“Talvez o caminho seja mais árduo. A fantasia é sempre mais fácil e mais cômoda. Com certeza é mais simples para os pais de um menino drogado culpar o fantasma do traficante, que supostamente induziu seu filho ao vício, do que perceber e tratar dos conflitos familiares latentes que, mais provavelmente, motivaram o vício. Como, certamente, é mais simples para a sociedade permitir a desapropriação do conflito e transferi-lo para o Estado, esperando a enganosamente salvadora intervenção do sistema penal.”

1) INTRODUÇÃO

A questão dos tóxicos é um tema cada dia mais atual e preocupante, exigindo seriedade no seu tratamento por parte das nossas autoridades pátrias. A legislação a esse respeito, de maior interesse no cenário jurídico e político contemporâneo deve ser discutido à luz das crescentes tratativas dispensadas pelos nossos tribunais e a necessidade de uma maior atenção e dedicação do Poder Público no controle do tráfico e uso de substâncias entorpecentes.

No dia 27 de fevereiro do ano de 2002 entrou em vigor em nosso país a Lei nº. 10.409/02 que dispõe sobre a prevenção, o tratamento, a fiscalização, o controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico ilícitos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, assim elencados pelo Ministério da Saúde. Ao todo, foram onze anos de discussão no Congresso Nacional.

Esta lei, concebida para disciplinar toda a questão referente às drogas em nosso país, nos seus aspectos jurídicos e administrativos, acabou sofrendo um veto do Presidente da República que sancionou o Projeto de Lei no. 1.873, de 1991 (no 105/96 no Senado Federal), apenas parcialmente, alegando a sua inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público. O veto alcançou cerca de 30% do texto integral. Em linhas gerais, vejam as razões dos vetos:

“A inconstitucionalidade de artigos isolados do projeto, bem como o veto sugerido a todo o Capítulo III, que trata dos Crimes e das Penas, resulta na incapacidade de o sistema legal proposto substituir plenamente a Lei no 6.368, de 21 de outubro de 1976, que “Dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, e dá outras providências. Além disso, o espírito do projeto é compatível com a Lei no 6.368/76, que, embora carente de atualização, vem permitindo a sedimentação da jurisprudência ao longo de mais de duas décadas. O legislador, ciente dos avanços tecnológicos, da complexidade crescente da criminalidade, e da necessidade de tratamento jurídico diferenciado entre traficantes e usuários de droga, aprovou o projeto. Todavia, repita-se, a incompatibilidade de alguns dispositivos com a Constituição barrou alguns avanços. Por causa disso, estuda-se a elaboração de projeto de lei em regime de urgência para, sanados os vícios, alcançar à sociedade os aspectos positivos que o legislador sensivelmente expressou. Assim, o projeto soma-se à ordem legal já vigente. Apenas são derrogadas as normas que tratam de matéria especificadamente veiculada nos artigos, parágrafos e incisos sancionados”.

A lei é extremamente confusa e dá azo a enormes confusões interpretativas. Das boas novidades, algumas foram vetadas, como pode ser conferido adiante. É de uma atecnia absoluta, sem falar que desatendeu manifestamente a Lei Complementar nº. 95/98 (alterada pela Lei Complementar nº. 107/2001) que dispõe sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. Como bem acentuou João José Leal, “ao contrário de trazer consigo a solução para as questões jurídico-penais e processuais relativas à matéria, acabou se constituindo num grande problema de hermenêutica jurídica.”

Aliás, possivelmente ciente do equívoco, o próprio Governo já encaminhou ao Congresso Nacional um novo projeto de lei (o de nº. 6.108/02), tendo sido aprovado no Senado um substitutivo (nº. 115/02).

Os dois primeiros capítulos dispõem sobre questões administrativas, sanitárias, preventivas e de tratamento relacionadas com o uso de entorpecentes e o seu combate, revogando, nesta parte, a lei anterior. Neste tocante, e para que se dê uma idéia geral da lei e das justificativas aos vetos, iremos basicamente transcrever os artigos, os vetos e as suas respectivas razões.

Quanto aos capítulos IV e V, que abrangem toda a persecutio criminis, procuraremos fazer uma análise mais detida e crítica.

2) O CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS

O veto presidencial começou já no art. 1º. deste Capítulo que dispunha, in verbis: “Esta Lei, que tem aplicação no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, regula as operações e ações relacionadas aos produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica.”

O art. 2º. estabelece ser “dever de todas as pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras com domicílio ou sede no País, colaborar na prevenção da produção, do tráfico ou uso indevidos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica”, determinando que a “pessoa jurídica que, injustificadamente, negar-se a colaborar com os preceitos desta Lei terá imediatamente suspensos ou indeferidos auxílios ou subvenções, ou autorização de funcionamento, pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, e suas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações, sob pena de responsabilidade da autoridade concedente.” Por outro lado, a “União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão estímulos fiscais e outros, destinados às pessoas físicas e jurídicas que colaborarem na prevenção da produção, do tráfico e do uso de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica.”

O art 3º. também foi vetado. Ele estabelecia que para “os fins desta Lei, são considerados ilícitos os produtos, as substâncias ou as drogas que causem dependência física ou psíquica, especificados em lei e tratados internacionais firmados pelo Brasil, relacionados periodicamente pelo órgão competente do Ministério da Saúde, ouvido o Ministério da Justiça”, competindo ao “Ministério da Saúde disciplinar o comércio de produtos, substâncias ou drogas que causem dependência física ou psíquica e que dependam de prescrição médica”, e estabelecendo que “sempre que as circunstâncias o exigirem, será revista a especificação a que se refere o caput, com inclusão ou exclusão de produtos, substâncias ou drogas que causem dependência física ou psíquica.” Este dispositivo também foi vetado sob a seguinte justificativa:

“Em face da permanência em vigor da Lei no 6.368/76, assim como de avanços legislativos ocorridos durante o período em que tramitava o projeto, o art. 3o. corresponderia a um retrocesso em relação aos esforços empregados no aperfeiçoamento da regulamentação da matéria. É contrário, portanto, ao interesse público que a definição de substâncias entorpecentes, psicotrópicas, que determinem dependência física ou psíquica, e afins, sofra restrições pela interpretação da lei. A expressão “para os fins desta Lei” é, portanto, potencialmente lesiva à modernização e à complexidade da legislação penal brasileira.”

Dispõe o art. 4º. ser “facultado à União celebrar convênios com os Estados, com o Distrito Federal e com os Municípios, e com entidades públicas e privadas, além de organismos estrangeiros, visando à prevenção, ao tratamento, à fiscalização, ao controle, à repressão ao tráfico e ao uso indevido de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, observado, quanto aos recursos financeiros e orçamentários, o disposto no art. 47”, estabelecendo que “entre as medidas de prevenção inclui-se a orientação escolar nos três níveis de ensino.”

No seu art. 5º. afirma-se que as “autoridades sanitárias, judiciárias, policiais e alfandegárias organizarão e manterão estatísticas, registros e demais informes das respectivas atividades relacionadas com a prevenção, a fiscalização, o controle e a repressão de que trata esta Lei, e remeterão, mensalmente, à Secretaria Nacional Antidrogas – Senad e aos Conselhos Estaduais e Municipais de Entorpecentes, os dados, observações e sugestões pertinentes”, cabendo ao “Conselho Nacional Antidrogas – Conad elaborar relatórios global e anuais e, anualmente, remetê-los ao órgão internacional de controle de entorpecentes” e sendo “facultado à Secretaria Nacional Antidrogas – Senad, ao Ministério Público, aos órgãos de defesa do consumidor e às autoridades policiais requisitar às autoridades sanitárias a realização de inspeção em empresas industriais e comerciais, estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congêneres, assim como nos serviços médicos e farmacêuticos que produzirem, venderem, comprarem, consumirem, prescreverem ou fornecerem produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica” (art. 6º.). Neste caso, a “autoridade requisitante pode designar técnico especializado para assistir à inspeção ou comparecer pessoalmente à sua realização.” O § 2o deste art. 6º. ainda estabelece que “no caso de falência ou liquidação extrajudicial das empresas ou estabelecimentos referidos neste artigo, ou de qualquer outro em que existam produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, ou especialidades farmacêuticas que as contenham, incumbe ao juízo perante o qual tramite o feito:

I – determinar, imediatamente à ciência da falência ou liquidação, sejam lacradas suas instalações;

II – ordenar à autoridade sanitária designada em lei a urgente adoção das medidas necessárias ao recebimento e guarda, em depósito, das substâncias ilícitas, drogas ou especialidades farmacêuticas arrecadadas;

III – dar ciência ao órgão do Ministério Público, para acompanhar o feito”, sendo que a “alienação, em hasta pública, de drogas, especialidades farmacêuticas ou substâncias ilícitas será realizada na presença de representantes da Secretaria Nacional Antidrogas – Senad, dos Conselhos Estaduais de Entorpecentes e do Ministério Público.” O “restante do produto não arrematado será, ato contínuo à hasta pública, destruído pela autoridade sanitária”, na presença daqueles representantes da Secretaria Nacional Antidrogas – Senad, dos Conselhos Estaduais de Entorpecentes e do Ministério Público.

O art. 7º. exige que da “licitação para alienação de drogas, especialidades farmacêuticas ou substâncias ilícitas, só podem participar pessoas jurídicas regularmente habilitadas na área de saúde ou de pesquisa científica que comprovem a destinação lícita a ser dada ao produto a ser arrematado”, sendo que os “que arrematem drogas, especialidades farmacêuticas ou substâncias ilícitas, para comprovar a destinação declarada, estão sujeitos à inspeção da Secretaria Nacional Antidrogas – Senad e do Ministério Público.”

Observa-se que o Ministério Público terá atuação importante nestas medidas administrativas, devendo, evidentemente, adequar-se a estas novas atribuições, criando interna corporis uma estrutura suficiente para esta demanda que se inicia.

3) O CAPÍTULO II – DA PREVENÇÃO, DA ERRADICAÇÃO E DO TRATAMENTO

Neste capítulo, a primeira seção trata da prevenção e da erradicação, estabelecendo no art. 8º. que são “proibidos, em todo o território nacional, o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de todos os vegetais e substratos, alterados na condição original, dos quais possam ser extraídos produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, especificados pelo órgão competente do Ministério da Saúde”, podendo este órgão “autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput, em local predeterminado, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, sujeitos à fiscalização e à cassação da autorização, a qualquer tempo, pelo mesmo órgão daquele Ministério que a tenha concedido, ou por outro de maior hierarquia.” Fora desta hipótese permissiva, as “plantações ilícitas serão destruídas pelas autoridades policiais mediante prévia autorização judicial, ouvido o Ministério Público e cientificada a Secretaria Nacional Antidrogas – Senad.” Observa-se, aqui, mais uma vez a intervenção obrigatória do parquet.

Vetou-se, porém, a disposição que estabelecia que em “hipóteses excepcionais, as plantações ilícitas poderão, sem a prévia autorização judicial, ser destruídas por determinação do delegado de polícia da circunscrição, que imediatamente comunicará a ocorrência e as razões da medida às autoridades e órgãos previstos no § 2o. (o Ministério Público e a Secretaria Nacional Antidrogas – Senad) e registrará a localização, extensão do plantio e demais informações destinadas a promover a responsabilização”, sob o seguinte argumento:

“A norma presta-se ao desvirtuamento do trabalho policial, na medida em que prioriza a destruição de plantações em detrimento da consecução de prova judicial sólida. Esta última, que permite a prisão de criminosos e o desmantelamento de organizações ilícitas, é realmente instrumento eficiente no combate ao crime. A prova capaz de ensejar a condenação deve ser judicializada. As indeterminadas ´hipóteses excepcionais´ de eliminação da materialidade do delito seriam potencialmente nocivas ao interesse público. Além disso, a regra geral da prévia autorização judicial para o ato policial estipula diligência de dificuldade semelhante à prevista no próprio parágrafo da proposta, qual seja a de ´determinação do delegado da circunscrição´. Por outro lado, normas gerais impedem que haja prejuízo ao trabalho policial em casos excepcionais. A proteção jurídica ao cumprimento do dever e a relevância penal da omissão apontam, portanto, para a desnecessidade da norma.” Cremos que o veto foi correto, até porque o dispositivo poderia ensejar, como é óbvio, um sem número de arbitrariedades.

Manteve-se, no entanto, a disposição segundo a qual a “destruição de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica será feita por incineração e somente pode ser realizada após lavratura do auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local e a apreensão de substâncias necessárias ao exame de corpo de delito”, sendo que “em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, no que couber, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho de 1998, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente – Sisnama.” Tal erradicação “far-se-á com cautela, para não causar ao meio ambiente dano além do necessário.” A preocupação aqui demonstrada pelo legislador foi extremamente salutar.

Em seguida, dois outros artigos foram vetados. O primeiro estabelecia que a “autoridade que descumprir o preceito do § 6o. (logo acima transcrito) sujeitar-se-á às sanções administrativas da Lei no. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, após apuração em processo administrativo.” Vetou-se, sob o argumento de que “com ou sem o § 7o. em questão, as operações que exacerbarem o necessário na destruição de culturas ilícitas, e causarem danos ambientais, estarão, de qualquer modo, sujeitas às penas da Lei no. 9.605/98 (Lei do Meio Ambiente). Há mais: a autoridade pública deve conhecer a legislação em sua plenitude. Haja ou não a remissão constante do § 7o., eventual conduta lesiva ao meio ambiente estará induvidosamente sujeita à Lei dos Crimes Ambientais. Desse modo, por ser desnecessário, pronuncia-se o Ministério da Justiça pelo veto do dispositivo enfocado.” Em seguida ocorreu o veto ao parágrafo que estabelecia que as “glebas em que forem cultivadas plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, mediante o procedimento judicial adequado, ressalvada, desde que provada, a boa-fé do proprietário que não esteja na posse direta”, alegando-se que o “art. 243 da Constituição dispõe que as glebas onde forem localizadas culturas ilegais serão imediatamente expropriadas, sem qualquer indenização ao proprietário. A instituição, por meio de lei, de ressalva para os casos de boa-fé do proprietário que não esteja na posse direta da terra é inconstitucional. Além disso, a Lei nº. 8.257/91 já trata da matéria, de forma conveniente ao interesse público.”

Determina-se no art. 9o. ser “indispensável a licença prévia da autoridade sanitária para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, produto, substância ou droga ilícita que cause dependência física ou psíquica, ou produto químico destinado à sua preparação, observadas as demais exigências legais”, dispensando-se, porém, esta exigência para “a aquisição de medicamentos, mediante prescrição médica, de acordo com os preceitos legais e regulamentares.”

No entanto, o Ministério da Saúde sugeriu o veto ao inciso II do parágrafo único do art. 9º. que dispensava aquela licença prévia da autoridade sanitária na “compra e venda de produto químico, ou natural, em pequena quantidade, a ser definida pelo órgão competente do Ministério da Saúde, destinado a uso medicinal, científico ou doméstico.” O veto existiu “tendo em vista a competência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA estabelecida na Medida Provisória no. 2.190-34, de 23 de agosto de 2001, que altera a Lei no. 9.782/99, no seu art. 7o., VII: ´autorizar o funcionamento de empresas de fabricação, distribuição e importação dos produtos mencionados no art. 8o. desta Lei de comercialização de medicamentos´.” E, continua: “tal como está redigido o inciso II do parágrafo único do art. 9o. do projeto de lei, cujo veto está sendo sugerido, haverá uma liberalização generalizada, que restringe o exercício do poder de polícia da ANVISA, no tocante a fiscalização e controle elencados no dispositivo retromencionado da Medida Provisória e ainda invalida o preceito do parágrafo 1o. do art. 3o. do projeto de lei. Vale salientar que da forma que foi escrito o projeto de lei, poderá haver uma vulnerabilidade do controle e da fiscalização, já exercidos pela ANVISA, em conformidade com o art. 6o. da Lei no 6.368/76, em função, principalmente, da ausência de clareza na conceituação sobre produto, substância e droga que causa dependência, destinados a uso lícito e ilícito, gerando conflitos de controle no que tange ao uso lícito e também superposição de competências (Ministério da Saúde e Ministério da Justiça) quanto ao controle e fiscalização do uso ilícito. Lembramos ainda, que as ações de controle e fiscalização do uso lícito, de substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial, incluídos aqueles que causam dependência, historicamente atribuídas ao Ministério da Saúde e hoje, por força da Lei no. 9.782/99, desenvolvidas pela ANVISA, visam sobretudo coibir o uso abusivo e indevido, protegendo e promovendo a saúde e o bem-estar da população.”

