Advogados do diabo…

Por Jorge Nascimento

Gostaria de saber, além do dinheiro, o que leva um advogado criminalista a defender com unhas e dentes um criminoso que ele sabe perfeitamente que é culpado do crime de que é acusado?

Seriam estes advogados pessoas sem consciência? Seriam estes advogados pessoas com tendências criminosas? Há advogados criminosos ou simplesmente gananciosos?

Há uma linha tênue que divide amor e ódio. Acho que a espessura da linha que divide os advogados criminalistas dos criminosos, é a mesma.

Sabido é que todo cidadão, mesmo culpado de algum crime, tem todo o direito a defesa.

Isso é imprescindível para uma sociedade Democrática e justa. Dentro destes princípios, há porém, advogados que usam de qualquer expediente para livrar a cara de seus clientes, sejam eles culpados ou inocentes. Se forem culpados, usam de qualquer artifício para torna-los inocentes às vistas da Justiça, inclusive muitos conseguem transformar agressor em vítima.

Não sou advogado, graças a Deus, não conheço muito de ética de Justiça, mas tenho certeza, como cidadão, cônscio e cumpridor dos meus deveres, atento a todos os problemas sociais nacionais, que a classe dos advogados criminalistas exagera na sua atuação, colocando nas ruas, criminosos de alta periculosidade, que logo cometem novos crimes e novamente são defendidos pelos mesmos advogados, criando-se um círculo vicioso e muito lucrativo.

Fica muito difícil para o cidadão comum acreditar, e, bem que gostaríamos de ter esta crença, que estes esforçados advogados, que se empenham com afinco na defesa de criminosos declaradamente perigosos, como é o caso de traficantes, homicidas, estupradores, parricidas e muitos outros “cidas” da vida, ou melhor da morte, pois, costumam ceifar vidas humanas, não acabem com o tempo, pela banalização do ato criminoso, pela defesa de seus clientes, pelo prazer de burlar a Lei e com isso, humilhar o seu oponente, que é o promotor, pela satisfação da vitória, identificando-se com a criminalidade.

Estes profissionais, em muitos casos expostos na mídia nacional e mundial, acabam por imiscuir-se e envolver-se com a criminalidade e com os criminosos, pensando e agindo como eles. Acabam ficando a serviço de gangues e facções criminosas, ao invés da Justiça. No ano passado, mesmo, tivemos casos expostos na mídia.

Fica no ar a pergunta…

Serão estes profissionais criminalistas ou criminosos?

Grande parte da culpa desse desvio de conduta de certa classe de advogados é do órgão controlador da classe, a OAB, que não pune rigorosamente os advogados envolvidos com criminalidade.

Outro culpado é a nossa Justiça, que não atualiza nosso Código Penal, que dista de meados dos anos 40 do século passado. Isso é imperdoável, há crimes que nem são previstos em nossas Leis, daí os advogados inteligentes e inescrupulosos, aproveitam esses furos para absolver seus clientes, sejam culpados ou inocentes.

Some-se a tudo isso, a corrupção instalada nos altos escalões do Judiciário, a compra de sentenças, as facilidades de todo tipo, proporcionadas por funcionários de todos os níveis, a falta de estrutura operacional, tecnológica e de pessoal, que leva os processos a arrastarem-se por anos a fio, alguns até caindo no esquecimento. Inclua-se também os benefícios, a que tem direito os delinqüentes, que causa o caos no Sistema Judiciário. Outro dia em São Paulo, soltaram um homem com o benefício de visitar a mãe para comemorar o dia das mães, só que a mãe dele havia morrido há oito anos. Isso é zombar da Justiça, quem proporcionou este episódio hilariante foi um desses “advogados”.

A única maneira de acabar um pouco com essas vergonhas da Justiça, seria alguém ter a dignidade e a coragem de mudar algumas Leis.

Exemplo:

Bandidos perigosos, envolvidos com tráfico de drogas, seqüestros, mortes violentas, assaltos à banco, crimes contra o patrimônio e outros que não me lembro agora, só poderiam ser defendidos por Defensores Públicos. Que estes bandidos tivessem seus bens imediatamente a prisão, seqüestrados, para que não pudessem usar o dinheiro ganho ilicitamente para sua própria defesa.

Como papel aceita qualquer coisa que se escreva, escrevi isso, mas sei, que essas idéias nunca serão nem cogitadas pelas “autoridades”, é o medo. Medo de que a casa lhes caia na cabeça.

Jorge Nascimento

CRIMES FALIMENTARES

Camilla Barroso Graça

Sumário:
1 Introdução;
2 definição das práticas consideradas passíveis de caracterização de crimes falimentares;
3 Definição dos sujeitos ativo e passivo, os tipos objetivo e subjetivo e os elementos da consumação do crime;
4 Caracterizar a ação penal, rito processual, seus efeitos, penas cabíveis e recursos;
5 Ação Revocatória;
6 Recurso cabível, legitimidade, procedimento e argumentos;
Referência.

RESUMO

Analisa-se os crimes falimentares, em uma abordagem interdisciplinar, com o intuito de apresentar uma abordagem geral do tema, em sua perspectiva empresarial, penal, processual e recursal.

PALAVRAS- CHAVE

Crimes falimentares. Lei de Falência e Recuperação Empresarial

1 INTRODUÇÃO

No presente trabalho trataremos dos crimes falimentares, da sua definição, de seus sujeitos, seus elementos, sua classificação, em que casos se tipificam, como são punidos, como prescrevem e os recursos cabíveis para cada caso.

Sabemos que o tema abordado é muito complexo e que o presente trabalho não será capaz de esgotá-lo devido as suas limitações, no entanto, procurarei contemplar os aspectos que julgo mais relevantes para um bom entendimento.

2 DEFINIÇÃO DAS PRÁTICAS CONSIDERADAS PASSÍEVIS DE CARACTERIZAÇÃO DE CRIMES FALIMENTARES.

A expressão falência vem do verbo latino fallere, que significa falsear, enganar. Atualmente a idéia de falência é vista com certos estigmas, e com certas restrições, pois, tem inconfundível natureza econômico-social. No entanto, não se pode afirmar com tanta veemência a natureza jurídica do crime falimentar, pois cada doutrinador a classifica de um jeito diferente para alguns “trata-se de crime contra o patrimônio, para outros trata-se de um crime contra a fé pública, ou ainda, o julgam um crime contra atividade empresarial”.[1]

Entretanto é de real necessidade para a ocorrência de tal delito que, exista um devedor sendo ele empresário ou sociedade empresária, da existência de uma sentença declaratória da falência, ou concessiva de recuperação judicial ou extrajudicial e a ocorrência de atos e fatos culposos[2]. Assim, “somente quando for decretada a falência ou a recuperação judicial ou extrajudicial é que nos poderemos analisar se houve ou não o ilícito penal” [3].

