lesão fere os direitos de personalidade, que não possuem materialidade e, portanto, não tem valor de mercado, não são quantificados, afinal, são sentimentos e sensações que se correlacionam ao íntimo da cada pessoa. Logo, a aplicabilidade de uma sentença em pecúnia se transforma numa tarefa ainda mais cautelosa.
Isto porque, assim como as pessoas não são iguais, a dor, a angustia, o sofrimento advindos de uma lesão, atingem de forma diferente cada individuo. Desta forma, o arbitrador deverá observar as condições econômicas e sociais de ambas às partes, ou seja, tanto do ofendido como do agente causador do dano, se há reincidência no ato delituoso, a culpabilidade e se a própria atividade do agente envolve risco de lesão.
Não sendo a compensação por dano mora arbitrada com o intuito de equivalência, pois é impossível mensurar corretamente a violação extrapatrimonial por ser subjetiva, variando de pessoa para pessoa. Sendo tal aferição de valor, em pecúnia, não uma forma de contrabalancear a relação entre a lesão e a respectiva indenização, mas sim, como forma que diminuir as angústias contraídas pelo resultado da lesão e igualmente punir a prática delitiva.
Assim como a doutrina entende e Milton Oliveira reforça que “no dano moral o montante indenizatório serve como compensação ou lenitivo pelo prejuízo suportado injustamente, já que a dor e a vida não podem ser pagas; dinheiro algum quita o desgosto da dor sentida ou da amargura e tristeza de uma vida desperdiçada”.
Ressaltando o que fora dito anteriormente, a reparação do dano moral tem fundamento essencial na compensação do dano imaterial, como tentativa de amenizar o sofrimento existente, e como meio de punição ao ilícito cometido, reprimindo tal conduta como também evitando novas práticas lesivas.
Quanto aos critérios utilizados para a fixação justa do quantum indenizatório, o juiz deverá observar, indispensavelmente, a verificação das circunstancias que ocorrera o delito, as condições econômicas e sociais do ofensor e do ofendido tendo em vista um cidadão comum; a culpabilidade do agente, de terceiro, se há caso fortuito ou de força maior, se a vítima concorreu para a lesão ou se ela tem exclusiva culpa no resultado danoso, ou se ainda, a atividade exercida pelo agente incorre no risco de lesão pela própria característica do empreendimento; a intensidade do dano, se há configuração de lesão a direito ou se não trata-se de mero aborrecimento; a atribuição de valor coíbe novas práticas e se está compensando o dano sofrido, e não está havendo enriquecimento do ofendido; a existência de reincidência no delito. Com base nesses dados retirados dos casos concretos, o arbitramento tente a ter uma fixação indenizatória justa e satisfatória aos olhares da doutrina e dos tribunais.
Porém, como existe uma preocupação excessiva de evitar a banalização do dano moral por parte da doutrina e jurisprudência a fim de não permitir a ocorrência de enriquecimento sem causa por parte do ofendido, o que conseqüentemente faz com que nem sempre as indenizações sejam suficientemente coercivas a ponto de evitar novas práticas lesivas.
Tal afirmação reflete muito bem a situação em que se enquadram os bancos, que não costumam ter penalidades impactantes ao ponto de impedir atitudes idênticas o que os tornam reincidentes inúmeras vezes.
Isto também tem relação direta a necessidade de vetar o enriquecimento ilícito da vítima, que em função a sua condição social e econômica difere-se muito das condições em que se enquadram as instituições financeiras.
O que possibilitar concluir que uma das condições terá de ser subordinada a outra, ao que se refere às causas bancárias, tratando do enriquecimento sem causa do individuo lesado e da punição coerciva do agente. Visto que, para punir efetivamente a instituição bancária, a vítima teria indenização desproporcionalizada. Enquanto que, tendo uma indenização plausível aos bancos não é aparente a percepção de penalidade, visto que os atos ilícitos sempre são repetidos.
E em observância aos julgados, é verificada uma maior preocupação em não proporcionar o enriquecimento da vítima e, contudo, as sentenças acabam por privilegiar aos bancos com as indenizações que não proporcionam nenhum tipo de abalo ao capital das instituições, o que de certo modo, promove um incentivo a novas práticas, pois, apesar de inúmeras ações requerendo reparação dos danos morais, outras inúmeras pessoas são lesadas, mas não investem na justiça seja por falta de informação de que tiveram a incidência de dano em seu direito, seja por passividade, entre outros motivos.
Devendo, portanto, ter o arbitramento da sentença tentar ao máximo propor a condenação justa quanto à compensação devida pela lesão sofrida como também punir as práticas, coibindo a reincidência. Como completa com Milton Oliveira que “ao se arbitrar um certo valor, há que de se ter em mente que não será razoável uma indenização irrisória, que pouco significasse ao ofendido, nem uma indenização excessiva, com a qual o agressor não pudesse arcar sem ter de suportar enorme prejuízo, também socialmente indesejável.
Desta forma, é essencial que o juízo arbitre o valor conforme tudo aqui exposto, para que evite a modificação da indenização sentenciada por parte do Superior Tribunal de Justiça, a quem compete analisar os recursos especiais que visam a majoração ou minoração do quantum indenizatório, cuja decisão monocrática fora irrisória ou demasiadamente excessiva.
Como se observa na jurisprudência do tribunal citado:
CIVIL E PROCESSUAL. INSCRIÇÃO EM CADASTRO NEGATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA. INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. ALTERAÇÃO DO VALOR. MAJORAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL.