O art. 10 prevê que os “dirigentes de estabelecimentos ou entidades das áreas de ensino, saúde, justiça, militar e policial, ou de entidade social, religiosa, cultural, recreativa, desportiva, beneficente e representativas da mídia, das comunidades terapêuticas, dos serviços nacionais profissionalizantes, das associações assistenciais, das instituições financeiras, dos clubes de serviço e dos movimentos comunitários organizados adotarão, no âmbito de suas responsabilidades, todas as medidas necessárias à prevenção ao tráfico, e ao uso de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, que causem dependência física ou psíquica”, sendo que as “pessoas jurídicas e as instituições e entidades, públicas ou privadas, implementarão programas que assegurem a prevenção ao tráfico e uso de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica em seus respectivos locais de trabalho, incluindo campanhas e ações preventivas dirigidas a funcionários e seus familiares.” Estas medidas de prevenção são “as que visem, entre outros objetivos, os seguintes: incentivar atividades esportivas, artísticas e culturais; promover debates de questões ligadas à saúde, cidadania e ética; manter nos estabelecimentos de ensino serviços de apoio, orientação e supervisão de professores e alunos; manter nos hospitais atividades de recuperação de dependentes e de orientação de seus familiares.” Importante disposição, pois este controle informal é fundamental no combate a este tipo de criminalidade, ainda mais se considerando o caráter subsidiário do Direito Penal (5). A propósito, vale a advertência da educadora espanhola Encarna Bas, doutora em Ciências da Educação, segundo a qual “la educación sobre drogas requiere una política real de prevención, que contemple la formación del profesorado, de los padres y madres, y de otros mediadores sociales, para el desarollo de programas globales, fundamentados, coherentes, continuos, sistemáticos y creativos.”

3.1) A Justiça Terapêutica:

Na seção II deste capítulo, temos a matéria referente ao tratamento do dependente ou usuário de droga. Aqui vemos uma clara opção do legislador pela chamada “Justiça Terapêutica” de origem estadunidense, e de relativa eficácia, pois equipara injustificadamente o dependente (este sim passível de ser tratado) ao mero ou ocasional usuário de drogas, não necessariamente dependente. Como anota Luiz Flávio Gomes, pretende-se “que todos os usuários sejam submetidos a tratamento. Isso constitui erro clamoroso. É preciso distinguir o usuário dependente do não dependente. O mero experimentador ou ocasional usuário não tem que se submeter a nenhum tratamento, porque dele não necessita. O tratamento não pode nunca ser visto como uma ´pena´ ou um ´castigo´. É apenas uma oferta para recuperar o dependente.” (7) Muito antes, Maria Lúcia Karam afirmava que “leis penais, como a brasileira, que impõem a obrigatoriedade do tratamento àqueles que têm sua culpabilidade excluída, em razão da dependência, contrariam o princípio básico de que o êxito de qualquer tratamento, nesta área, está condicionado à voluntariedade de sua busca.”

Assim, o art. 11 começa por estabelecer que o “dependente ou o usuário de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, que causem dependência física ou psíquica, relacionados pelo Ministério da Saúde, fica sujeito (9) às medidas previstas neste Capítulo e Seção”, devendo o “tratamento do dependente ou do usuário ser feito de forma multiprofissional e, sempre que possível, com a assistência de sua família”, cabendo ao “Ministério da Saúde regulamentar as ações que visem à redução dos danos sociais e à saúde.” Por outro lado, as “empresas privadas que desenvolverem programas de reinserção no mercado de trabalho, do dependente ou usuário de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, ou que causem dependência física ou psíquica, encaminhados por órgão oficial, poderão receber benefícios a serem criados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”. Ademais, os “estabelecimentos hospitalares ou psiquiátricos, públicos ou particulares, que receberem dependentes ou usuários para tratamento, encaminharão ao Conselho Nacional Antidrogas – Conad, até o dia 10 (dez) de cada mês, mapa estatístico dos casos atendidos no mês anterior, com a indicação do código da doença, segundo a classificação aprovada pela Organização Mundial de Saúde, vedada a menção do nome do paciente. No caso de internação ou de tratamento ambulatorial por ordem judicial, será feita comunicação mensal do estado de saúde e recuperação do paciente ao juízo competente, se esse o determinar. As instituições hospitalares e ambulatoriais comunicarão à Secretaria Nacional Antidrogas – Senad os óbitos decorrentes do uso de produto, substância ou droga ilícita.”

O Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República sugeriu o veto ao caput do art. 12 que tinha a seguinte redação: “As redes dos serviços de saúde da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado o disposto nos arts. 4o. e 47, desenvolverão programas de tratamento do usuário de substâncias ou drogas ilícitas ou que causem dependência física ou psíquica”, sob o argumento de que “da maneira como se encontra grafado, o artigo em questão determina, em outras palavras, que somente mediante financiamento com recursos arrecadados pela Secretaria Nacional Antidrogas é que as redes de serviços de saúde da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios desenvolverão programas para tratamento do usuário de drogas. Desse entendimento, decorre que essa proposta vai de encontro ao estabelecido pela Política Nacional Antidrogas, conforme pressuposto básico por ela definido no item 2.12. de seu texto. Ainda, relativamente aos objetivos do Sistema Nacional Antidrogas – SISNAD, da mesma maneira não encontra guarida, uma vez que esse Sistema orienta-se por esse pressuposto básico, a responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, adotando como estratégia a cooperação mútua e a articulação de esforços entre Governo, iniciativa privada e cidadãos – considerados individualmente ou em suas livres associações. Por outro lado, podem ser considerados, isoladamente, como fatores impeditivos à consecução do desiderato pretendido pelo artigo em comento, a diminuta previsão orçamentária disponibilizada para o Fundo Nacional Antidrogas, mais especificamente, no que diz respeito à fonte de recursos vinculados à arrecadação, bem como a reduzida estrutura da SENAD, que não pode ser comparada à rede do Serviço Único de Saúde – SUS, para efeitos de aplicação, controle e fiscalização do emprego de tais recursos. Nesse sentido, este Gabinete vislumbra que o presente dispositivo deverá ser contemplado em diploma legal especialmente voltado para o assunto, devidamente consideradas as limitações e responsabilidades de todos os órgãos que integram o Sistema Nacional Antidrogas, bem como o Sistema Único de Saúde, em todos os níveis da Federação, uma vez que é legítima a preocupação do Legislador sobre a questão do tratamento do usuário, que se constitui primordialmente em ação de saúde pública, e esta um dever do Estado.”

4) O CAPÍTULO III – DOS CRIMES E DAS PENAS

Todo este capítulo foi vetado, continuando em vigor, então, os arts. 12 e seguintes da Lei nº. 6.368/76 que definem os delitos e as respectivas sanções penais. Para simples conhecimento, veja-se como estava ele grafado e as razões do veto:

“Art. 14. Importar, exportar, remeter, traficar ilicitamente, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, financiar, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar a consumo e oferecer, ainda que gratuitamente, produto, substância ou droga ilícita que cause dependência física ou psíquica, sem autorização do órgão competente ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena: reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, financia, vende, expõe à venda ou oferece, ainda que gratuitamente, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de produto, substância ou droga ilícita ou que cause dependência física ou psíquica, sem autorização do órgão competente ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas ao consumo direto ou à preparação de produtos, substâncias ou drogas, relacionadas como ilícitas pelo órgão competente do Ministério da Saúde;

III – fabrica, tem em depósito ou vende, sem autorização do órgão competente ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, medicamentos, solventes, inalantes, inebriantes ou produtos que os contenham, de uso não autorizado pelo órgão competente do Ministério da Saúde;

IV – utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para tráfico ou depósito de produto, substância ou droga ilícita.

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém a usar produto, substância ou droga ilícita, bem assim contribuir, efetiva e diretamente, para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico de produto, substância ou droga ilícita: Pena: reclusão, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Art. 15. Promover, fundar ou financiar grupo, organização ou associação de 3 (três) ou mais pessoas que, atuando em conjunto, pratiquem, reiteradamente ou não, algum dos crimes previstos nos arts. 14 a 18 desta Lei: Pena: reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos, e multa.

Art. 16. Utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, guardar e fornecer, ainda que gratuitamente, maquinismo, aparelho ou instrumento, ciente de que se destina a produção ou fabricação ilícita de produto, substância ou droga ilícita que cause dependência física ou psíquica: Pena: reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Art. 17. Prestar colaboração, direta ou indireta, ainda que como informante, ou apoiar grupo, organização ou associação responsável por crimes previstos nos arts. 14, 15 e 16 desta Lei: Pena: reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 18. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, do tráfico de produtos, substâncias ou drogas ilícitas: Pena: reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1o Influenciar, induzir ou instigar terceiro a receber ou ocultar, de boa–fé, bem ou valor proveniente de tráfico de produto, substância ou droga ilícita: Pena: reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

§ 2o Adquirir ou receber bem proveniente de tráfico ilícito de produto, substância ou droga ilícita, que, pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição da pessoa que o oferece, deva presumir ter sido obtido por meio ilícito: Pena: reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 19. Prescrever ou ministrar, culposamente, o médico, dentista, farmacêutico ou outro profissional da área de saúde, produto, substância ou droga ilícita que cause dependência física ou psíquica, em dose evidentemente superior à necessária, ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Penas e medidas aplicáveis: as previstas no art. 21.

Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

Art. 20. Adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, em pequena quantidade, a ser definida pelo perito, produto, substância ou droga ilícita que cause dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Penas e medidas aplicáveis: as previstas no art. 21.

§ 1o O agente do delito previsto nos arts. 19 e 20, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, será processado e julgado na forma do art. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995 – Lei dos Juizados Especiais, Parte Criminal.

§ 2o Nas mesmas penas e medidas aplicáveis aos crimes previstos neste artigo, e sob igual procedimento, incorre quem cede, eventualmente, sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, maior de 18 (dezoito) anos, produto, substância ou droga ilícita, para juntos a consumirem.

§ 3o É isento de pena o agente que, tendo cometido o delito previsto neste artigo, era, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão de dependência grave, comprovada por peritos.

§ 4o Quando o juiz absolver o agente, reconhecendo por força de perícia oficial, que ele, à época do delito previsto neste artigo, apresentava as condições prescritas no § 3o, determinará, ato contínuo, na própria sentença absolutória, o seu encaminhamento para o tratamento devido.

Art. 21. As medidas aplicáveis são as seguintes:

I – prestação de serviços à comunidade;

II – internação e tratamento para usuários e dependentes de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, em regime ambulatorial ou em estabelecimento hospitalar ou psiquiátrico;

III – comparecimento a programa de reeducação, curso ou atendimento psicológico;

IV – suspensão temporária da habilitação para conduzir qualquer espécie de veículo;

V – cassação de licença para dirigir veículos;

VI – cassação de licença para porte de arma;

VII – multa;

VIII – interdição judicial;

IX – suspensão da licença para exercer função ou profissão.

§ 1o Ao aplicar as medidas previstas neste artigo, cumulativamente ou não, o juiz considerará a natureza e gravidade do delito, a capacidade de autodeterminação do agente, a sua periculosidade e os fatores referidos no art. 25.

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a uso pessoal e formar sua convicção, no âmbito de sua competência, o juiz, ou a autoridade policial, considerará todas as circunstâncias e, se necessário, determinará a realização de exame de dependência toxicológica e outras perícias.

Art. 22. Dirigir veículo de espécie diversa das classificadas no art. 96 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 — Código de Trânsito Brasileiro —, após ter consumido produto, substância ou droga relacionados como ilícitos pelo órgão competente do Ministério da Saúde: Pena: apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva e multa, sem prejuízo de sanções específicas, aplicáveis em razão da natureza náutica ou aérea do veículo.

Art. 23. As penas previstas nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 são aumentadas de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se:

I – dada a natureza, a procedência ou a quantidade da substância, droga ilícita ou produto apreendidos, as circunstâncias do fato evidenciarem o envolvimento do agente com o tráfico ilícito organizado, nacional ou internacional;

II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública, ou se desempenhar missão de educação, guarda ou vigilância;

III – a prática visar atingir ou envolver pessoa menor de 18 (dezoito) anos, ou que tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminação;

IV – a infração tiver sido cometida nas dependências de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, em estabelecimento penal, militar ou policial, em transporte público, ou em locais onde alunos se dediquem à prática de atividades esportivas, educativas ou sociais, ou nas suas imediações;

V – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça ou emprego de arma;

VI – o agente obteve ou procura obter compensação econômica;

VII – o produto, a substância ou a droga ilícita forem distribuídos para mais de 3 (três) pessoas;

VIII – o agente portava mais de uma modalidade de produto, substância ou droga ilícita.

Art. 24. São inafiançáveis e insuscetíveis de graça os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 desta Lei.

§ 1o A prisão temporária requerida para os crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

§ 2o As penas aplicadas aos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 terão pelo menos a primeira terça parte cumprida integralmente em regime fechado.

Art. 25. Na fixação da pena, além do disposto no art. 59 do Código Penal, o juiz apreciará a gravidade do crime, a natureza e a quantidade dos produtos, das substâncias ou das drogas ilícitas apreendidos, o local ou as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta e os antecedentes do agente, podendo, justificadamente, reduzir a pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço).

Art. 26. O dependente ou usuário de produto, substância ou droga ilícita que, em razão da prática de qualquer infração penal, se encontrar em cumprimento de pena privativa de liberdade ou medida de segurança poderá ser submetido a tratamento em ambulatório interno do sistema penitenciário respectivo.

Parágrafo único. Enquanto não forem instalados os ambulatórios, o tratamento será realizado na rede pública de saúde.”

Estas foram as razões do veto:

“Em que pese a louvável intenção do legislador ao tentar conferir tratamento diferenciado ao consumidor de drogas, há vício de inconstitucionalidade no art. 21, que contamina a íntegra de vários outros artigos do capítulo em questão.

O art. 5o, XXXIX, da Constituição Federal e o art. 1o. do Código Penal dispõem que ´não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal´. Além disso, o art. 5o, XLVI, da Lei Maior, consagra o princípio da individualização da pena, atribuindo à Lei essa tarefa. Por fim, o art. 5o, XLVII, “b”, também da Constituição, determina a proibição de pena de caráter perpétuo.

O projeto, lamentavelmente, deixou de fixar normas precisas quanto a limites e condições das penas cominadas. Diferentemente do que ocorre nos casos de conversão de penas restritivas de liberdade em restritivas de direitos e vice-versa, o projeto não contém limites temporais expressos que atendam aos princípios constitucionais.

Em matéria tão sensível, não se deve presumir a prudência das instituições, pois a indeterminação da lei penal pode ser a porta pela qual se introduzem formas variadas e cruéis de criminalidade legalizada.

A inconstitucionalidade apontada contamina os artigos 19 e 20, na medida em que estes descrevem tipos penais cujas penas são as presentes no art. 21.