Mister se faz entender que essa sentença que decreta a falência não necessita ser transitada em julgado basta que a mesma seja uma decisão de primeiro grau ainda sujeita a recurso. É claro que a exigência de uma sentença transitada em julgado proporciona uma maior segurança, já que evita eventuais responsabilizações por crimes falimentares, as quais precisariam ser retificadas. No entanto deve-se notar que a lei não estabelece esse requisito de maneira expressa[4].

A atual Lei de Falência e Recuperação de Empresa elenca as sanções penais aplicadas para os crimes falimentares e as hipóteses às quais são aplicadas. A primeira sanção seria a de reclusão no qual o indivíduo seria privado de sua liberdade e impedido de receber os benefícios do sursis ou do livramento condicional, por isso, a mesma é considerada como a pena privativa de liberdade mais severa. Essa pena será aplicada com a prática de atos fraudulentos que forem cometidos antes ou depois da decretação da falência que possam prejudicar os credores e quando houver simulação da composição do capital social[5].

Outra pena que é elencada na referida lei refere-se à pena de detenção, assim como a pena de reclusão, é privativa de liberdade, no entanto não impõe ao condenado um período de isolamento. Essa pena será aplicada quando houver omissão dos documentos contábeis obrigatórios. E na pena alternativa, só há perda de bens e valores ou prestação de serviço à comunidade[6].

Dito isso, é evidente a existência de três espécies de crime falimentar, o próprio que é cometido pelo próprio falido, o impróprio que é praticado por outras pessoas que não o falido e por fim os pré-falimentares que são praticados antes da falência[7].

3 DEFINIÇÃO DOS SUJEITOS ATIVOS E PASSIVOS, OS TIPOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS E OS ELEMENTOS DA CONSUMAÇÃO DO CRIME

Mister se faz analisarmos agora, o crime falimentar em sua conjectura penal. O mestre Nelson Hungria preceitua:

A disciplina dos crimes em questão está intimamente ligada à do instituto falimentar, e este é um tema de legislação intermitente e variável, a que não deve ser exposto o direito penal codificado. O código penal é um sistema unitário, cuja estabilidade deve ser assegurada o mais possível. Sujeitá-lo a alterações freqüentes importa, muitas vezes, segundo a lição da experiência em quebrar-lhe a harmonia técnica[8].

Observa-se com essa idéia que os comercialistas e os penalistas tem como efeito natural afastar do seu domínio os estudos dos crimes falimentares, pois, “os primeiros consideram a matéria nitidamente de natureza penal, e os penalistas alegam a vinculação íntima do direito falimentar como matéria do domínio de direito comercial” [9].

Deve-se observar que a atual Lei de Falência e Recuperação Empresarial prevê uma pluralidade dos crimes falimentares, já que, as três condições objetivas de punibilidade são a concessão de recuperação judicial, homologação da recuperação extrajudicial e por fim a decretação da falência. Razão pela qual o fato gerador dos crimes falimentares passou a divergir daquela antiga lei falimentar que dava aos crimes falimentares a característica de unicidade, por isso, a regra é o concurso formal[10].

Passemos agora para uma análise minuciosa do crime em discussão, o mesmo está tipificado no art.168 que refere-se à fraude de credores, presente na Lei 11.101 /2005, e tem como bem jurídico a proteção dos credores, a moralidade na atividade empresarial e o resguardo da boa-fé. O sujeito ativo poderá ser o devedor ou qualquer pessoa que tenha a qualidade de representá-lo, já o sujeito passivo deverá ser alguém distante da administração e próximo dos credores[11].

No entanto o sujeito passivo para Rubens Requião além de ser a coletividade dos credores também poderá ser composto pelo próprio falido quando a fraude for feita por terceira pessoa, um exemplo que se encaixa a essa situação é a do contador que não fez parte do conluio.

O núcleo do tipo diz respeito ao verbo praticar que consiste em realizar qualquer conduta fraudulenta, antes ou depois de decretada a falência, é um crime que só vislumbra a modalidade dolosa constituído pela vontade livre e consciente de praticar ato criminoso, acompanhado do elemento especial do tipo que é “visando obter ou assegurar a obtenção indevida para si ou para outrem”, não se prevendo a modalidade culposa [12].

A consumação do crime tipificado no art.168 se dá com a prática do ato fraudulento que tem a intenção de causar prejuízos. No que concerne à tentativa, a mesma é inadmissível, tendo em vista que a falência resulta da sentença declaratória e que só ai o crime se caracteriza. No entanto, para Bento Faria a tentativa é inaplicável, todavia é possível reconhecê-lo em casos excepcionais[13].

Esse crime se classifica como um crime unissubjetivo, pois, pode ser cometido por um único sujeito, é um crime comissivo, pois, requer uma ação, é instantâneo, já que a sua consumação não perdura no tempo e por fim é um crime transeunte, pois deixa vestígios, e requerer exame de corpo de delito direto ou indireto [14]. Quanto a classificação do crime em crime de dano ou de perigo, faz-se necessário ponderar-se. Para Trajano Valverde esse é um delito de dano, pois:

“Em nosso modesto parecer os delitos falimentares são punidos não pela razão do perigo, por que então seria muito mais lógico que a punição não dependesse da falência. Punidos como são dependentemente de decretação da falência após a verificação do dano e decorrido o perigo, falha seria a lei no seu caráter preventivo. Muito mais prático seria punir o devedor logo que este pusesse em risco os direitos dos credores” [15].

Para Oscar Stevenson esse é um crime de perigo, pois: “Em todos os delitos falimentares o evento é de perigo, determinando por culpa ou dolo de perigo. Num caso ou noutro, perigo para o comércio e para a pública econômica” [16].

Entretanto, este não é o único crime cometido no âmbito penal, outro delito que pode se verificar é indução ao erro tipificado no art. 171 da referida Lei 11.101/2005, nesse crime o bem jurídico é a administração da justiça e o sujeito ativo qualquer pessoa, não requerendo, por sua vez, nenhuma qualidade, diferentemente, do sujeito passivo que será a administração da justiça[17].

O núcleo do tipo é composto pelos verbos sonegar, omitir e prestar, ambos referem-se à informação, esse tipo é conhecido por alternativo, já que apresenta várias figuras compondo o tipo penal, e basta o cometimento de uma delas para que o delito esteja consumado, no entanto, as mesmas exigem aptidão para levar a erro sob pena de crime impossível[18].