I. Não é nulo acórdão que se acha suficientemente claro e fundamentado, apenas contendo conclusão desfavorável à parte ré.
II. A negativação do nome do inscrito deve ser-lhe comunicada com antecedência, ao teor do art. 43, § 3º, do CPC, gerando lesão moral se a tanto não procede a entidade responsável pela administração do banco de dados.
III. Valor da indenização majorado a parâmetro razoável, compatível com a lesão sofrida.
IV. Na indenização por dano moral, o termo inicial da correção monetária é a data em que o valor foi fixado, portanto, no caso, a data do julgamento procedido pelo STJ.
V. Os juros de mora têm início a partir do evento danoso, nas indenizações por ato ilícito, ao teor da Súmula n. 54 do STJ.
IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.
RESPONSABILIDADE CIVIL. INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DA CLIENTE NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL PRESUMIDO. VALOR DA REPARAÇÃO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. CONTROLE PELO STJ. POSSIBILIDADE.REDUÇÃO DO QUANTUM.
I – O dano moral decorrente da inscrição indevida em cadastro de inadimplente é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato.
III – Inexistindo critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, atendendo às peculiaridades do caso concreto, o que, na espécie, não ocorreu, distanciando-se o quantum arbitrado da razoabilidade. Recurso Especial provido.
7. CONCLUSÃO
Concluído a pesquisa, verifica-se que o dano moral está presente no ordenamento jurídico de várias sociedades, inclusive tendo vestígios de seu posicionamento estar presente nos primórdios da civilização. No entanto, o entendimento não é aceito por todos os doutrinadores e juristas brasileiros que apresentam argumentos que não sobrevivem à maioria. Que entendem, percebem e defendem a aplicação dos direitos imateriais, inclusive os da pessoa jurídica.
No que envolve as relações com as instituições financeiras, é nítido que o número de ações requerendo a reparação por danos morais é crescente. Tanto pela expansão do setor bancário no Brasil, do número de clientes a quantidade de operações realizadas, como também pela falta de cuidado que os bancos possuem para com seus clientes.
E por este mesmo motivo, a doutrina e a jurisprudência têm encontrado formas de aplicar as devidas indenizações com o cunho compensatório pela lesão sofrida, como também punitivo penalizando a prática realizada e coibindo novos atos lesivos.
Tanto é que o legislador concedeu maior força a este entendimento que acolheu os clientes bancários através do Código de Defesa do Consumidor. E mesmo com a interposição da Ação Direta de Inconstitucionalidade n°2.591, impetrada pelo órgão sindical das instituições financeiras, que requeria o impedimento desta proteção aos consumidores bancários, o Supremo Tribunal Federal não cedeu às pressões do setor bancário, visto que a argumentação não sustentava o pedido, uma vez que, o CDC visa regular a relação de consumo entre banco e clientes ou usuários, não interferindo no Sistema Financeiro Nacional, como fora alegado.
E, ao observar os julgados recentes, percebe-se que as sentenças quanto ao pedido de dano moral na relação com os delitos bancários, estão cada vez mais prudentes justificando a decisão na responsabilidade objetiva das instituições, em especial, pelo risco da atividade desenvolvida, que por ela mesma gera a possibilidade dos danos existentes, através de fatos concretos do caso, garantido a aplicação do direito e resguardando a sociedade.
Outro ponto de interesse e bastante relevante analisado com este estudo, é a aplicação da indenização, o quantum arbitrado pelo juiz, que busca recompensar a ofensa sofrida e também punir o ofensor desestimulando as práticas e tentando previr novas violações, sendo este o entendimento da corrente majoritária tanto doutrinária quanto jurisprudencial.
REFERÊNCIAS
BRAGA, Rodrigo Bernardes. Responsabilidade civil das instituições financeiras. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
BRASIL. Código Brasileiro de Telecomunicações. Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4117.htm >, acesso em 10/11/2009.
BRASIL. Código Civil. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Rio de Janeiro. Congresso Nacional, 1916. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm >, acesso em 08/11/2009.
BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília, DF: Senado, 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>, acesso em08/11/2009.
BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. Brasília, DF: Senado, 1990. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>, acesso em 08/11/2009.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>, acesso em 08/11/2009.
BRASIL. Decreto-lei nº 236, de 28 de fevereiro de 1967, que complementa a lei 4.117 de 27/08/62. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/ Decreto-Lei/Del0236.htm > acessa em 10/11/2009
BRASIL. Lei de imprensa. Lei 5.250 de 09 de fevereiro de 1967. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5250.htm >, acesso em 10/11/2009.
BRASIL. Lei que regula normas de segurança para as instituições financeiras. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7102.htm> acesso em 22/11/2009
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2591. Impetrado pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (CONSIF). Petição Inicial. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/peticaoInicial/fazerDownload.asp?classe =ADI&processo=2591>, acesso em 20/11/2009.
COSTA, Maria Flávia Albergaria. Responsabilidade civil das instituições financeiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, v. 7, 2003.
FIGUEIREDO, Fábio Vieira; GIANCOLI, Brunno Pandori. Coleção OAB nacional – Primeira fase: Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 142-151.
FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. 8. d. São Paulo: Ed. Atlas S.A., 2009.
OLIVEIRA, Milton. Dano moral. São Paulo: LTr, 2006.
SOUZA, Marcus Valério Saavedra Guimarães de. Modalidades da culpa. Disponível em <http://recantodasletras.uol.com.br/artigos/13569> acesso em 16/11/2009