Quanto ao artigo 14 do projeto, o primeiro do capítulo em comento, o tipo em questão já é contemplado pelo art. 12 da Lei no 6.368/76, com a mesma cominação de pena. No projeto, todavia, dois verbos somaram-se aos verbos do tipo vigente: “financiar” e “traficar ilicitamente”. Conquanto representassem, em tese, avanços legislativos, contêm o risco inadmissível, ainda que remoto, de provocar profunda instabilidade no ordenamento jurídico.

Veicula-se tese no meio jurídico pela qual a redação proposta pelo projeto no art. 14 promoveria uma ´evasão de traficantes das prisões´. Explique-se. O verbo ´traficar´ acrescentado pelo projeto, e que não aparece na lei vigente, poderia concentrar sobre si, em caráter exclusivo, a aplicação da Lei no. 8.072, de 25 de julho de 1990 (Crimes Hediondos), que impõe o cumprimento integral em regime fechado da pena para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Em decorrência disso, apenados condenados por decisão judicial que contenha referência expressa a verbos como ´produzir´, ´ter em depósito´, por exemplo, não estariam submetidos à norma especial sobre o regime. Hediondo seria, por essa interpretação, apenas o verbo novo, o ´traficar´. Assim, por causa do princípio da irretroatividade da lei penal mais grave, todos indivíduos condenados e processados pelo tipo do art.12 da Lei no. 6.368/76, poderiam estar, automaticamente, descobertos pela Lei no. 8.072/90. Conquanto seja tese de duvidosa plausibilidade, divulgada ad terrorem, não é do interesse público que se corra risco algum a respeito do tema. Em vista disso, somado ao fato de que em vários artigos há remissão expressa ao art. 14, a permanência dos demais artigos do Capítulo III acarretaria difícil e temerária conjugação com os tipos previstos na Lei no. 6.368/76. Isso porque a interpretação extensiva e a analogia são proibidas em direito penal. Acrescente-se que, no caso do art. 18 do projeto, o tipo penal consta do art. 1o, I, da Lei no 9.613, de 3 de março de 1998 (lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores) que comina pena mais elevada, o que, em razão do interesse público, deve ser mantida. O tema conhecido por ´lavagem de dinheiro´ merece repressão diferenciada, pois é reconhecido como uma das bases do crime organizado, nacional e transnacional. Por último, os sensíveis avanços contidos no projeto, mas prejudicados por inconstitucionalidade reflexa, não cairão no esquecimento, vez que se estuda, para breve, o encaminhamento de proposta legislativa que tratará de forma adequada da matéria constante do presente capítulo.”

5) O CAPÍTULO IV – DO PROCEDIMENTO PENAL

5.1) Da aplicabilidade dos dispositivos:

Este capítulo, que efetivamente nos interessa, diz respeito à primeira fase do procedimento penal a ser adotado quando da prática dos delitos tipificados na Lei nº. 6.368/76. Ele engloba os arts. 27 a 34 da nova lei e diz respeito, repita-se, à primeira fase da persecutio criminis.

Adota-se o que a lei denominou de procedimento comum, segundo o qual “o procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.” (Grifo nosso).

Aqui, observa-se uma primeira dificuldade de interpretação causada exatamente pelo veto inteiro ao anterior Capítulo III, pois, na verdade, a lei não define nenhum crime; logo, poder-se-ia argumentar até que este procedimento é inaplicável, visto que, não havendo crime definido nesta lei, o respectivo e pretenso procedimento seria inaplicável, restando, então, incólume aquele procedimento estipulado na Lei nº. 6.368/76 .

Em que pese reconhecermos a atecnia resultante do veto, não vemos obstáculo jurídico em admitir a validade deste novo procedimento em relação aos delitos tipificados na Lei nº. 6.368/76, mesmo porque esta é a legislação que em nosso País tipifica delitos desta natureza. Por outro lado, ao estabelecer um novo procedimento, a lei nova, implicitamente, revogou a lei anterior nesta sua parte procedimental (art. 2º., § 1º., da Lei de Introdução ao Código Civil). Como escreveu Luiz Flávio Gomes, pelo fato de não existir “a menor dúvida sobre a quais crimes refere-se o art. 27 da Lei nº. 10.409/02 (é evidente, óbvio e ululante que esse dispositivo legal diz respeito aos crimes previstos na Lei nº. 6.368/76), segundo nosso ponto de vista, parece muito claro que o novo procedimento tem que ser observado em todos os seus termos, sob pena de nulidade total do processo (por inobservância do devido processo legal).” (11)

Não esqueçamos, ainda, que o art. 59 desta lei foi vetado, exatamente aquele que revogava a Lei nº. 6.368/76. Atentemos para as razões do veto a este art. 59: “Conquanto repleto de positivas inovações, o projeto, por razões já expostas, não logra êxito quanto à juridicidade de vários de seus artigos. Isso compromete a substituição plena da Lei que regula a matéria. Portanto, a cláusula que revoga a Lei no 6.368/76 não deve persistir, sob pena de abolição de diversos tipos penais, entre outros efeitos nocivos ao interesse público. Apesar disso, a futura norma legal apresenta importante avanço no combate ao crime. Os diversos vetos, se aceitos, obrigam que se aumente o prazo de entrada em vigor da lei, bem como da sua regulamentação. As ausências de que se rescinde o projeto poderão, todavia, ser reparadas posteriormente mediante iniciativa do Poder Executivo, que deverá levar em consideração todas as discussões já havidas no Congresso Nacional.”

Vale neste momento fazer uma ressalva que entendemos necessária e pertinente: a lei dos crimes hediondos havia acrescentado um parágrafo único ao art. 35 da Lei nº. 6.368/76, duplicando os prazos procedimentais quando se tratasse dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14. Pergunta-se: tal dispositivo continua em vigor com esta nova lei, isto é, no atual procedimento deve prevalecer este parágrafo único? A resposta é negativa, pois não somente toda a parte procedimental da antiga lei foi revogada implicitamente pela nova (incluindo o seu art. 35), como pelo fato de não ter havido qualquer referência neste sentido na lei que ora se comenta (o que poderia ter sido feito). Se não o foi, e sendo uma norma gravosa (principalmente para indiciados e réus presos), evidentemente que não é cabível qualquer outro entendimento.

5.2) Da prisão em flagrante e do inquérito policial:

Logo no início da seção única deste capítulo, foi vetado o caput do art. 28 que dispunha: “Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade policial, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, fará comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado.” Vetou-se porque “a Constituição exige, no art. 5o., LXII, que a prisão de qualquer pessoa seja imediatamente comunicada ao juiz competente. Por ser norma restritiva de direito não pode o legislador ordinário ampliar-lhe o âmbito de aplicação. Além disso, com a ressalva do art. 60, § 4o., IV da Constituição Federal, o veículo adequado para a alteração proposta seria projeto de emenda à Constituição.”

Estabelece a lei que para o efeito “da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da autoria e materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade do produto, da substância ou da droga ilícita, firmado por perito oficial ou, na falta desse, por pessoa idônea, escolhida, preferencialmente, entre as que tenham habilitação técnica.” O perito que subscrever este laudo “não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.” Observa-se que, diferentemente do que ocorre com a feitura do laudo definitivo, para este provisório laudo de constatação não é necessária a participação de dois peritos, como exige o art. 159 e seu § 1º., além de se dispensar o diploma de curso superior para o perito não oficial. Aliás, este parágrafo representa uma clara exceção ao disposto no art. 279, II do Código de Processo Penal, segundo o qual não pode ser perito quem “tiver opinado anteriormente sobre o objeto da perícia.” Aqui, mesmo aquele perito que assinou o primeiro laudo poderá também atestar o segundo e definitivo documento. Tais disposições constavam da lei anterior (art. 22, §§ 1º. e 2º.)

Continua a lei:

“O inquérito policial será concluído no prazo máximo de 15 (quinze) dias, se o indiciado estiver preso, e de 30 (trinta) dias, quando solto”, podendo tais prazos ser “duplicados pelo juiz, mediante pedido justificado da autoridade policial.” Observa-se que pelo Código de Processo Penal, a dilação de prazo para a conclusão do inquérito policial só está permitida quando o indiciado estiver solto (art. 10, § 3º.). Como se percebe, quanto ao indiciado preso aumentou-se o prazo para o término do inquérito policial, em relação àquele estabelecido genericamente no art. 10 do CPP e mesmo no estipulado anteriormente pelo art. 21 da lei antiga. É evidente que apenas quando demonstrada efetivamente a necessidade da dilação é que o Juiz, também fundamentadamente, deferirá o pedido feito pela autoridade policial. Estando preso o indiciado, esta duplicação do prazo deve ser feita com bastante cautela, a fim de que não se prolongue demasiado a conclusão da peça informativa.

Ao final do procedimento inquisitivo, a “autoridade policial relatará sumariamente as circunstâncias do fato e justificará as razões que a levaram à classificação do delito, com indicação da quantidade e natureza do produto, da substância ou da droga ilícita apreendidos, o local ou as condições em que se desenvolveu a ação criminosa e as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente.”

Excepcionalmente a lei determina que o relatório do inquérito policial indique, expressa e justificadamente, a qualificação jurídica do fato, evitando-se, assim, que arbitrariamente sejam indiciados meros usuários como traficantes, com todas as conseqüências daí decorrentes, como, por exemplo, a impossibilidade de prestar fiança ou mesmo de se livrar solto. Doravante, deverá o Delegado de Polícia explicitar em suas conclusões o que o levou ao indiciamento pelo art. 12 e não pelo art. 16, regra absolutamente inédita e inovadora em nosso sistema processual, pois, como diz Tourinho Filho, tradicionalmente “esse relatório não encerra, não deve nem pode encerrar qualquer juízo de valor.”

Continuemos a análise do texto:

“Findos os prazos previstos no art. 29, os autos do inquérito policial serão remetidos ao juízo competente, sem prejuízo da realização de diligências complementares destinadas a esclarecer o fato”, sendo que as “conclusões das diligências e os laudos serão juntados aos autos até o dia anterior ao designado para a audiência de instrução e julgamento.” Entendemos que se tratando de acusado preso, em nenhuma hipótese deve ser adiada a audiência de instrução e julgamento que deverá ser realizada na data marcada, ainda que não tenham sido concluídas aquelas diligências complementares, salvo se se conceder liberdade provisória ao réu. O acusado tem o direito a um julgamento rápido (nada obstante seguro (13)) e sem dilações indevidas (14). Se aquelas diligências complementares ainda não puderam ser concluídas, a culpa não é do acusado (se for é diferente) e sim do aparato estatal que não teve a suficiente competência para terminar as investigações oportuno tempore. Tratando-se, porém, de acusado que esteja respondendo ao processo em liberdade, aquela audiência pode ser adiada, requisitando-se com urgência o encaminhamento das diligências complementares.

Relembre-se que o laudo definitivo continua sendo imprescindível para subsidiar um decreto condenatório, sendo “francamente majoritária a jurisprudência que reputa imprescindível para a condenação nos arts. 12 e 16 da Lei nº. 6.368/76 o exame toxicológico definitivo, não o suprindo o laudo de constatação preliminar.” (TJSP – Rev. 28.417 – Rel. Álvaro Cury – RT 594/304 e RJTJSP 92/482).

Foram vetados também o caput e o § 1º. do art. 32 que tinham a seguinte redação:

“Antes de iniciada a ação penal, o representante do Ministério Público ou o defensor poderão requerer à autoridade judiciária competente o arquivamento do inquérito ou o seu sobrestamento, atendendo às circunstâncias do fato, à personalidade do indiciado, à insignificância de sua participação no crime, ou à condição de que o agente, ao tempo da ação, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão de dependência grave, comprovada por peritos.

“A solicitação, qualquer que seja a natureza ou a fase do processo, também poderá se basear em qualquer das condições previstas no art. 386 do Código de Processo Penal.”

Eis as razões alegadas:

“O Ministério Público é o titular privativo da ação penal pública, conforme disposto no art. 129, I, da Constituição. O juízo de conveniência a respeito da transformação de um inquérito ou de uma notitia criminis em ação penal é, repita-se, exclusivo do Ministério Público. Só ele está legitimado a pedir o arquivamento de inquérito policial. Por isso, mesmo quando o pedido feito pelo Ministério Público é indeferido em primeiro grau, a solução da controvérsia mantém-se sob a responsabilidade do mesmo órgão, dessa vez, contudo, do Procurador-Geral. É o que dispõe o art. 28 do Código de Processo Penal. A hipótese de facultar ao defensor o pedido de arquivamento implica, portanto, limitação ao exercício constitucional da ação penal pelo Ministério Público, pois, em caso de deferimento do pedido feito por advogado ao juiz, o Ministério Público ficaria impedido de exercer sua prerrogativa constitucional. Por outro lado, não há prejuízo para a defesa, pois continua ela dispondo do instrumento constitucional do habeas corpus. O §1o do art. 32, por indissociável do caput, resta prejudicado.”

5.3) O sobrestamento do inquérito policial, a redução da pena e o perdão judicial: a delação premiada :

Deste art. 32 restaram apenas os seus §§ 2o. e 3º. (sic), estabelecendo que “o sobrestamento do processo ou a redução da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministério Público e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existência de organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça.” Ademais, se “o oferecimento da denúncia tiver sido anterior à revelação, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga ilícita, o juiz, por proposta do representante do Ministério Público, ao proferir a sentença, poderá deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), justificando a sua decisão.”

Como se nota, são parágrafos sem caput, o que se revela estranho. São verdadeiras almas penadas… Como ensina Tourinho Filho, “sabe-se que o parágrafo guarda estreita relação com o artigo a que está atrelado.” (16) O que dirá o mestre…

Vejamos, então, o que se pode fazer para simplesmente não ignorarmos estes dispositivos legais ou torná-los inaplicáveis, até porque são, afinal de contas, disposições que podem vir a favorecer o réu. Como ensinava Carlos Maximiliano, respaldado na lição do francês Charles Brocher, “no Direito Criminal se não tolera a retificação efetuada pelo intérprete, quando prejudicial ao acusado; por outro lado, é de rigor fazê-la, quando aproveite ao réu.” (Grifo nosso) (17). A lição parece-nos válida no presente caso.

Pois bem. Temos, então, três disposições diferentes contidas nestes parágrafos sobreviventes a este naufrágio legislativo:

1) O sobrestamento do inquérito policial;

2) O perdão judicial;

3) A redução da pena.

Ressalve-se a utilização pela lei brasileira, mais uma vez, de expressões como “organização”, “organização criminosa” e “grupo” sem que se saiba “juridicamente o que é isso no Brasil!”, como bem adverte (e desde há muito) Luiz Flávio Gomes.

Há quem entenda inaplicáveis estes dois parágrafos, exatamente pela falta do caput do art. 32, tornando-os “dispositivos legais juridicamente inócuos ou ineficazes”, devendo aplicar-se a respeito os arts. 13 e 14 da Lei nº. 9.807/99 (Lei de Proteção às Testemunhas) (19). Preferimos a corrente que sustenta a aplicabilidade dos dois parágrafos, apesar da evidente balbúrdia legislativa ocasionada pelo veto parcial ao art. 32, mesmo porque as disposições da Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas são menos amplas do que estes dois parágrafos. O perdão judicial, por exemplo, só é cabível para o colaborador primário e não há a previsão de sobrestamento do inquérito policial.