O dolo é o elemento subjetivo exigido pelo tipo penal e é constituído pela vontade livre e consciente de praticar os atos de sonegar, omitir e prestar. Exige-se, ainda, o elemento especial do tipo que é “com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, assembléia-geral de credores e o comitê ou administrador judicial”, não se prevendo a modalidade culposa[19].

A consumação se dá com a prática de qualquer uma das condutas elencadas no tipo penal, no que concerne, a tentativa a mesma não é admitida, mesmo que o agente tenha obtido a concretização do fim almejado. É um delito omissivo na modalidade sonegar e omitir e é comissivo na modalidade prestar, é unissubjetivo, podendo ser cometido por um único agente e instantâneo já que a sua consumação não perdura no tempo[20].

4 CARACTERIZAR A AÇÃO PENAL, RITO PENAL, RITO PROCESSUAL, SEUS EFEITOS, PENAS CABÍVEIS E RECURSOS.

Passa-se a analisar os procedimentos especiais para os crimes falimentares. De acordo com a Lei 11.101/2005, o crime falimentar é classificado como de ação pública incondicionada, dando ao Ministério Público a nomeação de titular do direito de agir[21]. No entanto é possível que esse crime se apresente na forma de ação privada subsidiária quando estiver no prazo decadencial de seis meses[22], a contar da inércia do Ministério Público[23], só podendo atuar nessa situação o síndico (que é o atual administrador judicial) e o credor, de acordo com o art.29 do CPP[24].

Com a decretação da falência o Ministério Público irá verificar a ocorrência de qualquer um dos crimes previsto na atual Lei 11.101/2005, ocorrendo um dos crimes, o Ministério Público promoverá a ação pública incondicionada, ou se necessário pedirá a abertura de um inquérito policial. No que concerne a denúncia, a mesma terá prazos diferentes a depender da situação do infrator, dessa forma, se o infrator estiver preso, a denúncia será oferecida em cinco dias, caso o infrator esteja solto, a denúncia será oferecida em quinze dias[25].

Nesta última situação o Ministério Público poderá aguardar a apresentação de um relatório completo do administrador judicial, para extrair elementos suficientes para uma maior fundamentação da acusação, com isso o Ministério Público terá um prazo de quinze dias para denunciar[26].

Uma vez feita essa denúncia, segue-se o procedimento sumário independentemente da quantidade de pena atribuída para a infração, pois, esse rito era aplicado para todos os delitos apenados com a pena de detenção que foram encaminhados para a justiça comum[27]. No entanto para Regis Prado, esse procedimento será definido a partir da quantidade de pena atribuída para a infração, podendo ser ordinário, sumário ou sumaríssimo se nos filiássemos a essa corrente o delito de fraude de credores teria o rito ordinário enquanto que o crime de indução ao erro seguiria o procedimento sumário[28].

Todavia, essa é uma corrente minoritária, é por isso a regra é que o procedimento seja sumário. Devendo se observar a possibilidade da utilização de outro rito que não seja o sumário, pois, é possível se valer o rito sumaríssimo quando tratar-se de infração de menor potencial ofensivo.[29]

Outro ponto que merece análise concerne à ação privada subsidiária da pública no qual, como já afirmada tem como legitimados para exercer o direito de queixa os síndicos e o credor, este último, por sua vez, não necessita ser credor habilitado por sentença transitada em julgado, basta que seja credor[30].

Caberá ao síndico apresentar no cartório, em duas vias, os elementos ponderáveis da constituição do crime falimentar, indicando de maneira bem específica os responsáveis, e as penas aplicáveis a cada um deles. Uma dessas vias será anexada ao inquérito judicial e a outra será fixada nos autos da falência[31].

Poderá o credor em um prazo de cinco dias requerer a instauração do inquérito, caso o mesmo não tenha sido pedido, pelo síndico. Depois disso os autos serão encaminhados, para que o juiz defira as provas solicitadas, e designe a audiência quando for pertinente. Feito isso, o inquérito será enviado para o Ministério Público o qual terá um prazo de cinco dias para oferecer a denúncia ou arquivar o inquérito, no entanto esse prazo poderá ser reduzido para três dias quando a falência tiver um valor menor do que cem salários mínimos[32].

A ação penal dos delitos falimentares é de competência do juiz criminal do local onde foi decretada a falência, ou concedida à recuperação judicial, caso haja outro delitos em outros locais, esses delitos se interligam por “conexão ou continência”, como afirma Tourinho Filho[33]. No entanto na visão de Fábio Ulhoa, essa norma é inconstitucional, pois cabe a lei estadual definir a competência para dirimir os crimes falimentares[34].

A condenação penal trará alguns efeitos ao condenado dentre eles está à impossibilidade de exercer a sua atividade empresarial, não podendo também integrar a administração de nenhuma sociedade simples ou empresária, e muito menos conduzir uma empresa como mandatário ou gestor de negócios. No entanto esses efeitos não são automáticos e por isso devem ser motivados na sentença penal, eles perdurarão até cinco anos da extinção da punibilidade, salvo se o condenado for reabilitado antes do término do prazo estipulado pela lei[35].

Essa reabilitação pode se dá de duas formas, da maneira civil ou da maneira penal, a primeira ocorre quando, inexiste o crime falimentar e a reabilitação penal ocorre quando for proclamada pelo juiz, de acordo com o disposto nos arts. 93 a 95 do CP[36]. No que concerne a pena a mesma poderá ser de natureza principal quando tratar-se de detenção e reclusão e de natureza acessória quando referir-se a paralisação do exercício comercial[37].

Está última terá início no fim da execução da pena privativa de liberdade, e terá o seu prazo estipulado pela sentença condenatória podendo ser de dois a dez anos conforme o art.69, IV do CP[38]. Ainda no que se refere ao processo penal nos crimes falimentares, é necessário que se saiba que o recurso cabível nessa situação é a apelação[39]

5 AÇÃO REVOCATÓRIA

Antes de adentramos no recurso cabível aos crimes falimentares, mister se faz falarmos da ação revocatória, essa ação tem como objetivo recompor o ativo do devedor que foi diminuído devido aos atos por ele praticado que prejudicaram o credor. A sentença que decreta a falência mostra mecanismos processuais capazes de alcançar esses atos[40].