Apesar do § 2º. referir-se a processo, evidentemente não se trata de sobrestamento da ação penal, por dois motivos: primeiro porque este parágrafo encontra-se indiscutivelmente no capítulo atinente à disciplina do inquérito policial e segundo porque o próprio parágrafo refere-se a indiciado. Ademais, o caput vetado iniciava-se com a ressalva “antes de iniciada a ação penal”. Logo, este sobrestamento diz respeito, tão-somente, à primeira fase da persecutio criminis, permanecendo íntegra a regra da indisponibilidade da ação penal (arts. 42 e 576 do CPP), com a mitigação operada pelos arts. 79 e 89 da Lei n. 9.099/95 (suspensão condicional do processo) (20). Em reforço a esta tese, veja-se a lição de Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonçalves, segundo a qual este capítulo IV “trata, em sua quase totalidade, do inquérito policial e de medidas investigatórias específicas, deixando para o capítulo V (instrução criminal) a incumbência de regulamentar, em todos os aspectos, o novo rito judicial em relação ao tráfico de entorpecentes.” (21)

Segundo o entendimento de Eduardo Araújo da Silva “o emprego do vocábulo ´processo´ pelo legislador foi equivocado, pois o dispositivo trata da colaboração na fase pré-processual. O correto seria o emprego da expressão ´sobrestamento do inquérito ou da investigação´, pois a colaboração na fase processual está disciplinada no § 3º. do mesmo dispositivo.” (idem).

A lei olvidou-se de estabelecer o prazo para o sobrestamento do inquérito policial. Podemos, então, por aplicação analógica (art. 3º., CPP), utilizar-nos do art. 89, caput da Lei nº. 9.099/95 (suspensão condicional do processo). Neste caso, por absoluta falta de previsão legal, não será possível, como determina o art. 89, § 6º., a suspensão do curso do prazo prescricional, pois, como se sabe, a prescrição é um instituto de Direito Penal, logo impossível a analogia in malam partem.

Nas três hipóteses acima indicadas o acordo é feito com o Ministério Público que, na primeira hipótese (sobrestamento), agirá autonomamente, sem necessidade de se dirigir ao Juiz de Direito para requerer a homologação do acordo. Esta atividade lhe é privativa, mesmo porque, privativo também é o exercício da ação penal pública.

Já o perdão judicial e a redução da pena serão requeridos pelo Promotor de Justiça ao Juiz do processo. O perdão judicial e a redução da pena são obrigatórias, configurando-se direitos subjetivos do acusado (23), acaso estejam presentes, efetivamente, os pressupostos previstos no referido parágrafo, ou seja, se com a revelação da existência da organização criminosa permitiu-se “a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça.” A redução será feita dentro dos parâmetros estabelecidos pelo próprio parágrafo.

Para Eduardo Araújo da Silva (ob. cit.), a redução da pena acordada entre o indiciado e o Ministério Público deve constar expressamente na denúncia, tratando-se de uma nova causa obrigatória de diminuição da pena. Caso, porém, a colaboração se efetive após o oferecimento da peça acusatória, o pedido de redução, e mesmo o de perdão judicial, devem ser feitos no momento dos debates orais.

5.4) Dos meios investigatórios e de prova:

Os arts. 33 e 34 especificam e permitem alguns procedimentos investigatórios até então desconhecidos do nosso sistema, além daqueles já indicados na chamada lei do crime organizado (com a alteração feita pela Lei nº. 10.217/01). Assim, permite-se que “em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, (…) além dos previstos na Lei no. 9.034, de 3 de maio de 1995, mediante autorização judicial, e ouvido o representante do Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

I – infiltração de policiais em quadrilhas, grupos, organizações ou bandos, com o objetivo de colher informações sobre operações ilícitas desenvolvidas no âmbito dessas associações; este procedimento é amplamente usado, e desde há muito, nos Estados Unidos. É o também chamado agente encoberto, que pode ser conceituado como um “funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su preparación e informar sobre dichas circunstancias para así proceder a su descubrimiento, e algunos casos se encuentra autorizado también a participar de la actividad ilícita.” (24) Ocorre que, como bem anotou Isaac Sabbá Guimarães, “não há previsão expressa sobre a conduta a ser seguida pelo agente infiltrado, especificamente sobre atos que eventualmente possam configurar crimes, fato este que inapelavelmente terá de ser tratado pela doutrina e jurisprudência dos tribunais, pois, em inúmeras situações a infiltração levará a alguma conduta criminosa que não poderá ser recusada sob pena de malograr as investigações.” Cremos, sob este aspecto e a depender, evidentemente, de cada caso concreto, que, nada obstante a conduta típica, estaríamos diante de um estrito cumprimento do dever legal se o ato praticado fosse “rigorosamente necessário (26)”, a excluir a ilicitude.

II – a não-atuação policial sobre os portadores de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que entrem no território brasileiro, dele saiam ou nele transitem, com a finalidade de, em colaboração ou não com outros países, identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.” Nesta hipótese, “a autorização será concedida, desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores” e “as autoridades competentes dos países de origem ou de trânsito ofereçam garantia contra a fuga dos suspeitos ou de extravio dos produtos, substâncias ou drogas ilícitas transportadas.” Trata-se, aqui, de mais uma hipótese de flagrante diferido ou protelado, cuja previsão legal já havia na Lei do Crime Organizado, como mostraremos adiante. Em suma, evita-se a prisão em flagrante no momento da prática do delito, a fim de que em um momento posterior, possa ser efetuada com maior eficácia a prisão de todos os participantes da quadrilha ou bando, bem como se permita a apreensão da droga em maior quantidade.

Em seguida, o art. 34 estabelece que “para a persecução criminal e a adoção dos procedimentos investigatórios previstos no art. 33, o Ministério Público e a autoridade policial poderão requerer à autoridade judicial, havendo indícios suficientes da prática criminosa:

I – o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, patrimoniais e financeiras;

II – a colocação, sob vigilância, por período determinado, de contas bancárias;

III – o acesso, por período determinado, aos sistemas informatizados das instituições financeiras; aqui, como explica Isaac Sabbá Guimarães, “a lei não se contenta com a mera informação que pode um estabelecimento da rede bancária fornecer: admite a intervenção das investigações policiais diretamente nos sistemas informatizados.” (27)

IV – a interceptação e a gravação das comunicações telefônicas, por período determinado, observado o disposto na legislação pertinente e no Capítulo II da Lei no 9.034, de 1995.”

Atente-se que em todas as hipóteses exige-se expressamente a autorização judicial, sem a qual, portanto, torna-se ilícita a prova colhida (28).

Note-se que estes dois últimos artigos fazem referência expressa à Lei nº. 9.034/95 (alterada pela Lei nº. 10.217/01), que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Esta lei procurou definir e regular os meios de prova e os procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou “organizações” ou “associações” criminosas de qualquer tipo.

Por ela, permite-se, em qualquer fase da persecução criminal (tanto no inquérito policial, quanto na instrução criminal, em Juízo), sem prejuízo dos meios de prova já previstos na legislação processual brasileira, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

1) A ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações. Permite-se, por exemplo, que não se prenda os agentes desde logo, ainda que em estado de flagrância, quando há possibilidade de que o diferimento da medida possa ensejar uma situação ainda melhor do ponto de vista repressivo. Exemplo: a Polícia monitora um porto à espera da chegada de um grande carregamento de cocaína, quando, em determinado momento, atraca um pequeno bote com dois dos integrantes da quadrilha ou bando (já conhecidos) portando um saco plástico transparente contendo um pó branco, a indicar ser cocaína. Pois bem: os agentes policiais, ao invés de efetuarem a prisão em flagrante, pois há um crime visto, procrastinam o ato, esperando que a “grande carga” seja desembarcada em um navio que se sabe virá dentro em breve. É o chamado flagrante diferido.

2) O acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. Nesta hipótese, ocorrendo a possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. Ainda neste caso, para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. Permite a lei que o juiz, pessoalmente, lavre auto

1 – INTRODUÇÃO

Este trabalho aborda a matéria sobre a tutela antecipada a qual denomina-se como sendo o deferimento provisório do pedido inicial, no todo ou em parte, com força de execução , se necessário (art. 273 do CPC).

Também nessa introdução vale salientar que a tutela antecipada tem semelhança com a medida cautelar no decorrer deste trabalho estaremos explorando melhor a questão.

Segundo LUIZ GUILHERME MARINONI “muitas vezes a pendência do processo pode ser mais incômoda do que uma sentença desfavorável, pois o estado de ansiedade que a falta de definição provoca pode ser mais difícil de ser administrado, para algumas pessoas, do que os efeitos de uma decisão contrária. (…) outro escopo social da jurisdição é o da educação para o exercício dos direitos. Muitas pessoas deixam de exercer seus direitos por não acreditarem na ‘Justiça’.”[1]

Efetivamante, a morosidade na entrega da prestação jurisdicional pode acabar por frustá-la , confirmando a célebre citação de Calamandrei e Rui Barbosa (“Justiça tardia é injustiça manifesta”).

Os princípios fundamentais que comandam o processo, como a garantia do contraditório, e as manobras legais sob a forma de exceções processuais dilatórias, além dos recursos em face do duplo grau de jurisdição, ensejam processos cuja duração é demasiado prolongada, não raro arrastando-se durante anos.

É justamente para tentar evitar essa eternização dos processos, que o direito processual estabelece uma série de medidas de urgência, dentre as quais a antecipação da tutela e as medidas cautelares, aptas a assegurar uma proteção provisória da ordem jurídica violada, até que venha a ocorrer o provimento jurisdicional final, solucionador do conflito de interesses.

O presente trabalho , sem qualquer pretensão de apresentar um estudo aprofundado da doutrina da tutela antecipatória, tem por objetivo apenas responder a algumas reflexões bastante sucintas sobre o tema, com especial ênfase para as distinções verificadas frente às ações cautelares bem como para algumas restrições à sua concessão, estabelecidas na legislação extravagante, hipóteses que vêm suscitando interpretações divergentes na jurisprudência.

2 – ANTECEDENTES HISTÓRICOS DA TUTELA ANTECIPADA NO DIREITO BRASILEIRO

Na idade média, como se sabe, os conflitos de interesses eram solucionados pelos próprios litigantes, por meio da chamada autotutela. Era a época da vindita privada, onde o Estado não intervinha nos litígios, predominando a “lei do mais forte”

Posteriormente o Estado assume o Poder Jurisdicional, passando as lides a serem solucionadas mediante o processo.

Entretanto, como o Poder Judiciário, sempre se viu sufocado por uma enormidade de litígios que se multiplicam a cada dia, tornando-o lento e insatisfatório, foram surgindo novas fórmulas desburocratizantes do instrumento processual, tais como a criação de ritos mais simples, o surgimento das medidas cautelares e a antecipação de julgamentos, como nos casos de julgamento antecipado da lide e tutela antecipatória .

Esses julgamentos antecipados não constituem, na realidade, novidades no ordenamento jurídico. Já no direito romano, existiam institutos semelhantes, a exemplo dos interdicta, onde ao pretor era facultado. em determinados casos, antecipar a execução ou mesmo o provimento requestado no próprio processo cognitivo, independente de processo autônomo, superando , com isso, a separação entre conhecimento e execução. É aí que encontramos os antecedentes mais remotos das tutelas antecipadas.

Vê-se, portanto, que a busca por soluções e inovações, objetivando dar maior agilidade e praticidade à prestação jurisdicional, não é apanágio do legislador pátrio , nem muito menos reflexo dos dias atuais. Constitui, na verdade, anseio remoto de toda a comunidade jurídica universal, em todos os tempos, na busca incessante de aperfeiçoar o ordenamento jurídico.

Sugerida pela primeira vez , no sistema judicial brasileiro, pelo eminente Prof. Ovídio Baptista da Silva, ainda no ano de 1983, a tutela antecipatória começou a tomar forma, efetivamente , quando da elaboração do anteprojeto da Comissão Revisora de 1985, composta por eminentes juristas, entre eles Calmon de Passos, Sérgio Bermudes, Kazuo Watanabe, Luiz Antônio de Andrade e Joaquim Correia Carvalho Jr.

Entretanto, o instituto só veio a ser criado dez anos mais tarde , com a Lei nº 8.952,de 13 de Dezembro de 1994, que reformulou o artigo 273, do CPC, dando à sua redação novos contornos que explicitaram a possibilidade de o juiz antecipar os efeitos da tutela perseguida e ditar o direito de forma preliminar, satisfazendo o demandante, e garantindo a eficácia da solução da relação jurídica controvertida. Estava instituída, então, no Diploma Processual Civil Pátrio, a antecipação da tutela.

A inovação ora em análise , como se demonstrará logo mais adiante, não veio extinguir o processo cautelar, nem com ele se confunde. Do contrário, vem complementar o elenco das chamadas “tutelas de urgência “, destinadas a situações que não possam aguardar o término do processo principal para obviar ou reparar eventual lesão de direito, consagrando dessa forma o chamado poder geral de cautela do juiz ,.

3 – CONCEITO E HIPÓTESES DE CABIMENTO

A antecipação da tutela , logo que introduzida no ordenamento jurídico positivo, provocou as mais complexas elucubrações da doutrina, dando origem a diversos conceitos . A conceituação mais simples do instituto é o de ser a tutela antecipada, decisão interlocutória, de caráter mandamental, que adianta ao postulante da antecipação, total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mérito, quer em primeira instância quer em sede de apelação. (Veremos mais adiante que não há limite temporal para o pedido de tutela antecipada , que pode ser requerida até mesmo em grau de recurso).

Possuem legitimidade para requerer a tutela antecipatória o autor, o Ministério Público, o réu reconvinte, demais eventuais intervenientes no processo e, nas chamadas ações dúplices, ambas as partes litigantes.

Como já afirmamos em tópico anterior, a antecipação da tutela pode ser requerida a qualquer tempo e em qualquer fase em que o processo se encontre, inclusive inaudita altera parte. Isso porque o legislador não estabeleceu prazo preclusivo para pedido, razão pela qual pode ser postulado e deferido até mesmo em sede de recurso. Importante ressaltar que a concessão inaudita altera parte não representa violação ao princípio do contraditório, mas sim uma breve postergação do mesmo, sendo ainda garantida a possibilidade de reversão da concessão.

Alguns doutrinadores, a exemplo de Calmon de Passos, sustentam que o prazo do requerimento da tutela antecipada não pode ficar ao arbítrio das partes, devendo-se, por analogia , aplicar-lhe o prazo preclusivo de 10 (dez) dias, da data da ciência do fato, previsto no art. 325 do CPC . A posição restritiva, no entanto, não é majoritária, mesmo porque em se tratando de restrição ao exercício de direito , ainda que processual, haveria necessidade de dispositivo expresso.

A antecipação da tutela é cabível no processo de conhecimento , qualquer que seja o tipo de ação ou o rito procedimental adotado, inclusive na jurisdição trabalhista. Não é cabível nas ações de execução , conforme bem salienta Ernane Fidélis dos Santos , uma vez que “tais ações não possuem decisões ou fases que possam impor reconhecimento antecipado de procedência da pretensão, o que já deverá ter ocorrido em ação cognitiva ou por força de título executivo extrajudicial . [2]

Questão que já foi bastante debatida diz respeito ao cabimento ou não de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, em face do duplo grau obrigatório exigido pelo art. 475 do CPC, e da previsão para pagamento de precatórios estabelecida no art. 100 da Constituição. Atualmente já foi superada toda e qualquer controvérsia sobre o tema, sendo perfeitamente possível a sua concessão contra a Fazenda Pública , sempre que o pedido consista em obrigação de fazer ou não fazer. Não é cabível nas ações que tenham por objeto a obrigação de pagar, já que a Constituição Federal (art. 100) determina que os débitos judiciais das entidades estatais (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Autarquias ou Fundações Públicas) só podem ser liquidados em decorrência de sentença, e a antecipação da tutela., como já foi dito, é . decisão interlocutória.

4 – PRESSUPOSTOS PARA A SUA CONCESSÃO

Estabelece o artigo 273 do CPC um conjunto de requisitos e pressupostos que o juiz deve observar para antecipar a decisão, o que demonstra não estar a concessão da tutela antecipada ao exclusivo alvedrio do magistrado.

Os pressupostos para a concessão do pedido, expressos no artigo 273 do CPC, em sua redação atual , são os seguintes:

Art. 273: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. § 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. § 2º. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3º. A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do artigo 588. § 4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5º. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.” (Redação dada ao artigo pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994 .)

Pela leitura do dispositivo acima, vê-se que a concessão da antecipação da tutela pressupõe, inicialmente, a presença de dois elementos preponderantes, quais sejam a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação.

Segundo Carreira Alvim, ” prova inequívoca deve ser considerada aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou, cuja autenticidade ou veracidade seja provável” . [3]

Ou seja, prova inequívoca é aquela que, por si só, permite se tomar como verdadeiros e certos os fatos aludidos, no momento de sua análise.

Já a verossimilhança, diz o dicionarista Plácido e Silva, é “plausibilidade, a probabilidade de ser. A verossimilhança resulta das circunstâncias que apontam certo fato, ou certa coisa, como possível ou como real, mesmo que não se tenham deles provas diretas. No entanto, conforme é assente na jurisprudência, sendo a verossimilhança uma questão de fato, não se pode sobre ela estabelecer regras doutrinárias. Deve, portanto, ser deixada ao prudente arbítrio do juiz que a resolverá segundo as circunstâncias que cercam cada caso, diante do exame das relações existentes entre as provas feitas e os fatos que se pretendem provar” [4]

Verossimilhança é o juízo de convencimento a ser feito em torno de todo dos fatos alegados pela parte que pretende a antecipação de tutela . É mais do que o fumus boni iuris, necessário à concessão das medidas cautelares. Não bastando a simples fumaça, exigindo-se uma forte probabilidade de legitimidade e juridicidade dos fatos narrados.

Esses dois requisitos iniciais, ou seja o da prova inequívoca e o da verossimilhança além de bastante vagos, são contraditórios, como bem observa o mestre CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, dizendo: “A dar passo ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor. Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no art. 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança”.[5]

Além da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação , a lei exige ainda, alternativamente, uma das duas hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo 273.

Segundo o inciso I do art. 273, para que a tutela seja concedida é preciso que haja “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” . É exatamente, sem tirar nem por, o chamado periculum in mora, também exigido nas medidas cautelares. Observa, no entanto, Ernane Fidélis, que o “o prejuízo referido na lei não se confunde com o incômodo e a inconveniência decorrentes da marcha normal do processo, mas de situação anômala, particularíssima, relacionada com a parte especificamente” . [6]

Já o inciso II do art. 273 impõe requisito bem mais difícil de ser comprovado, qual seja “o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”. Isto porque o direito de defesa só pode ser exercido e reconhecido como garantia constitucional quando exercido de forma razoável e de forma a não retardar, indevidamente, a realização do direito do autor.

É curial que a ocorrência dessa hipótese pressupõe que o requerimento de tutela, necessariamente, seja feito após a contestação.

Além desses requisitos, o § 2º do artigo 273 considera primordial que a antecipação da tutela outorgada não seja, de forma alguma, irreversível, estabelecendo que o juiz não concederá a tutela antecipatória quando existir perigo de irreversibilidade do provimento.

Importante ressaltar aqui que o provimento em si, nunca será irreversível, uma vez que provisório, podendo a qualquer tempo ser revogado, mas sim seus efeitos, que são as conseqüências de fato da implementação da medida.

A respeito dessa característica de provisoriedade da antecipação, CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA diz que, não havendo cognição exauriente, não pode a tutela consistir em satisfação do direito em sua plena realização prática, acrescentando que: “Também não se há de emprestar ao provimento concessivo da antecipação do efeito executivo ou mandamental (com cognição incompleta) a qualidade de verdadeira sentença, porque, se assim fosse, o direito do demandado sofreria um brutal atropelo.”[7]

REIS FRIEDE manifesta grande preocupação quanto à observância da reversibilidade, ao afirmar que “tanto a tutela cautelar como a tutela cognitiva antecipada, segundo os preceitos normativos aplicáveis às respectivas espécies, não podem suportar os riscos derivados da irreversibilidade de seus efeitos.”[8]

O artigo 273 prevê, ainda, em seu § 3º, que a execução da tutela antecipada atenderá ao previsto no artigo 588, II e III, que dispõe sobre a execução provisória.

Um aspecto que até desmereceria qualquer realce dada à sua obviedade é a necessidade da fundamentação da decisão , já assegurada constitucionalmente. Entretanto o legislador achou por bem determinar, no § 1º do art. 273 que “o juiz indicará , de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento.”, devendo fazê-lo também no caso de revogação ou modificação de sua decisão, conforme reza o § 4º.

Finalmente, é importante observarmos que o termo “poderá”, previsto no caput do art. 273, não traduz liberalidade ou discricionariedade do juiz, mas um dever do julgador, sendo-lhe obrigatório determinar a antecipação da tutela , uma vez preenchidos os requisitos exigidos.Por outro lado não pode o Juiz conceder a tutela ex officio, vez que a lei exige o requerimento da parte.

5 – ELEMENTOS DIFERENCIADORES ENTRE TUTELA ANTECIPADA, MEDIDA CAUTELAR E JULGAMENTO ANTECIPADO A LIDE

5.1. TUTELA ANTECIPADA E MEDIDA CAUTELAR

O Juiz Federal Reis Friede, já citado anteriormente, em excelente trabalho publicado na internet, faz uma comparação entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, mostrando a distinção entre os dois institutos, cujos conceitos, segundo o autor ” são freqüentemente confundidos por diversos autores e profissionais do Direito.”

Diz Reis Friede “que, na medida cautelar, basta a existência do fumus boni juris e do periculum in mora para que ela se concretize. Já na tutela antecipada, exige-se que haja prova inequívoca da verossimilhança da alegação, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou que fique caracterizada a resistência da parte diversa, conforme reza o art. 273 do Código de Processo’Civil. Ressalta, ainda, como diferença básica, o fato de ” na tutela antecipada haver o adiantamento da prestação jurisdicional, incidente sobre o próprio direito reclamado, enquanto que no procedimento cautelar não se antecipa a prestação jurisdicional buscada na lide principal. ” [09] Complementando, observa o mestre Cândido Rangel Dinamarco que “a técnica engendrada pelo novo art. 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao processo pedir determinada solução para situação que descreve, precisamente, aquela solução que ele veio ao processo pedir. Não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito ou que se assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-lhe-á o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. [10]

A jurisprudência nacional vem se firmando no sentido de estabelecer a correta distinção entre os institutos, a se ver pelos seguintes precedentes:

Tutela antecipada não se confunde com medida liminar cautelar, eis que nesta a providência se destina a assegurar a eficácia prática da decisão judicial posterior, enquanto que naquela existe o adiantamento do próprio pedido da ação. (Ac. un. da 5a Câm. do TJ/RJ de 10/12/1996, no Ag. 4.266/96, rel. Des. Miguel Pachá; RDTJRJ 32/240).

Não se confundem medida cautelar e tutela antecipada. Na primeira bastam fumaça de bom direito e perigo de dano. Na segunda, exige-se que a tutela corresponda ao dispositivo da sentença; haja prova inequívoca, capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Tudo isso mediante cognição provisória, com audiência do demandado, que só pode ser dispensada em casos excepcionais. (Ac. un. da 3a Câm. do TJ/SC de 17/09/96, no Ag. 96.001.452-7, rel. Des. Amaral e Silva; Adcoas, 30/04/1997, n. 8.153.739).

O limite objetivo da tutela é a coincidência em extensão com a prestação definitiva ou a procedência da inicial caracterizada pela provisoriedade e não se confunde com o provimento cautelar. A semelhança formal que a antecipação de tutela inegavelmente mantém com a pretensão cautelar, da qual efetivamente se distingue não só em razão da vida efêmera desta última mas, principalmente, em razão do próprio exame do direito afirmado que a primeira comporta, embora resguardada pela provisoriedade, não enseja deferimento alternativo. (Ac. un. da 9a Câm. do 2o TACiv/SP de 10/04/96, no Ag. 456.382-00/8, rel. Juiz Francisco Casconi; RT 729/246; Adcoas, ago./96, n. 8.151.009).

Em suma, a antecipação da tutela , muito embora se aproxime em determinados pontos da medida cautelar , por serem ambas tutelas de urgência, com aquela não se confunde. A cautelar tem natureza instrumental, ou seja, visa a garantir o resultado prático do processo de conhecimento ou de execução ,preservando e impedindo o perecimento de determinado bem ou direito. Já a tutela antecipada, tem por objetivo adiantar os efeitos do próprio provimento jurisdicional pleiteado, propiciando sua imediata execução.

5.2. TUTELA ANTECIPADA E JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE

A tutela antecipada também não se confunde com o julgamento antecipado da lide, de que trata o artigo 330 do Código de Processo Civil.

Começa que no julgamento antecipado da lide o juiz profere sentença, põe termo ao processo, proferindo uma sentença de mérito, impugnável por apelação e sujeita à coisa julgada material, enquanto que na antecipação de tutela, por se tratar de decisão interlocutória, ainda provisória e, a qualquer momento, passível de modificação ou revogação., por isso não se submetendo à coisa julgada material., o recurso cabível é o de agravo de instrumento.

Não se pode, portanto, confundir a antecipação da tutela com a própria prestação jurisdicional. Nesse particular, as lições de JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS são bastante claras: “Sempre procurei distinguir a prestação da atividade jurisdicional da tutela jurídica. São coisas distintas. A primeira, um dever-poder a que o Estado está obrigado constitucionalmente e que corresponde à prestação devida, em face do exercício, pelo sujeito, do seu direito de ação (direito de obter, do Estado-juiz, um pronunciamento em face da postulação que lhe é formulada); a segunda, o deferimento de certo bem da vida, reclamado como próprio ou como devido ao que exercitou o seu direito de ação. A atividade jurisdicional do Estado deve ser prestada a todos que a reclamem. Já a tutela jurídica diz respeito a um bem da vida que transcende o processo o qual, mediante o processo, se pretende obter. A tutela jurisdicional, portanto, não ocorre, necessariamente, em todo processo.”[11]

6 – RESTRIÇÕES INCONSTITUCIONAIS À CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

As principais restrições à concessão da tutela antecipada estão expressas na Leis nº 9494/97, que manda aplicar ao instituto as limitações já previstas para as medidas liminares , consubstanciadas nas leis nºs 4.348/64, 5.021/66 e 8.437/92 esta última com a redação alterada pela Medida Provisória nº 2.102-29, de 27 de março de 2001, a saber :

Lei 9.494, de 10.9.97 – Disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, altera a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, e dá outras providências: “Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992″.

Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964: ei n. 4.348, de 26 de junho de 1964: Estabelece normas processuais relativas a mandado de segurança: ‘ Art. 5º Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens. Parágrafo único. Os mandados de segurança a que se refere este artigo serão executados depois de transitada em julgado a respectiva sentença”

Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966 -Dispõe sobre o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público civil. Art. 1º (….) § 4º Não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias.

Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992 – Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências. Art. 1º Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.§ 1º Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal (…).§ 3º Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação. (…)§ 5o Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários.” (redação do parágrafo dada pela MP no 2.102-29, de 27 de março de 2001)

O inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal de 1988 estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Segundo o Prof. Arruda Alvim,: “Isto quer dizer que nenhuma lesão ou mera ameaça da lesão de direito individual ou não, pode ser por lei infraconstitucional subtraída do conhecimento do Poder Judiciário” [12]. Ou como diz Celso Ribeiro Bastos, ” lei alguma poderá auto exluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade, nem poderá dizer que ela seja ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação” [13]

Em razão desse dispositivo vem a doutrina e a jurisprudência indagando se poderia a lei vedar a concessão da tutela antecipada em determinadas hipóteses. Entendemos que não.

Ensina o mestre Cretella Jr. que ,.”o texto de lei ordinária que declarar a exclusão é eivado de inconstitucionalidade” [14]

O Ministro do STJ José Augusto Delgado, em trabalho intitulado “A tutela do processo na Constituição de 1988 – Princípios essenciais”, citado pelo Juiz Federal Francisco Barros Dias, defende “o impedimento do Legislativo suprimir ou restringir da apreciação judicial qualquer conflito, reafirmando, de modo solene, que a unidade da função jurisdicional deve ser preservada” [15]

Os que defendem o contrário, afirmam que a possibilidade de se conceder a tutela antecipada não está expressa, e sequer implícita, na garantia que a Constituição outorga aos cidadãos. O deferimento de tutela antecipada , sobretudo quando inaudita altera parte, é medida de exceção, porque de certa forma desvirtua o fundamental princípio do contraditório. Por esse motivo poderia a lei ordinária livremente dispor sobre a proibição de se conceder tutela antecipada em determinadas hipóteses.

Ocorre, todavia, que em certas hipóteses concretas, as tutelas de urgência, aí incluída a tutela antecipada, passam a configurar uma das únicas formas de resguardo do direito. E nesse caso, a tutela tem que ser concedida, ainda que haja restrição legal.

Tolher ou limitar a concessão da tutela em hipóteses tais, importa em atingir, em maior ou em menor grau, direitos individuais, solenemente assegurados na Constituição. Macula a integralidade do respeito à garantia constitucional de eficácia da decisão jurisdicional conferidora da segurança jurídica a quem dela se veja carente. É certo que o exercício de direito constitucionalmente assegurado, qualquer que ele seja, pode ser condicionado legalmente em seu exercício, quanto à forma procedimento etc., como, por exemplo, a exigência de prestação de caução, desde que esta formatura legal não implique comprometimento da própria existência do direito

É importante relembrar o que já foi dito em tópicos anteriores: o provimento antecipado não é uma liberalidade da Justiça. É direito do cidadão, que não pode ser negado quando presentes os seus pressupostos, como também não deve ser concedido quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade.

Quando a lei ordinária determina a proibição na concessão de tutela antecipada, em realidade está tolhendo a liberdade do juiz em apreciar e avaliar a existência de suas hipóteses de cabimento. Tanto que, a se dar guarida a tais diplomas legais, ter-se-à a situação em que o juiz, ainda que reconheça presentes os requisitos legais, não poderá conceder a tutela simplesmente porque a lei veda. E isso é totalmente desarrazoado.

Marinoni, criticando a decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade 223-6-DF, STF, de 05.04.90, anota que é por demais evidente que determinadas pretensões somente se compatibilizaram com tutelas de urgência. E as liminares e as ações urgentes, para estes casos, são os instrumentos que concretizam o direito à adequada tutela jurisdicional. A restrição do uso da liminar, portanto, significa lesão evidente ao princípio da inafastabilidade. Do contrário, teremos que raciocinar com um dado absurdo, ou seja com a possibilidade de se estabelecer (através de lei), de forma absoluta a inexistência de necessidade de tutela urgente para determinados casos, o que significaria, ainda, subtrair da valoração do juiz, e transplantar para o domínio da norma, a própria aferição da existência do periculum in mora. [16]

7 – CONCLUSÕES

Como dito no início deste trabalho, não se procurou aqui mostrar um estudo aprofundado da doutrina da tutela antecipada , mas tão somente apresentar algumas reflexões bastante sucintas sobre o instituto.

Entre os aspectos abordados a merecer especial destaque a título de conclusão, devem ser ressaltados os seguintes:

A idéia de inclusão da tutela antecipatória no sistema judicial brasileiro é do Prof. Ovídio Baptista da Silva, ainda no ano de 1983.. O instituto começou a tomar forma, efetivamente , quando da elaboração do anteprojeto da Comissão Revisora de 1985, vindo a ser criado dez anos mais tarde , com a Lei nº 8.952,de 13 de Dezembro de 1994, que reformulou o artigo 273, do CPC.

A tutela antecipada é decisão interlocutória, de caráter mandamental, que adianta ao postulante da antecipação, total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mérito, quer em primeira instância quer em sede de apelação.