Sendo assim é necessário se observar a validade e a eficácia dessas ações, que serão visto em três perspectivas, a primeira refere-se aos atos praticados após a sentença que decreta a liquidação, essa por sua vez, será nula. A segunda diz respeito aos atos praticados no curso do termo legal que poderá ser ineficaz ou revogável e por fim a terceira que são os atos praticados antes do termo legal[41].

Desta forma se observa que a ação revocatória “é um instrumento jurisdicional destinado a desfazer os efeitos de atos fraudulentos cometidos pelo empresário, às portas da insolvência, contra a coletividade de seus credores”. No entanto, é pressuposto dessa ação a existência da má-fé do devedor, do conluio fraudulento e da diminuição patrimonial. Tendo como legitimados para a propositura dessa ação, o administrador judicial, qualquer credor e o Ministério Público[42].

A atual Lei de Falência e Recuperação contempla dois tipos de ação revocatória, a baseada na presunção de fraude e a baseada na fraude. Na primeira se visa a declaração de ineficácia de todos os atos praticados pelo devedor, em prejuízo da massa falida, que forem cometidos antes da falência, não sendo necessário que se conheça o estado patrimonial do devedor, todavia, essa declaração deve ser dada em uma sentença em ação própria, pois a sua eficácia é relativa e por isso necessita de uma declaração para se tornar ineficaz[43].

A ação revocatória baseada na fraude tem como objetivo revogar os atos fraudulentos cometidos pelo devedor no momento de incapacidade de solver, antes da instauração da falência. O recurso cabível á sentença que julga ação revocatória é a apelação e será dela que trataremos no tópico seguinte[44].

6 RECURSOS CABÍVEIS, LEGITIMIDADE, PROCEDIMENTO E ARGUMENTOS

Dito isso, passemos a uma análise dos recursos cabíveis aos crimes falimentares, como se sabe o recurso “é um remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”[45].

A atual Lei de Falência prevê apenas dois recursos utilizados para os crimes falimentares que são a apelação e o agravo de instrumento. Este último, por sua vez, é o recurso que é interposto nas decisões interlocutórias, e abriga duas modalidades, o agravo retido e o agravo de instrumento[46]. No entanto, trataremos primeiramente da apelação.

A apelação tem como função, reformar parcialmente ou totalmente uma sentença, podendo ser classificada em ordinária quando se puder julgar matéria de fato e de direito ou de fundamentação livre quando se puder julgar matéria pertinente ao tema. A apelação assim como qualquer outro recurso poderá ter quatro efeitos: obstativo quando o recurso for interposto sem a possibilidade de se discutir a decisão preclusa ou a coisa julgada, o efeito devolutivo quando atribuir ao juízo recursal o exame da matéria analisada pelo órgão jurisdicional recorrido. O efeito suspensivo que suspende o efeito da sentença, e por fim, o efeito regressivo, que permite que o magistrado se retrate sobre a decisão proferida[47].

Esse recurso terá como legitimados para a sua propositura o primitivo autor ou o primitivo réu, ainda que esse seja revel, os litisconsortes ativos ou passivos, os sucessores ainda que por causa mortis ou inter vivos e o assistente[48].

Será por meio da apelação que se poderá denunciar vícios de juízo (error in iudicando), e os vícios de atividade (error in procedendo). No entanto só no vício de juízo é que caberá ao órgão ad quem substituir por outra sentença a decisão recorrida enquanto que os vícios de atividade apenas anulam a sentença, por vezes a conseqüência vai ser a retirada da decisão do mundo jurídico, tendo, por sua vez, o efeito que Moreira chama de rescindente[49].

Isso se dará por dois motivos, por causa das alegações sobre a invalidade da sentença, ou por causa das alegações referentes á injustiça da sentença. A primeira se dará por defeitos na estrutura formal da sentença, ou por vícios no processo, no que se refere as alegações referentes à injustiça da sentença a mesma se dará por erros cometidos pelo juiz na solução do caso[50].

A interposição da apelação será feita em um prazo de quinze dias, sempre por petição escrita, em idioma nacional, acompanhada de uma cópia, datada e assinada, que integrará os autos suplementares, essa petição terá como requisitos obrigatórios “os nomes e qualificação das partes”, “os fundamentos de fato e de direito” e o “pedido de nova sentença” [51].

Uma vez ajuizada a apelação a mesma será enviada para o mesmo juízo que proferiu a sentença[52], ou seja, o juízo a quo que fará o primeiro juízo de admissibilidade que pode ser positivo ou negativo, sendo positivo o juiz recebe o recurso e a parte recorrida terá o prazo de quinze dias para apresentar as contrarrazões, deve-se observar que esse prazo também se encaixa para a Fazenda Pública ou Ministério Público, não se encaixando apenas para os litisconsortes[53].

Feito isso será feito o segundo juízo de admissibilidade, que poderá ser positivo ou negativo, sendo positivo remete-se os autos ao juízo ad quem que será o Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, que escolherá um relator que fará o terceiro juízo de admissibilidade que também poderá ser positivo ou negativo, sendo positivo irá para o quarto juízo de admissibilidade que é um órgão colegiado que julgará positivamente ou negativamente o recurso, julgando positivo terá juízo de mérito[54].

No que se refere ao relator, o art. 555 do CPC é bem claro ao falar que o órgão colegiado será formado de três juízes: o revisor, o terceiro juiz e um deles será o relator, responsável em preparar o relatório que conterá o resumo que ficará documentado nos autos[55]. Feito isso, o relator enviará os autos a secretária do colegiado, que encaminhará o mesmo para o revisor que como o próprio nome diz irá revisar o relatório e os autos, salvo no procedimento sumário e quando houver indeferimento da petição inicial. Depois da análise minuciosa do revisor os autos será restituído ao presidente do colegiado para que designe o dia para o julgamento do recurso[56].

Designada essa data, a mesma será incluída na pauta a ser publicada no órgão oficial, em quarenta e oito horas. No dia do julgamento, o relator apresentará as causas e os pontos controvertidos do recurso, e só depois disso é que os advogados sustentarão oralmente as suas razões em quinze minutos. Depois de proferido os votos, o presidente proferirá o resultado, e designará o relator do acórdão, que deverá ser publicado no órgão oficial, no prazo de dez dias[57].

Todas as vezes que se tenha julgado o mérito, extinguindo o procedimento em primeiro grau de jurisdição, a sentença é apelável. Entretanto, nem sempre o recurso visará à obtenção de novo pronunciamento também sobre o mérito. É que por meio da apelação, tanto se podem denunciar vícios de juízo, como vícios de atividade. Só na primeira hipótese competirá ao órgão ad quem substituir por outra a decisão recorrida[58].