A antecipação da tutela só é cabível no processo de conhecimento , independentemente do tipo de ação ou o rito procedimental adotado, inclusive na jurisdição trabalhista. Não é cabível no processo de execução nem no processo cautelar.

É possível a concessão da tutela contra a Fazenda Pública , sempre que o pedido consista em obrigação de fazer ou não fazer. Não é cabível nas ações que tenham por objeto a obrigação de pagar, em face do art. 100 da Constituição Federal

O artigo 273 do CPC estabelece quais os requisitos e pressupostos que o juiz deve observar para antecipar a decisão, o que demonstra não estar a concessão da tutela antecipada ao exclusivo alvedrio do magistrado.

O termo “poderá”, previsto no caput do art. 273, não traduz liberalidade ou discricionariedade do juiz, mas um dever do julgador, sendo-lhe obrigatório determinar a antecipação da tutela , uma vez preenchidos os requisitos exigidos. Por outro lado não pode o Juiz conceder a tutela ex officio, vez que a lei exige o requerimento da parte.

A tutela antecipada não se confunde com medida liminar cautelar. Nesta a providência se destina a assegurar a eficácia prática da decisão judicial posterior, enquanto que naquela existe o adiantamento do próprio pedido da ação. Também não se confunde com o julgamento antecipado da lide, de que trata o artigo 330 do Código de Processo Civil, eis que tutela provisória, não submetida à coisa julgada.

O provimento antecipado não é uma liberalidade da Justiça. É direito do cidadão, que não pode ser negado quando presentes os seus pressupostos. Quando a lei ordinária determina a proibição na concessão de tutela antecipada, em realidade está tolhendo a liberdade do juiz em apreciar e avaliar a existência de suas hipóteses de cabimento.

Sendo assim, são inconstitucionais as restrições à concessão da tutela antecipada expressas na Leis nº 9494/97, que manda aplicar ao instituto as limitações já previstas para as medidas liminares , consubstanciadas nas leis nºs 4.348/64, 5.021/66 e 8.437/92 esta última com a redação alterada pela Medida Provisória nº 2.102-29, de 27 de março de 2001

8 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

[1] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 2a ed., São Paulo : Malheiros, 1996, 99.

[2].SANTOS, Ernane Fidelis dos. Novíssimos perfis do processo civil brasileiro , Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 1999, p. 23.

[3] CARREIRA ALVIM, J.E. Código de Processo Civil reformado, Ed. Del Rey , 1995, p. 102

[4] Vocabulário Jurídico, 4º vol., p. 482.

[5] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. São Paulo : Malheiros, 1995, p. 143.

[6].SANTOS, Ernane Fidélis dos. Op. Cit., p. 25

[7]. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Comentários ao código de processo civil. Vol. VIII, Tomo II, Rio de Janeiro : Forense, 1998, p. 21.

[8] FRIEDE, Reis. . Limites objetivos para a concessão de medidas liminares em tutela cautelar e em tutela antecipatória. São Paulo : LTr, 2000, p. 25.

[9] FRIEDE, Reis. Tutela cautelar e tutela antecipada: distinções fundamentais retirado de: http://www.cjf.gov.br/bvirtual

[10] DINAMARCO, Cândido Rangel.,ob. citada p.139

[11] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao código de processo civil, vol. III, 8a ed., Rio de Janeiro : Forense, 1998, p. 9-10.

[12] ARRUDA ALVIM, Tratado de Direito Processual Civil, v. 1/155, Ed. RT, 2ª ed., 1990

[13] BASTOS, CELSO RIBEIRO Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 11ª ed., p. 198.

[14] CRETELLA JR, Comentários à Constituição – 1988, Forense, Universitária, v. I/436, 1989).

[15] DELGADO, JOSÉ ALGUSTO , Jurisprudência Brasileira, Juruá, v. 143/24 e RePro 55/94.

[16] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória . Ed. RT, 1992, pág. 96

Introdução

O trabalho apresentado visa pesquisar as particularidades da tutela antecipada. Dando ênfase aos aspectos gerais, condições para a antecipação da mesma, os procedimentos na antecipação da tutela, os momentos para a concessão da tutela antecipada, antecipação da tutela contra a Fazenda Pública e a revogação.

A metodologia usada é a pesquisa bibliográfica baseada na seleção de publicações que trazem assuntos relacionados à tutela antecipada.

O trabalho está divido em 06 (seis) partes:

A primeira aborda os aspectos gerais do tema, como os antecedentes históricos, a natureza jurídica do instituto, aspectos comuns e diferenciais entre a tutela antecipada e a tutela cautelar.
A segunda parte apresenta as condições para a antecipação da tutela, assim como condições para a antecipação, prova inequívoca e verossimilhança da alegação, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, perigo da irreversibilidade.
A terceira parte retrata dos procedimentos na antecipação da tutela, ressaltando o requerimento da providência, a legitimidade para requerer e competência.
A quarta parte abrange os momentos para a concessão da tutela antecipada, detalhando a concessão da tutela antecipada liminarmente.
A quinta parte elucida sobre a antecipação da tutela e a Fazenda Pública, sendo que a mesma pode ser a favor e contra a Fazenda Pública.
A sexta parte trata da revogação da tutela antecipada.

1. Aspectos Gerais

1.1 Antecedentes Históricos.

Instituto da antecipação da tutela não conclui qualquer inovação que tenha sido inserida no ordenamento processual civil brasileiro, por força da Lei 8.952/94, conferindo nova redação ao artigo 273, do Código de Processo Civil.

Anteriormente à vigência dessa lei, já era admissível, em determinados casos específicos, a antecipação da providência que se buscava, como por exemplo, nos casos de pedido de liminar de reintegração de posse (artigo 928 do CPC) e no caso da venda antecipada de bens penhorados, se sujeitos a deterioração ou se tal venda representasse manifesta vantagem (artigo 670 do CPC).

Deste modo, a nova redação do artigo 273 do Código de Processo Civil nada mais fez do que regular, de modo genérico e ordenado, o uso do instituto da antecipação da tutela, que até então era adotado em casos excepcionais.

Entretanto, o precedente mais próximo desse instituto, encontra-se no artigo 84, § 3º, do CDC, de 11.09.90, que diz: “Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.”

A antecipação da tutela se revela, no entanto, numa respeitável revolução processual, que desfez a obstáculo do passado, caracterizada pelo preconceito de que a antecipação dos efeitos não se coadunava com o acautelamento.

A importância maior que tal instituto tenha ocasionado, é o fato de o inciso II, do artigo 273, do CPC, não exigir a presença do periculum in mora, satisfazendo, nesse caso, somente que fique qualificado qualquer conduta reprovável do réu. Portanto , com tal instituto, qualquer processo de conhecimento, seja ele ordinário ou sumário, é possível lhe ser conferida a antecipação do provimento de mérito.

1.2 Natureza do instituto

De forma quase total, a doutrina tem entendido que a natureza da tutela antecipada nada tem de cautelar, posto que se trata de adiantamento do provimento que se busca no mérito da causa, tratando-se, de antecipação satisfativa da prestação jurisdicional pretendida.

A diferença entre medida cautelar e medida antecipada é bastante clara, se considerarmos que a medida cautelar visa assegurar o efeito prático de um processo principal, enquanto que a tutela antecipada, por seu turno, se constitui na própria providência requerida, que pode ser deferida no todo ou em parte, tendo havido, até mesmo, posicionamento do Superior Tribunal de Justiça nessa acepção, abordando, assim, da diferença existente entre estes dois institutos.

Imprescindível ressaltar que a diferença existente entre a tutela antecipatória da cautelar ficou claro no ordenamento de conhecimento.

1.2.1. Aspectos comuns da tutela antecipada e da tutela cautelar

Mesmo havendo entendimento dominante de que tutela antecipada e tutela cautelar não se confundem, existem, entre esses dois institutos, alguns aspectos comuns.

O primeiro deles, é o caráter de provisoriedade dos dois institutos, nenhum deles declara, constitui, condena ou executa, sendo que, os efeitos por elas gerados circunscrevem-se unicamente ao processo e ao plano dos fatos, ao mundo fenomênico, não atingem o mundo jurídico para declarar, criar, modificar, ou extinguir direitos, ou impor definitivamente a quem quer que seja determinada prestação.

Sob o aspecto sumário da cognição (sumario cognitio), em ambos os casos, o juiz, ao apreciar o pedido, há de levar em conta a aparência, e não a certeza do direito tutelado. Embora o artigo 798 requeira a ocorrência de “fundado receio” e o artigo 273, exija “prova inequívoca” e “verossimilhança da alegação”, o que se prestigia, em ambos os casos é o fumus boni juris.

O juízo de aparência também se faz presente em ambos os casos, posto que o juiz, nesse momento, não está definindo a demanda; não está dizendo o direito. Está, apenas, decidindo de forma temporário, de acordo com a situação que lhe são apresentadas.

Tanto a tutela cautelar, quanto a antecipação da tutela, prevêem a revogabilidade e modificabilidade, encontrando-se, tais previsões, nos artigos 273, § 4º, 805 e 807, todos do CPC.

Tanto um instituto, quanto o outro, exigem a possibilidade de reversibilidade, pois não seria cabível que o juiz determinasse a prática de providência irreversível, o que causaria, certamente, prejuízo ao réu. Não havendo, deste modo, possibilidade de reversão, o pedido, quer seja de antecipação de tutela, quer seja de tutela cautelar, não poderá ser deferido.

Por fim, nenhum dos dois institutos produzem coisa julgada material, vez que são concedidos mediante sumaria cognitio.

1.2.2. Aspectos diferenciais entre tutela antecipada e tutela cautelar

Antes de traçarmos as diferenças existentes entre tutela antecipada e tutela cautelar, nos valemos, mais uma vez, da diferenciação desses institutos, onde tutela antecipada consiste em prover, antes da decisão de mérito, no todo ou em parte, os efeitos práticos de uma sentença, ao passo que a tutela cautelar objetiva resguardar a tutela que se busca no processo.

O primeiro elemento diferenciador desses dois institutos é a autonomia processual, que segundo o jurista paranaense, Victor A. A. Marins (9), é “ponto marcante” no perfil da tutela acautelatória, pois trata-se a tutela cautelar de processo funcional e estruturalmente autônomo, posto que não é retirada sua autonomia, mesmo estando ele vinculado a um processo satisfativo. Na antecipação de tutela, não existe esta autonomia, valendo lembrar que, por se tratar de uma decisão interlocutória, como fartamente já foi dito, esta está intimamente vinculada a um pedido, que busca ser antecipado.

Na ótica de Marins, existe ainda o princípio da congruência, que se consubstancia na vinculação necessária entre o conteúdo do pedido e a sentença, de observância imprescindível para a antecipação da tutela, mas dispensável no que respeita a tutela cautelar, prevalecendo, na tutela cautelar, o princípio da fungibilidade.

O elemento urgência, em que pese figurar em alguns casos de antecipação de tutela não é comum à tutela cautelar, posto que, no inciso II, do artigo 273, não trata deste aspecto. O abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu nada têm a ver com a questão de urgência. A urgência, para a tutela cautelar, é elemento essencial para a sua concessão.

Por fim, temos o abuso do direito de defesa e o manifesto propósito protelatório do réu, que são casos específicos para a antecipação da tutela, não figurando no rol de possibilidades que ensejem a tutela cautelar.

2. Condições para antecipação da tutela.

2.1 Condições para a antecipação

A antecipação da tutela pode ser concedida pelo juiz que, a requerimento da parte, se satisfaça da probabilidade da alegação, mediante a existência de prova evidente, devendo haver, além disso, a existência de um dos incisos do artigo 273, do CPC. Assim, é cogente a junção de um dos incisos com o caput do artigo 273 do aludido código, para que seja deferida a antecipação.

O requerimento, para tanto, pode vir contido na peça inicial (quando fundado no inciso I, do artigo 273), ou pode ser requerido no curso do processo. Não é cabível o requerimento da tutela antecipada, na peça inicial, fundada no inciso II, do artigo 273, uma vez que tal possibilidade apenas pode ser apurada após o oferecimento da contestação.

Para que se possa internar-se nas condições imprescindíveis para a antecipação da tutela, se faz imperioso entender e distinguir, antes de qualquer coisa, as hipóteses tratadas nos incisos I e II, do artigo 273, do Código de Processo Civil. Ambas as hipóteses, além dos pressupostos comuns (prova inequívoca e verossimilhança da alegação), possuem pressupostos particulares próprios.

2.2 Prova inequívoca e verossimilhança da alegação

Traduzindo-se de forma literal, a palavra inequívoca diz respeito a algo certo, seguro, correto, que não dá margem a erro ou engano. Ocorre que, entretanto, prova alguma é inequívoca, porque simplesmente não há prova que transmita certeza absoluta de um fato ou de um acontecimento, qualquer juízo sobre fatos no processo é juízo de verossimilhança e não de certeza.Isso porque a prova, enquanto escrita, pode ser falsa, mesmo se tratando de escritura pública.

Já quanto à prova testemunhal, do mesmo modo existe a possibilidade da incerteza, posto que esta pode ser denegrida, eis que o depoente pode não estar pronunciado a verdade ou, no caso de várias testemunhas, podem estas estarem enganadas quanto ao que explanam ou não terem compreendido perfeitamente o caso sobre o qual testemunham, gerando, também nesse caso, equívoco quanto aos fatos.

Além disso uma sentença não é prova inequívoca, posto que, se deste modo fosse, não caberiam recursos ou mesmo a propositura de ação rescisória fundada em prova falsa, situação prevista no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Dessa forma, seria imperativo finalizar que prova inequívoca, revestida de absoluta certeza, não existe, o que impediria, portanto, a antecipação de tutela, se interpretado de modo limitativo o significado da expressão “prova inequívoca”. O que na verdade, pretendeu o legislador, foi considerar como prova inequívoca aquela que, ante aos fatos apresentados, fosse suficiente para a formação de juízo de probabilidade, capaz de antecipar a medida buscada.

A prova inequívoca, não é aquela que seja satisfatória para a prolação da sentença ,pois se assim fosse, não estaria se concedendo a tutela pretendida, e sim, julgando antecipadamente o mérito da causa, conforme previsão do artigo 330, inciso I, do código processual em vigor.

Assim, continuamente prevalecerá o princípio do artigo 131 do CPC, onde se confere completa liberdade ao magistrado para a apreciação da prova.

Importante, também, a apreciação do requisito de “convencimento da verossimilhança da alegação”, já que, paralelamente a este, existe a indigência de haver a discutida prova inequívoca. Isso porque, sendo a prova “inequívoca”, o certo seria concluir que não há possibilidade de erro, de engano ou de incerteza sobre o que se procura, sendo imprescindível, deste modo, conferir a tutela buscada, no alcance em que tal prova inequívoca, de acordo com sua designação, seria satisfatório para tanto.

Seria, já que, a afirmação da verossimilhança da alegação, perante a tal situação, onde a prova, por ser inequívoca, revestida de tamanha certeza, já seria suficiente para a permissão da antecipação.

O que acontece, de fato, , é que a expressão “prova inequívoca”, é aquela suficiente para a concepção de juízo de probabilidade, e não a prova revestida de certeza absoluta.