Na segunda, se der provimento à apelação, ele se limitará a anular a sentença, devendo os autos, depois, voltar à instância inferior, para que se refaça o que tiver sido desfeito[59]. Dito isso passemos a uma análise do agravo.

O agravo significa uma atenuação do princípio da oralidade que na concentração de atos em audiência, na imediatidade e, justamente, na irrecorribilidade das interlocutórias os seus subprincípios.

O agravo, quer na forma retida, quer na forma de instrumento, é o recurso cabível contra decisão interlocutória. Lembrando que decisão interlocutória é o ato do juiz, com caráter decisório, mas que não extingue um todo o procedimento de conhecimento, ou executivo, ou cautelar, podendo extinguir a ação.

O recurso agravo pode ser ordinário que trate tanto de matéria de direito quanto de fato ou fundamentação livre porque pode tratar de qualquer matéria. Esse recurso visa reformar ou invalidar. Tem efeito: obstativo, devolutivo, suspensivo e efeito regressivo.

Existe divergência quanto a modalidade, a primeira é o retido, ou a segunda por instrumento, ambas são cabíveis contra decisões proferidas por juízo de primeira instância, o agravo retido como o próprio nome diz é retido nos autos, o agravo de instrumento leva esse nome por referir-se aos instrumentos ou requisitos necessários para compor o processo.

Interpõe-se o agravo retido, por petição inicial, dirigido ao juízo a quo, que será juntado aos autos do processo. Quanto aos requisitos formais da petição, aplica-se analogicamente o disposto nos incisos I e II do art. 524, além da exigência expressamente consagrada no art. 523. O juiz recebendo o agravo retido deverá abrir vista ao agravado para oferecer contra-razões no prazo de dez dias.

A interposição de agravo retido representa pouca sobrecarga de trabalho jurisdicional, posto que não há formação de autos separados, mas apenas a prática de alguns atos processuais a mais nos próprios autos, ficando a sua apreciação condicionada a existência e conhecimento da apelação.

Apesar da necessidade de interposição, seja imediata esse agravo não será apreciado pelo órgão ad quem logo, após, só será apreciado depois de proferida a sentença e dessa sentença houver recurso ou nas contra-razões aquele que reinterar as razões ou contra-razões nos autos o agravo será apreciado, isto é a devolutividade deferida. Aplicam-se ao prazo os art.188 e o art.191? No art. 188 fica o prazo de 30 dias enquanto que no art. 191 o prazo é de 20 dias.

Quando se interpõe o agravo retido é dado um prazo de 10 dias, e apenas no art. 191 o prazo será de 20 dias, feito isso o juiz terá um prazo para retratação que pode ser positiva ou negativa, se for negativa o recurso ficará nos autos dormindo esperando a interposição do recurso, sendo positivo surge outra decisão que provavelmente caberá outro recurso.

O agravo retido será elaborado como? É necessário uma PI? É regra que os recursos sejam interpostos em uma pequena petição que se vale aos requisitos genéricos, é possível, porém que algumas hipóteses a interposição desse recurso seja oral e imediato, de acordo com Câmara.

Ainda que o CPC diga de maneira bem restritiva, toda e qualquer audiência, deve ser oral e imediata no que se refere ao agravo. No entanto Didier discorda, pois para ele devíamos guardar os agravos no bolso e só interpô-lo no final da audiência, no entanto, não acredito que esse seja o melhor procedimento a ser feito, pois, o CPC explicita diferentemente, e por causa do § 3º é que deve ser documentado.

Como se sabe, para a apreciação do mérito recursal, inclusive do agravo, alguns requisitos devem ser preenchidos: os denominados intrínsecos, que guardam paralelo com as condições da ação e os extrínsecos, que guardam paralelo com os pressupostos processuais. O não preenchimento de qualquer deles leva ao não conhecimento da postulação recursal.

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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 4ed. São Paulo: Saraiva, 1999, v.2.

[1] ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa: de acordo com a Lei n.11.101/2005. 23ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p.363.
[2] Ibidem, p.364.
[3] Id.
[4] COIMBRA, Valdinei Cordeiro. Os crimes falimentares na nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/05). Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 658, 26 abr. 2005. Disponível em: . Acesso em: 30 ago. 2010.
[5] Ibidem, p.365.
[6] Ibidem, p.366.
[7]Id.
[8] LACERDA, J.C Sampaio. Manual de direito falimentar. 14 ed. atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p.306.
[9] REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. 16ed. São Paulo: Saraiva, 1995, vol.5, p.153.
[10] COIMBRA, Op. Cit.
[11] PRADO, Luiz Regis (coordenador). Leis Penais Especiais. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2009, vol.5, parte 1, p.147-148.
[12] Ibidem, p.150.
[13] LACERDA, Op.Cit., p.313.
[14] PRADO, Op.Cit., p.150.
[15] REQUIÃO, Op. Cit., p.159.
[16] Id.
[17] PRADO, Op.Cit., p.158.
[18] Id.
[19] Id.
[20] Id.
[21] NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de execução penal e processo penal. 3ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.644.
[22] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de falência e de recuperação de empresas. 7ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2010, p.466.
[23] TÁVAORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4ed. rev. ampl. Bahia: Juspodivm, 2010, p.735.
[24] NUCCI, Op. Cit., p.644.
[25] TÁVORA,Op.Cit., p.736.
[26] Id.
[27] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 6ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.633.
[28] PRADO. Op. Cit., p. 153- 154.
[29] TÁVORA, Op. Cit., p,737.
[30] Ibidem, p.737.
[31] NUCCI, Op. Cit., p.645.
[32] Ibidem, p.646.
[33] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 4ed. São Paulo: Saraiva, 1999, v.2, p.154.
[34] COELHO, Op. Cit., p.464.
[35] Ibidem, p.463.
[36] ALMEIDA, Op. Cit., p.368.
[37] LACERDA, Op. Cit., p.318 e 319.
[38] Id.
[39] TÁVORA, Op. Cit., p.737.
[40] FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas. 3ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.307.
[41] Ibidem, p.308.
[42] Ibidem, p.309-320
[43] Id.
[44] Id.
[45] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 10 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002, vol. V, p.233.
[46] ALMEIDA, Op. Cit., p. 117.
[47] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 524- 528.
[48] MOREIRA, Op. Cit. p.290-291.
[49] Ibidem, p. 417
[50] Id.
[51] BUENO, Cássio Scarpinella.Curso sistematizado de direito processual civil. 2ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, v.5, p.145.
[52] MOREIRA, Op. Cit., p.413.
[53] MARINONI, Op. Cit., p.539-543.
[54] Id.
[55] MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 7 ed.rev. e atual. São Paulo: Manole, 2008, p.707.
[56] MARINONI, Op. Cit., p.539-543.
[57] Id.
[58] MOREIRA, Op. Cit., p.417.
[59] Id.