A verossimilhança da alegação não pode exclusivamente estar lastreada na disposição de conceitos acerca da demanda tratada nem, tampouco, a busca de se encontrar solução para o caso pode tornar incerto o direito. Aliás, o artigo 126, do CPC, é claro ao dizer que não se exime o julgador de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei, o que, em outras palavras, implica dizer que tal situação não pode obstaculizar a antecipação da tutela. ”

O juízo de verossimilhança nada mais é do que um juízo de probabilidade, pouco mais do que o inequívoco, verossimilhança vem a ser um nível de convencimento elevado à possibilidade e inferior à probabilidade. O fato de ter a lei vinculado a persuasão da verossimilhança da alegação à prova inequívoca, é sinal de que a probabilidade identificada na verossimilhança não significa, de forma alguma, um grau mínimo da provável realidade da alegação. Ao oposto. Tem-se que na tutela antecipada, o nível de probabilidade que decorre da prova inequívoca se não é, está muito próximo do máximo. Certo é, pois, que a antecipação da tutela exige probabilidade e esta há de ser intensa, apta de induzir a absorção absoluta entre probabilidade e verossimilhança.

2.3 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

A exigência contida no inciso I, do artigo 273, do CPC “…fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;”, é semelhante, em termos, ao disposto no § 3º, do artigo 461 do mesmo código “…havendo justificado receio de ineficácia do provimento final…”, que cujo parágrafo também fora introduzido no Código de Processo Civil por força da Lei 8.952, de 13.12.94.

A concessão da tutela antecipada, no caso previsto no inciso I, do artigo 273, justifica-se apenas quando se torna imperioso para impedir a acontecimento de dano irreparável ou de difícil reparação. Não é imaginável que a medida seja deferida com vistas à possível vantagem que poderá advir da entrega, ainda que precária, da prestação jurisdicional buscada. De tal modo, o propósito de tal inciso é a necessidade, e não a utilidade que a implicação possa vir a acarretar ao autor. Conclui-se, portanto, que a simples tardança da demanda não é motivo justificável para se conferir a autorização da tutela.

Assim é que o risco que possa justificar o acontecimento de dano irreparável ou de difícil reparação deve ser cristalinamente demonstrado, não sendo aceitável para a antecipação, o mero receio, desacompanhado de elementos que confirmem para com as assertivas deduzidas no pedido. Logo, se existir o perigo, este deve ser provado, sob pena de não ser deferida a antecipação. Nesse aspecto, deve haver, por parte do magistrado a quem caberá a decisão da concessão, ou não, da antecipação da tutela, cognição exauriente da alegação, não podendo se valer, exclusivamente, de julgamento sumário do alegado.

2.4 Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

Antes de qualquer coisa, é preciso observar que o texto do inciso II, do artigo 273, prevê o acontecimento de duas situações distintas entre si, quais sejam, “abuso do direito de defesa” ou “manifesto propósito protelatório do réu”, e dessa forma, devem ser analisadas separadamente, buscando uma melhor explanação de cada situação.

Analisando o abuso do direito de defesa, igualmente somos constrangidos a entender qual o sentido correto da palavra “defesa”. A palavra “defesa” estaria relacionada à contestação, e não à resposta. Sustentam essa opinião, justificando tanto o inciso III do artigo 14, como o inciso I, do artigo 17, referindo-se ao termo “defesa” no sentido de razões dedutíveis pelo réu contra a pretensão do autor, razões que encontram na peça contestatória, o seu veículo formal, segundo o disposto no artigo 300, do CPC.

O abuso do direito de defesa, nessa acepção, seria a prática, no curso do processo, de atos indevidos e desnecessários e impertinentes. A melhor maneira de determinar o excesso do direito seja dizer-se que ele ocorre quando se exercita, além do limite necessário, o direito que se tem, ou quando esse exercício objetiva não alcançar a tutela que a ele se associa e é devida a seu titular, sem outro fim, mesmo lícito que seja ou moralmente justificável. Todo desvio de finalidade é um abuso.

Passando para o estudo da segunda parte do inciso II, do artigo 273, do CPC, podemos fazer a seguinte dedução: se consideramos que o “abuso do direito de defesa” seja o exercício exorbitante do direito de contestar, podemos considerar que “propósito protelatório do réu” nada mais é que qualquer outro ato não relacionado à contestação, que tenha por escopo o retardamento do processo.

2.5 Perigo da irreversibilidade

Ao dispor, o § 2º, do artigo 273, do CPC, que “Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.”, a Lei impôs mais um requisito a ser cumprido por quem requeira a antecipação. Dessa forma, para ver atendido seu pedido, deverá, o autor, atentar para a existência de prova inequívoca e periculum in mora (quando seu pedido se fundar no inciso I, do artigo 273), ou de prova inequívoca e abuso de direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório do réu (quando sua pretensão se baseie no inciso II, do artigo 273), como também demonstrar ao juiz – e também convencê-lo – de que a alteração da medida é possível de reversão.

Referente à natureza da irreversibilidade, a grande maioria dos doutrinadores entende que se trata de uma irreversibilidade fática.

Existem casos em que se aceita a satisfatividade irreversível da tutela antecipada, sob pena de perecimento do direito (v. g. litígios envolvendo planos de saúde, em que as empresas se negam a cobrir as despesas hospitalares em razão do tipo de doença). Nesses casos, se o índice de plausibilidade do direito for o bastante consistente aos olhos do julgador entre consentir sua irremediável destruição ou tutelá-la como simples aparência, esta última solução torna-se perfeitamente legítima.

De se registrar, por fim, que nas hipóteses em que o adiantamento, na prática, se tornar definitivo, ao juiz é vedado antecipar a tutela

3. Procedimentos na antecipação da tutela.

3.1 Requerimento da providência

O artigo 273 do CPC, que disciplina a antecipação da tutela, ordena que a antecipação poderá ser concedida “a requerimento da parte”, o que elimina, deste modo, a possibilidade de que esta seja deferida pelo juiz, ex officio.

Inobstante o contido no caput do artigo 273, é importante não nos esquecermos das disposições dos artigos 2º e 262, do CPC, onde fica comprovado que “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a requerimento da parte…” e “O processo civil começa pela iniciativa da parte…”, ao mesmo tempo, ficando, pois, a atividade do juiz, delimitada nos parâmetros estabelecidos pela parte, seja quanto à iniciativa e natureza do pedido, seja quanto à utilização de meios de prova e de convencimento.

Isso faz com que notemos que o instituto da antecipação da tutela garante a soberana decisão do jurisdicionado, de quando e como pleitear a providência jurisdicional, mantendo, dessa forma, como não poderia deixar de ser, a imparcialidade do magistrado que conhece da causa.

Assim sendo, podemos considerar que o requerimento da providência cabe, exclusivamente, à parte que efetivamente está impetrando a tutela definitiva. Em sendo assim, pode requerer a antecipação da tutela, não somente o autor, como também o reconvinte, o substituto processual e o oponente.

É preciso, no entanto, fazermos um parênteses, quando estudarmos a questão da tutela antecipada em ações que dizem respeito às obrigações de fazer ou de não fazer, tendo em vista que, em referidas ações, via de regra, o direito tutelado é de cunho patrimonial ou não patrimonial. Por conta disso, ocorreu a atenuação do princípio da demanda para a tutela relacionada à urgência.

Imprescindível, para tal estudo, a análise do artigo 461, do CPC, que estabelece que “Na execução que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado equivalente ao do cumprimento.”.

Em seu § 3º, consta que “Sendo relevante o fundamento da demanda, e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.”

O § 4º de tal artigo, por sua vez, traz que “O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do auto, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito”.

Vê-se, porquanto, que foi conferido ao magistrado, a possibilidade de aplicação de multa, sem que, para tanto, fosse imprescindível o requerimento da parte que se beneficiaria de tal providência. Tal multa, quando aplicada, visa, promover a efetividade de alguma decisão judiciária.

Assim sendo, é de se concluir que as providências sub-rogatórias da tutela específica antecipada podem ser determinadas de ofício, conforme previsão expressa do artigo 461, § 5º, do CPC, concluindo-se, afinal, que quando for necessário, em ação de obrigação de fazer ou de não fazer, é lícito, ao magistrado, de ofício, conceder a tutela antecipatória.

3.2 Legitimidade para requerer

Textualmente, o caput do artigo 273, do CPC, diz que “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida…”, o que mostra que a antecipação é faculdade particular da parte, vedando, via reflexa, a possibilidade de que esta seja concedida de ofício, pelo julgador.

Assim, possuem legitimidade para requerer a antecipação da tutela, todos aqueles que deduzem pretensão em juízo, tais como o denunciante, o opoente e o autor da declaração incidental.

O réu, quando apresenta reconvenção, é considerado autor nessa ação autônoma, lhe sendo facultada, portanto, a possibilidade de requerer a antecipação dos efeitos da tutela pretendida na reconvenção.

Pode o réu, além disso, formular pedido em ações dúplices, como no caso do processo pelo rito sumário, onde lhe é lícito pedir a antecipação da tutela, não podendo nos esquecer que o réu poderá deduzir pedido autônomo, por meio de outro processo, em face do autor, para ver declarada a existência ou inexistência da relação jurídica prejudicial, ou para ver reconhecido, v. g., seu direito de crédito, ou ainda, deduzir pedido independente em face de terceiro.

Ao assistente (simples ou litisconsorcial) e ao Ministério Público custo legis também é lícito o requerimento de antecipação de tutela, sendo certo que, em tais casos, não estão formulando o pedido, propriamente dito, mas tão somente pleiteando seja concedida a antecipação dos efeitos da sentença, pois o pedido já foi feito pela parte .

3.3 Competência

A competência para a apreciação do pedido é do juiz da causa, até que seja proferida a decisão definitiva.

Como já dissemos, trata a antecipação de tutela de decisão interlocutória, proferida anteriormente à decisão do mérito da ação. Nesse sentido, fácil de se concluir que, a competência para a apreciação do pedido da antecipação cabe ao juiz da causa.

Ocorre que, como já dito, poderá haver a concessão da antecipação em qualquer fase processual, valendo dizer, dessa forma, que o pedido poderá ser levado a efeito em segunda instância, após a prolação da sentença de mérito.

Nesse caso, a competência passa a ser do juiz de segunda instância, ou não?

Inicialmente, importante lembrar que, ao sentenciar, o juiz de primeiro grau cumpre sua função jurisdicional, prestando, assim, a tutela buscada, só podendo promover alterações no decisum por força de oposição de embargos de declaração ou para corrigir inexatidões materiais ou erros de cálculos.

Admitindo, pois, que a competência é do tribunal, para conhecer do pedido de antecipação de tutela, quando formulado em grau recursal, a dificuldade é saber que órgão do tribunal tem competência para o conhecimento do pedido.

É importante, para tal questão, atentarmos para o fato de que, antes de ser o processo distribuído a um relator, o requerimento de tutela antecipada, no tribunal, deve ser apreciado e julgado pelo seu presidente, ou então por outro órgão que o regimento interno do tribunal especificar.

4. Momentos para a concessão da tutela antecipada.

4.1 Concessão da tutela antecipada liminarmente.

A antecipação da tutela, quando fundada no inciso I, do artigo 273, pode ser concedida mesmo antes de se operar a citação do réu, não encontrando qualquer óbice para a medida. Contudo, o próprio artigo que regula a matéria não elenca momentos específicos para que, nessa hipótese, seja ela permitida. Ao contrário, faculta tal possibilidade a qualquer momento, desde que preenchidos os requisitos necessários.

Mesmo assim, é controvertida a posição doutrinária sobre poder, ou não, ser antecipada a tutela sem que tenha havido a manifestação da ré.

A liminar pode ser concedida com ou sem a ouvida da parte contrária. Quando a citação do réu puder tornar inútil a medida, ou também quando a urgência recomendar a necessidade de concessão imediata da tutela, o juiz poderá fazê-lo inaudita altera pars, que não constitui ofensa, mas sim limitação imanente ao contraditório, que fica diferido para momento posterior do procedimento, o próprio artigo não poderia proibir a concessão da tutela antes da ouvida do réu, já que nenhuma norma tem o condão de controlar as situações de perigo. A tutela de urgência, sem dúvida, não pode ser eliminada onde é necessária para evitar um prejuízo irreparável.

Imaginemos, por exemplo, uma determinada situação de risco eminente, onde a parte contrária há de ser citada, por meio de carta precatória, em outro Estado. Ora, se o princípio da concessão da tutela antecipada, fundada no inciso I, do artigo 273, é justamente de evitar o dano irreparável ou de difícil reparação, pensar que a antecipação só pode ser conferida após a manifestação do réu, seria até mesmo um desprestígio ao

4.2 Outros momentos para a concessão da tutela antecipada.

Da leitura inciso II, do artigo 273, do Código de Processo Civil, é admissível extrair a conclusão de que, não sendo tal hipótese, motivo de urgência, somente poderá ser deferida tutela antecipada, com fundamento em tal inciso, após o oferecimento da peça defensiva.

Por não haver rigidez acerca do momento do cabimento do pedido, este pode ser feito na peça inicial, no curso do processo, de forma incidental, ou em fase recursal, sendo a tramitação e a existência ou eventual superveniência de circunstâncias que justifiquem a formulação do pedido antecipatório.

Com efeito, poderá, a tutela, ser antecipada quando da prolação da sentença, quando se tratar casos de reexame necessário ou então apelação com efeito suspensivo.

5. Antecipação da tutela e a Fazenda Pública.

5.1 Antecipação da tutela em favor da Fazenda Pública

Não há, em nosso ordenamento jurídico, algum impedimento para que o instituto da tutela antecipada seja, também pela Fazenda Pública, utilizado, não havendo, assim, qualquer dúvida acerca de sua aplicabilidade pelo Poder Público.

Também não cabe a invocação do contido no artigo 816, do CPC, para que haja a dispensa do ônus de comprovação da existência dos pressupostos insculpidos no caput do artigo 273, do mesmo código.

Assim é que, para ver atendido o requerimento de antecipação da tutela, a Fazenda Pública haverá de demonstrar, não apenas a existência de prova inequívoca e verossimilhança da alegação, como também algum dos requisitos exigidos nos incisos I e II, do artigo 273.

Tendo em vista o caráter interlocutório da decisão que concede, ou não, a antecipação, não há que se falar em reexame necessário ou em recurso de ofício (60) contra a decisão que negar, no todo ou em parte a antecipação da tutela, eis que o disposto no artigo 475, do CPC, é aplicável tão simplesmente às decisões definitivas ou terminativas.

5.2 Antecipação da tutela contra a Fazenda Pública

Ao abordar o tema da antecipação da tutela, aparece grande controvérsia acerca de ser possível, ou não, sua aplicação, em face da Fazenda Pública.

A doutrina é por demais controvertida a respeito, havendo fortes argumentos tanto para a possibilidade, quanto para a negatividade da aplicação da antecipação.

Sustenta Humberto Theodoro Júnior que, dada a diferença existente entre tutela antecipada e a medida cautelar, tem-se entendido que o particular, observados os requisitos do artigo 273, do CPC, tem direito de obter, temporariamente, os efeitos que somente adviriam da sentença final de mérito, mesmo em face da Fazenda Pública, havendo a ressalva de Nelson Nery de que não pode haver violação à redação do artigo 100, da Constituição Federal.

Sustentando a impossibilidade de aplicação do instituto, temos a posição de Raphael Silva Salvador que, anteriormente à Lei 9.494/97, disse ser “… impossível a tutela antecipada concedida a favor de autor contra a União, o Estado e o Município, pois aí, haveria, obrigatoriamente, pedido de reexame necessário se a concessão fosse em sentença final, o que mostra que não é possível, então, a tutela antecipada, que burlaria a proteção legal prevista no art. 475, II, do Código de Processo Civil.

Nos parece que, de fato, razão lhe assiste, em função de que a diferença existente entre uma sentença proferida contra a fazenda pública e uma outra qualquer, é o fato de que, a primeira independe de apelação para estar sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Não se pode argumentar, também, que os efeitos de uma sentença pronunciada contra a fazenda sejam distintos daqueles que derivam de outras sentenças, pois a distinção está somente no fato de que enquanto as sentenças, em geral, podem ou não ser submetidas ao duplo grau, dependendo da pretensão da parte vencida, a pronunciada contra a fazenda pública sempre será reapreciada, por força da vontade da lei, com o que se evitam perdas ao Estado em conseqüência do descaso ou do desleixo dos seus representantes judiciais.O duplo grau somente representa para as partes, quer seja o Estado, quer seja o particular, a certeza de reapreciação de um ato decisório, mas jamais, a imunidade contra a antecipação de efeitos, uma vez que esta visa exatamente evitar que a tardia reapreciação da causa signifique injustiça para o autor.