ENERGIA ELÉTRICA COMO UM SERVIÇO ESSENCIAL

Suspensão do seu fornecimento por inadimplemento do consumidor

Sumário:
Introdução;
Serviços Essenciais;
Aplicação do CDC e da CF aos serviços públicos essenciais;
A suspensão do fornecimento de energia elétrica por inadimplemento do consumidor;
Conclusão;
Referência.

RESUMO

Aborda-se o estudo da energia elétrica enquanto um serviço público essencial; Verifica-se como o Código de Defesa do Consumidor – CDC e a Constituição Federal são aplicados aos serviços públicos essenciais; analisa-se o princípio da continuidade, as disposições legais e as resoluções que tratam do direito do consumidor e do fornecimento de energia elétrica, além de identificar os entendimentos jurisprudenciais favoráveis e contrários à prática da suspensão do fornecimento. Entende-se que precisa ser analisada a situação concreta em que a suspensão é realizada.

PALAVRA-CHAVE

Energia Elétrica – Serviço Essencial – CDC – Inadimplemento

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca analisar a energia elétrica enquanto um serviço público essencial. Para enquadrar-se como um serviço essencial procuram-se fundamentos junto ao Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal. Na análise do CDC, aponta-se a aplicabilidade deste aos serviços públicos. Faz-se um estudo jurisprudencial e doutrinário com a finalidade de identificar como o ordenamento jurídico brasileiro aborda a constitucionalidade da suspensão do fornecimento de energia elétrica aos consumidores inadimplentes.

Identifica-se duas correntes doutrinárias, onde alguns doutrinadores entendem que o consumidor, tem o direito de exigir que a prestação do serviço de energia elétrica seja contínua, pois esta é considerada essencial e a concessionária é obrigada por lei a prestar continuamente esse serviço. Porém, a corrente contrária argumenta não ser a energia elétrica fornecida de maneira gratuita, pois, apesar de essencial, está sujeito à exceção de continuidade, sendo permitido o corte por atraso de pagamento, por se tratar de um serviço tarifado, onde sua utilização requer uma contraprestação.

Em face desses contrapontos em relação a este tema, o objetivo deste estudo é discutir a controvertida questão acerca da essencialidade da energia elétrica e a constitucionalidade no corte do seu fornecimento em razão do inadimplemento dos consumidores.

2 SERVIÇOS ESSENCIAS

Segundo a Lei 7.783 de 28 de junho de 1989, popularmente conhecida como “Lei de Greve”, em seu art. 10,I, elenca como serviços ou atividades essenciais “… tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis” (grifo nosso) e em seu art. 11, parágrafo único, afirma que “são necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população”. Assim, desta forma, percebe-se que serviços essenciais são precisamente aquelas atividades imprescindíveis à satisfação das necessidades inadiáveis da comunidade (LIMA, 2010).

Para VIDONHO JÚNIOR e PAIVA serviços ou atividades essenciais, são aqueles serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, ou seja, das necessidades que coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (VIDONHO, 2001).

Os doutrinadores preocupados em definir “serviço essencial” enumeram alguns conceitos: 1 – NUNES, 2005, p. 307: “Há no serviço considerado essencial um aspecto real e concreto de urgência, isto é, necessidade concreta e efetiva de sua prestação”; 2 – MARQUES, 2004, p. 331: “Serviço público essencial é, aquele indispensável à vida, saúde e segurança da pessoa”.

2 APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AOS SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS

A doutrina diverge quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor a todo e qualquer serviço público. Para melhor demonstrar tal assertiva, cumpre-nos diferenciar as espécies de serviços públicos.

2.1 Espécies de serviço público

O serviço público na visão de Eros Grau pertenceria ao gênero atividade econômica (GRAU, 2006), no entanto deve-se observar que não há uma definição unívoca para serviço público. E será isso que analisaremos agora. Para Hely Lopes serviço público seria: “todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer as necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado” (MEIRELLES, 1994, p.24).

Observa-se a partir dessa definição que o autor cria duas espécies de serviço público: o próprio, que é aquele prestado diretamente pelo Estado, em razão de seu poder de império e que são fruíveis por toda a coletividade; E os serviços públicos impróprios, que são prestados pelo Estado ou por intermédio de concessionárias, sendo passiveis de individualização em seu uso (PFEIFFER, 2008, p.228).

Já Celso Antônio Bandeira de Mello, toma como base apenas esta última categoria de serviços públicos, ou seja, os impróprios, como se pode observar pela sua definição:

Toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administradores, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de direito público (BANDEIRA DE MELLO, 2003, p. 612).

2.2 Âmbito de aplicação do CDC e da CF aos serviços públicos

Foi somente a partir da Constituição Federal de 1988 que os direitos dos consumidores foram efetivamente reconhecidos e elevados a uma ordem constitucional, havendo previsão expressa no Título II, Capítulo I, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais e que estabelece Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, no sentido da obrigatoriedade do Estado em promover a defesa do consumidor na forma da lei.

Nota-se uma nítida preocupação legislativa em recuperar através dos novos limites traçados aquilo que se denominou “existência digna”. Foi em busca dessa dignidade que surgiu em nosso ordenamento jurídico, uma das leis mais modernas e avançadas do mundo como é a de n.º 8.078/90, popularmente conhecida como Código de Defesa do Consumidor, que procurou revitalizar as relações entre consumidores e fornecedores estabelecendo direitos básicos para os primeiros e obrigações deveras severas para os segundos, tudo, em busca do equilíbrio necessário na relação jurídica de consumo existente entre as partes citadas.

Em relação ao esclarecimento de qual espécie de serviço público se submete ao Código de Defesa do Consumidor, formaram-se três correntes, a saber:

Para Hermam Benjamim o CDC aplica-se a qualquer serviço público, seja próprio ou impróprio, pois o Estado, ao prestá-los, pode ser conceituado como fornecedor, de acordo com o art. 3º do CDC (BENJAMIN, 1991, p.110). A segunda corrente liderada por Helena Costa vai afirmar que o CDC aplica-se apenas aos serviços públicos específicos e divisíveis remunerados por taxa ou preço público (COSTA, 1997, p.104). E por fim a liderada pelo Ronaldo Macedo Jr. na qual o CDC aplica-se exclusivamente aos serviços públicos remunerados mediante tarifa ou preço público e prestado de maneira individual (MACEDO JR, 2002, p.243).

Entretanto, deve-se verificar que o elemento mais importante para que o CDC passe a regular a pratica de tais atividades, concerne ao fato de o serviço ser ofertado no mercado de consumo, sendo, deste modo, objeto de contratação por parte do seu usuário, caracterizando, assim, uma relação de consumo (PFEIFFER, 2008, p. 232).

Os serviços públicos são atividades estatais destinadas a satisfazer determinados objetivos de interesse públicos. Há, pois, nos serviços públicos duas características fundamentais: a titularidade pública, já que o serviço pertence ao Estado e o interesse público, pois o exercício dessa atividade está condicionado à necessidade da coletividade. (AZEVEDO, 2007, p. 87).

Assim, toda e qualquer empresa, pública ou privada, que por via de contratação com a Administração Pública forneça serviços públicos, assim como, também as autarquias, fundações e sociedades de economia mista prestar serviços ou fornecer produtos numa relação típica de consumo estão sujeitas às regras do CDC, pouco importa se o serviço é prestado pela Administração de forma direta ou indireta (CHAMONE, 2007).

4 SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR INADIMPLEMENTO DO CONSUMIDOR

A prestação dos serviços públicos, segundo dispõe o art. 22, caput, do CDC, deve ocorrer de modo que sejam observados pelo prestador, pelo menos três obrigações gerais: adequação, eficiência e segurança. Mas se o serviço for ainda essencial, o prestador deve observar também a obrigação de continuidade (AZEVEDO, 2007, p. 94). Também verifica-se que o art. 42 do mesmo diploma legal não permite, na cobrança de débitos, que o devedor seja exposto ao ridículo, nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Tais dispositivos aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público.

Caso haja descumprimento, total ou parcial, de qualquer um desses deveres, os consumidores ou quem os possa representar em juízo, poderá ingressar com uma ação judicial a fim de que a prestação ocorra, ou volte a ocorrer, na forma exigida pela lei podendo ainda haver condenação do prestador pelos danos eventualmente causados aos usuários (AZEVEDO, 2007, p. 95).

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor a idéia de essencialidade do serviço público se tornou intrínseca a idéia de continuidade. No entanto, deve-se saber que essa continuidade não é absoluta, pois, é admissível que o fornecimento de energia seja interrompido, por casos fortuitos ou força maior. Todavia, entende-se que o prestador, ainda assim, deve responder pelos danos eventualmente causados, pois o sistema de responsabilidade civil previsto no Código é o da responsabilidade objetiva, baseada no risco da atividade econômica do fornecedor (AZEVEDO, 2007, p. 96).

Há, porém, uma situação absolutamente distinta dessa que foi apresentada. Trata-se da hipótese na qual o prestador decide suspender a prestação do serviço público essencial pelo fato de que o usuário não pagou a tarifa correspondente. É fato, que a Lei 8.987/95 estabeleceu, no art. 6, § 3º, duas situações nas quais se considera violado o princípio da continuidade do serviço público essencial (AZEVEDO, 2007, p. 97).

A primeira delas se fundamenta em razões de ordem técnica. Para que se suspenda o fornecimento de um serviço público essencial é necessário que haja um aviso prévio do prestador, feito isso poderá ocorrer a suspensão se alguma situação emergencial impuser o corte unilateral na prestação do serviço. Nessa hipótese, entende-se que a suspensão não viola o princípio da continuidade, mas se houver danos decorrentes da suspensão, ainda que motivada por caso fortuito ou força maior, o prestador deve repará-los (AZEVEDO, 2007, p. 97).

A segunda situação trata da possibilidade de suspensão por inadimplemento do consumidor, considerando o interesse da coletividade. As empresas concessionárias de energia têm suspendido unilateralmente a prestação dos serviços públicos essenciais com base neste dispositivo legal, nas portarias e resoluções das agências reguladoras, e nas cláusulas dos contratos de prestação desses serviços (AZEVEDO, 2007, p. 98).

O corte no fornecimento de energia traz um grande impasse, no que concerne a sua constitucionalidade e inconstitucionalidade. Alguns doutrinadores vão defender que é possível que haja corte no fornecimento de energia por falta de pagamento quando, a mesma não afetar a coletividade, ou seja, é possível se cortar a energia de uma casa, pois não afeta a coletividade (VOLPE FILHO, 2010).

No entanto, esse corte fere muitos princípios constitucionais, até mesmo o da dignidade da pessoa humana, levando em consideração a existência de uma pessoa que necessita de energia para sobreviver, pois utiliza equipamentos de respiração, e para o que aderem a essa corrente, é possível deixar de fornecer energia a essa residência, pois não afeta a coletividade (VOLPE FILHO, 2010).

Para outra parte da doutrina, o corte da energia elétrica é uma afronta aos princípios basilares do direito constitucional, e por isso, não pode ser permitido, já que o consumidor não deixou de pagar porque não queria e sim por motivos involuntários aos seus desejos. Analisaremos agora cada uma dessas correntes (VOLPE FILHO, 2010).

4.1 Argumentos favoráveis e desfavoráveis à suspensão

Parte da doutrina acredita que o consumidor inadimplente não pode ser beneficiado com a continuidade na prestação do serviço público, pois as concessionárias não estão obrigadas a cumprir sua obrigação de fazer se o usuário não faz sua parte, isto é, se não paga a tarifa do serviço prestado (AZEVEDO, 2007, p. 99).

Entretanto, deve-se verificar que o prestador não deve cometer excessos em relação ao consumidor através do corte como medida constrangedora, destinada a forçá-lo ao pagamento da tarifa. Admite-se de acordo com o art. 6º, § 3º, II da Lei 8987/95, que é possível que haja corte de prestação do serviço público essencial, desde que haja aviso prévio ao consumidor-usuário (AZEVEDO, 2007, p. 100).

No mesmo sentido, Eduardo Lima de Matos, prevê a possibilidade de suspensão unilateral do serviço público por inadimplemento do consumidor, já que, não é possível que o fornecimento de serviços públicos seja oferecido de forma gratuita, ainda que essenciais. Na visão do referido autor, isso caracterizaria enriquecimento ilícito por parte dos usuários, o que causaria prejuízos para as empresas concessionárias e também para o poder concedente (AZEVEDO, 2007, p. 100). Corrobora com esse entendimento Calmon:

Como não pode a concessionária deixar de fornecer o serviço, também não pode o usuário negar-se a pagar o que consumiu sob pena de se admitir o enriquecimento sem causa, com a quebra do princípio da igualdade de tratamento das partes (CALMON, 2006).

Portanto, admitir o inadimplemento por um período indeterminado sem a possibilidade de suspensão do serviço é consentir com o enriquecimento sem causa de uma das partes, fomentando a inadimplência generalizada e comprometendo o equilíbrio financeiro da relação e a própria continuidade do serviço. O custo do serviço será imensurável a partir do percentual de inadimplência, e os usuários que pagam em dia serão penalizados com possíveis aumentos de tarifa (CALMON, 2006).

Segundo o entendimento dos TJSC:

ENERGIA ELÉTRICA – AMEAÇA DE CORTE DO FORNECIMENTO POR FALTA DE PAGAMENTO DO RESPECTIVO PREÇO – LEGALIDADE DA MEDIDA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE – Não tem o consumidor direito continuar recebendo energia elétrica da concessionária local se não cumpre a elementar obrigação de pagar a tarifa pelo respectivo fornecimento. Precedentes desta Corte e do TJSP – Apelo desprovido. (TJSC – AC – MS 98. 003817-0-SC – 4ª C. Cív. . Rel. Des. João José Schaefer – J.20. 08. 1998).

Em sentido contrário aos argumentos favoráveis, a outra parte da doutrina entende ser inadmissível o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais, pois viola o princípio da proibição de retrocesso, que se refere às garantias e direitos fundamentais expressos na Constituição Federal (AZEVEDO, 2007, p. 101).

Corrobora ainda, Plínio Lacerda Martins, afirmado que:

Constitui prática abusiva o corte de energia elétrica por falta de pagamento, sendo vedado o corte de energia por parte do fornecedor, em razão do serviço ser considerado essencial, não prevalecendo a norma que autoriza a interrupção de serviço essencial (art. 6º, parágrafo 3º, II da Lei 8. 987/95), pois a mesma conflita com o Código do Consumidor, prevalecendo a norma consumeirista em razão do princípio da proibição de retrocesso ao invés do princípio lex posteriri revoga legis a priori (Martins, 2001)

Além disso, essa suspensão dificulta o acesso à justiça do usuário inadimplente para que este possa fazer valer seu direito à revisão contratual em razão de onerosidade excessiva causada por fato superveniente à contratação (art.6º, V, CDC). O exercício desse direito do consumidor, no entanto, acaba não ocorrendo se a empresa demonstra, pela atitude do corte, não ter intenção alguma em revisar a forma do usuário quitar a dívida (AZEVEDO, 2007, p. 103).

Alessandro Schirrmeiter Segalla, citado por Plínio Lacerda Martins, sustenta que o corte de eletricidade ofende inúmeros princípios entre eles o da continuidade, da boa-fé objetiva, da proporcionalidade e o da razoabilidade. Entende, ainda, que a suspensão viola o inciso XXXV e o LV, do art. 5º da Constituição. Viola o primeiro, pois, a partir do momento em que a concessionária de energia elétrica se arroga no direito de suspender o fornecimento, está a subtrair do crivo do poder judiciário o monopólio da Jurisdição, e fere o segundo em virtude de estar a concessionária cerceando o usuário do contraditório, ou melhor, do devido processo legal.

Também os TJSP ratifica esse entendimento:

SERVIÇO PÚBLICO – Energia elétrica – Suspensão do fornecimento a usuário inadimplente – Abusividade, pois trata-se de serviço essencial – Ordenamento jurídico pátrio que coloca que coloca à disposição da concessionária outros meios para a cobrança de seu débito – Voto Vencido. EMENTA DA REDAÇÃO: A utilização de energia elétrica é essencial à vida humana, razão pala qual tem-se como abusivo o corte do fornecimento a usuário inadimplente, pois o ordenamento jurídico coloca à disposição da concessionária do serviço público, outros meios para a cobrança de seu crédito. (TACivSP – 1ª Câm. – Rel. designado Plínio Tadeu do Amaral – j. 29. 05. 2001 – RT – 784/275)

CONCLUSÃO

A Constituição Federal tem como objetivo maior, a busca de uma sociedade livre, justa e solidária, devendo o magistrado, ao analisar o caso concreto, focalizar seu olhar neste objetivo, bem como atender aos fins sociais a que a lei se destina e às exigências do bem comum.

A suspensão do fornecimento de energia elétrica em si, em razão da inadimplência do usuário, não caracteriza, uma ilegalidade ou inconstitucionalidade. O que precisa ser analisado é a situação em que a suspensão é realizada, haja vista que em determinados casos pode vir a ofender princípios da Lei Maior, como o da proporcionalidade e o da razoabilidade, nestes casos, a suspensão do fornecimento seria inconstitucional.

Exigir que a concessionária responsável pelo serviço de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica continue prestando o serviço enquanto percorre o lento e custoso caminho da via judicial afronta dentre outros, os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e eficiência. Por outro lado a interrupção do fornecimento do serviço público não pode ser uma sanção ou uma forma de cobrança imposta pelo fornecedor do serviço e sim uma forma de limitar a inadimplência descontrolada, haja vista que o meio próprio para se cobrar a falta de pagamento é a ação judicial e cabe somente ao Poder Judiciário impor sanções à população.

Assim, cada caso concreto tem de ser analisado separadamente, pois as situações são diferentes de caso para caso. O consumidor exige mediante a lei que a prestação do serviço de energia elétrica seja contínua, pois é considerada essencial e a concessionária é obrigada a prestar continuamente esse serviço, porém se vê resguardada pela lei na possibilidade de interromper esse serviço mediante a inadimplência dos consumidores.

REFERÊNCIA

AZEVEDO, Fernando Costa. A suspensão do fornecimento de serviço público essencial por inadimplemento do consumidor-usuário. Argumentos doutrinários e entendimento jurisprudencial. Revista Direito do Consumidor, n.62, ano. 16. São Paulo: Revista dos Tribunais, abr.-jun. 2007.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

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CHAMONE, M. A. A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos. A interrupção da prestação dos serviços essenciais e suas conseqüências. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1604, 22 nov. 2007. Disponível em: 07 out 2010 . Acesso em: 06 fev. 2009.

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VOLPE FILHO, Clovis Alberto. A suspensão do fornecimento de energia elétrica por inadimplência do usuário: conflitos e soluções. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2010.

Autores: Camilla Barroso Graça e Claudean Serra Reis
Alunos do 6º período Vespertino do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco- UNDB, trabalho apresentado para a disciplina de Direito do Consumidor, ministrada pela Professora Thais Viegas.