6. Da revogação.

A tutela que fora antecipada pode ser revogada, conforme prevê o § 4º, do artigo 273, do CPC, mediante decisão fundamentada, a qualquer tempo, o que implica dizer que poderá ser revogada em qualquer instância, também. Pode ser revogada, até mesmo, pelo magistrado que lhe concedeu, se este, verificando a acontecimento de novos fatos, no curso do processo, levem-no à convicção de que a prova evidente ou o periculum in mora não mais existem.

7. Conclusão

O aparecimento da antecipação da tutela veio de encontro às aspirações de uma Justiça mais rápida, na medida em que, com o seu surgimento, foi possível a concessão da tutela do bem, mesmo que de forma provisória, antes de ser proferida a sentença de mérito, uma vez estando preenchidos os requisitos indispensáveis.

Trata-se, a tutela antecipada, de mecanismo respeitável na suplantação de risco da decadência do direito, que deve ser utilizada pelo magistrado, com cautela, de acordo com as necessidades do caso concreto, sem perder de vista a necessidade de garantir a efetividade da jurisdição.

Uma vez concedida à tutela antecipada, terá, o autor, em caráter provisório, o uso do direito garantido, na medida em que o objeto antecipado é o objeto pedido, que poderá ser deferido no todo, ou em parte.

É, sem dúvida, um instituto valioso, capaz de evitar a decadência do direito de quem busca a tutela, e mais, é muito útil na busca da contenção dos vários modos maliciosos protelatórios.

8. Bibliografia

BEDAQUE, José Roberto – Antecipação da tutela jurisdicional “in” Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.

BUENO, Cássio Scarpinella – Tutela antecipada e ações contra o poder público (reflexão quanto a seu cabimento como consequência da necessidade de efetividade do processo) “in” Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.

DIAS, Beatriz Catarina – A jurisdição na tutela antecipada, São Paulo, Saraiva, 1999.

MARQUES, José Frderico – Insituições de Direito Processual Civil, 1.ed,v.3,Campinas – São Paulo, Millenium,2000.

SALVADOR, Raphael Silva – Da Ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada, São Paulo, Malheiros Editores, 1996.

THEODORO JR, Humberto – Tutela antecipada “in” Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.

ZAVASKI, Teori Albino – Antecipação da tutela, São Paulo, Saraiva, 1997.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 ampliou, entre nós, o conceito de família, para reconhecer como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, como também a união de qualquer dos pais e seus descendentes, denominada família monoparental.

Logo após vieram Leis complementares que, juntamente com os princípios Constitucionais disciplinadores do artigo 226, §3° da Constituição Federal, passaram a regular à união estável. As leis Federais n° 8.971, de 29 de dezembro de 1994, e, posteriormente, a de n° 9.278 de 10 de maio de 1996 trouxeram maiores direitos e deveres aos companheiros em relação ao patrimônio, alimentos e sucessões referentes à união entre eles.

Contudo, surgiram novos problemas de interpretação destas mesmas leis, que foram amenizados com o advento do novo Código Civil (Lei Federal n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002) que entrou em vigor em 11-01-03, revogando totalmente as mencionadas Leis n° 8.971/94 e 9.278/96, haja vista que, com o advento do novo Codex, foram disciplinadas a integralidade das disposições nelas contidas. E, em total obediência ao postulado básico da Lei de Introdução ao Código Civil, §1°, art.2°, in verbis:

Art.2, §1° – A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. (grifo nosso)

O Código Civil é hoje prevalecente na doutrina e na jurisprudência, no que pertine a regular o instituto da união estável, pois abrange com maior ênfase e coerência o instituto, abarcando seus efeitos sucessórios entre os companheiros.

Não obstante as inúmeras críticas dos operadores do Direito que, porventura se dirijam ao Novo Código Civil, se este diploma obteve sucesso ou não ao disciplinar e regular as disposições da união estável, é opinião francamente dominante que as diretrizes seguidas pelo legislador ao elaborar os artigos atinentes aos institutos da união estável e do concubinato, se perfizeram por entendimentos jurisprudenciais sedimentados ao longo de anos e anos de judicatura.

A intenção deste trabalho é relacionar todas as situações referentes à união estável e compreendê-las, tentando-se esclarecer algumas das inúmeras e discutíveis questões pertinentes ao assunto. Assim como, também, as polêmicas existentes na doutrina e na jurisprudência a respeito dessa inovação que é de grande interesse da sociedade brasileira.

Não é pretensão nossa inovar. Para tanto, deixamos aos ilustres doutrinadores e demais aplicadores do Direito a árdua tarefa de dinamizar o Direito, dando plena aplicação ao instituto da união estável. Pautamos nossa conduta, na confecção do presente estudo, em tão-somente realizar um estudo analítico-perfunctório dos dispositivos legais enfocados, atentando às disposições constantes da Magna Charta, jurisprudência atualizada e fiel observância aos demais diplomas legais pertinentes ao tema.

Isto posto, passamos ao estudo e desenvolvimento do presente trabalho.

2. DA UNIÃO ESTÁVEL

2.1 Conceitos e Considerações

O conceito de União Estável nos dizeres do saudoso Silvio Rodrigues, é definido como: […] a união do homem e da mulher, fora do matrimônio, de caráter estável, mais ou menos prolongada, para o fim da satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos comuns e que implica numa presumida fidelidade da mulher ao homem).

O eminente Jorge Shiguemitsu Fujita, conceitua união estável como sendo:
[…]a união sem casamento válido, entre pessoas de sexo diferente, mediante convivência contínua, duradoura e pública, sem a existência de impedimentos matrimoniais ou de outra ligação concubinária, vivendo ambas como se fossem casadas e com objetivo de constituírem uma sociedade familiar.

Segundo definição do magistral Washington de Barros Monteiro, a união estável caracteriza-se como: […] manifestação aparente de casamento, caracteriza-se pela comunhão de vidas, no sentido material e imaterial, isto é, pela constituição de uma família.

No entender do mestre Washington, a coabitação é necessária para caracterizar a união estável, mesmo sem expressa previsão legal.

Álvaro Villaça Azevedo, com a autoridade e sabedoria do magistério, comenta sobre o conceito de união estável disposto no artigo 1.723 do novo Código Civil: O conceito de união estável, retratado no art. 1 .723 do novo Código Civil. corresponde a uma entidade familiar entre homem e mulher, exercida contínua e publicamente, semelhante ao casamento. Hoje, é reconhecida quando os companheiros convivem de modo duradouro e com intuito de constituição de família. Na verdade, ela nasce do afeto entre os companheiros, sem prazo certo para existir ou terminar. Porém, a convivência pública não explicita a união familiar, mas somente leva ao conhecimento de todos, já que o casal vive com relacionamento social, apresentando-se como marido e mulher.

O Código Civil vigente, no seu artigo 1.723, definiu união estável da seguinte maneira:

Art. 1.723 – É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

O dispositivo supracitado não menciona prazo certo para a existência da união estável, com isso, passa a ser desnecessário o lapso de cinco anos ou a existência de prole para caracterização de tal instituto. Portanto, é no intuito de constituir família que está o fundamento da união estável.

2.2 Diferenças Entre Casamento E União Estável

Por óbvio, resta o entendimento cristalino que união estável não é o mesmo que casamento. Todavia, a Magna Charta, ao disciplinar o instituto, no § 30 do artigo 226, ponderou que:

Art. 226. §3° – Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Assim, quais seriam os efeitos do retromencionado artigo, para efetivamente serem reconhecidos os institutos da união estável e entidades familiares? A doutrina responde a tal assertiva, ponderando em termos precisos: Entidade familiar é conceito mais amplo que família. Prossegue o renomado Venosa, aduzindo que o aspecto intervencionista do Estado, em querer regulamentar a vida das pessoas que desejam não constituir casamento, constitui-se na publicização da vida privada. Muito embora seja uma postura estatal não ausente de críticas, está sedimentada em lei e detém força coercitiva perante a sociedade.

A bem da verdade, o que pretendeu o legislador constituinte foi o de tão somente, facilitar às pessoas que vivem à margem da lei, em sociedade de fato, efetuarem sua conversão em casamento, conferindo a lei um modo mais facilitado para tanto, disponibilizado no artigo 1.726 do Novo Código Civil, que dispõe:

Art.1.726 – A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no registro civil.

Assim, a diferença precípua entre união estável e casamento, reside no fato da primeira ser definida como uma união de companheiros não tutelada pelo Estado até seu formal reconhecimento, ou, em outras palavras, necessita de ação judicial específica para seu reconhecimento no caso concreto; enquanto o segundo tem, evidentemente, aspecto contratual formalizado na lei, exige intervenção estatal em todos seus aspectos, é reconhecido e formalizado por instrumento público e tem conotações históricas, religiosas e políticas profundamente enraizadas no ordenamento jurídico de todos os povos do mundo.

A jurisprudência anterior ao novo Código Civil, já proclamava que a união estável detinha o status de entidade familiar, pelo que transcrevermos ementa colacionada de interessante julgado de 2002, oriundo do Egrégio Tribunal do Estado das Minas Gerais, que estatui o seguinte:

A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EM SEU ART. 226, §30, ATRIBUIU À UNIÃO ESTÁVEL O STATUS DE ENTIDADE FAMILIAR, DISPONDO AS LEIS 8.971/94 E 9.278/96 SOBRE A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DO CONVIVENTE AO OUTRO QUE DELA NECESSITAR — A fixação do valor da pensão alimentícia deve pautar-se pelo binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante (Código Civil, art. 400). (TJMG — APCV 000.286.336-3/00 — 4 C.Cív. — Rei. Des. Carreira Machado — J. 14.11.2002) JUIS. Jurisprudência Informatizada Saraiva. São Paulo: Saraiva, 2003, 1 CD-ROM.

2.3 União Estável: Tratamento Do Instituto Na Constituição Federal De 1988, Nas Leis N° 8.971/94 E 9.278/96 E No Código Civil De 2002

A Constituição Federal de 1988 reconheceu, no artigo 226, §3°, para efeito de proteção estatal, a união estável entre o homem e a mulher quando forem solteiros, separados de fato ou judicialmente, divorciados ou viúvos.

Ocorreu uma modificação substancial, portanto, onde o instituto do casamento, não mais passou a ser a única maneira de formação de uma família legítima, passando a considerar também como entidade familiar a relação estável entre pessoas de sexo diferentes que se forma fora do matrimônio tradicional; e ainda, a considerar também, como entidade familiar, aquelas formadas por quaisquer dos pais e seus filhos, as chamadas famílias monoparentais.

Historicamente, no direito brasileiro, a união estável entre o homem e a mulher teve regulamentação específica nas Leis 8.971/1 994 e 9.278/1 996. Preliminarmente, surgiu a Lei n° 8.971 sendo promulgada em 29-12-1994, passando a regulamentar o direito dos companheiros no tocante a alimentos, sucessões e a meação de bens, exigindo como requisitos para a união estável que o homem e a mulher fossem solteiros, separados judicialmente ou viúvos, e que a convivência houvesse existido há no mínimo 5 anos, salvo no caso de existirem filhos nessa mesma união.

Posteriormente, em 10-05-96, foi aprovada a Lei n° 9.278 que veio sanar as deficiências da lei supracitada, sem revogá-la expressamente. A Lei estabeleceu quatro requisitos fundamentais para que a união estável pudesse ser equiparada à entidade familiar, entre eles: a convivência duradoura, pública, contínua e por fim, que a união tenha o objetivo de constituir família.

O Código Civil de 2002 (Lei 10.406), em seus artigos 1.723 a 1.727, sintetizou os principais elementos das Leis n° 8.971/94 e n° 9.278/96, e, na opinião da doutrina dominante, sedimentou posições jurisprudenciais acerca do instituto, dispondo sobre os muitos aspectos patrimoniais e pessoais da união estável. O novo diploma, traz no caput do artigo 1.723 os elementos essenciais para que uma relação afetiva seja reconhecida como entidade familiar, sendo eles a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher. O casal aproxima-se e assume uma vida more uxorio, vale dizer, como se fosse marido e mulher, com aparência de casamento, apenas que subtraído de sua pública celebração.

Esse dispositivo, não traz a exigência de um prazo rígido para a caracterização da união estável, pois estabelecer esse prazo, implicaria em possibilidade de negar existência de união estável que de fato estaria configurada ou de reconhecer uniões estáveis que, embora duradouras não estariam com a finalidade de constituir família.

O artigo 1.724 dispõe que as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos, já o dispositivo 1.725 aplica-se às relações patrimoniais pertinentes à união estável, de modo que os companheiros poderão organizar suas vidas patrimoniais por contrato escrito, não exigindo a escritura pública, sendo este último, o chamado pacto convivencial.
Na ausência do pacto, aplica-se o regime da comunhão parcial de bens, consoante determina o mesmo artigo 1.725 do Código Civil.

O art. 1.726 do vigente codex, em maior consonância com o texto constitucional, confere aos companheiros, a possibilidade da união estável converter-se em casamento. E por último, o artigo 1.727 que conceitua concubinato como sendo relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar.

No que pertine às modalidades de concubinato, é necessário gizar que o concubinato poderá ser puro ou impuro. Concubinato puro é a própria união estável, o impuro é fruto de uma relação adulterina ou incestuosa, conforme preceitua a doutrina.

3 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA UNIÃO ESTÁVEL

3.1 Meios De Prova

Segundo o abalizado doutrinador Jorge Shiguemitsu Fujita, para que se configure a união estável, é mister a presença dos seguintes elementos essenciais:

1) Diversidade de sexo (não haverá uniões estáveis entre homossexuais. entre pessoas do mesmo sexo haverá tão somente sociedade de fato).

2) Inexistência de impedimentos matrimoniais (cc, art. 1.723, § 1°). Para pessoa separada de fato ou judicialmente não se aplica o art. 1.521, vi. O separado Judicialmente também poderá ter reconhecida a união estável (CC, arts. 1 .723, §3° e 1 .576). “As causas suspensivas do art.1 .523 do código Civil não impedirão a caracterização da união estável” (CC, art. 1.723, §2°). O objetivo para oficializar a convivência é para facilitar a sua conversão em casamento.

3) Coabitação (em regra, a coabitação é necessária para caracterizar a união estável, portanto, poderá ser caracterizada quando os companheiros não residirem sob o mesmo teto, desde que configure uma convivência pública, contínua e duradoura, com objetivo de constituir família (Súmula 382 do STF)).

4) Lealdade (Segundo Fujita, há divergência na doutrina, sendo que a maioria acha indispensável a existência desse requisito, pois traz mais seriedade na união estável, o que lhe atribui a expressão affectio quase maritalis, ou seja, a vontade de viver com outra pessoa como se casado fosse. (CC, art. 1.724)).

5) Período contínuo e duradouro de convivência (a convivência de um homem e uma mulher deve se dar por um período ininterrupto, entretanto, não há qualquer dispositivo legal que tenha fixado prazo mínimo de convivência pra que seja reconhecida a união estável).

6) Publicidade (a união estável deve ser notória, os companheiros deverão tratar-se socialmente, como marido e mulher, revelando a intenção de constituir família).

Reunidos os elementos necessários para a configuração da união estável, seu reconhecimento dependerá da iniciativa dos interessados, companheiros ou herdeiros.

Os meios de provas necessários para configurar a existência da união estável, poderão se dar de várias formas. Se houverem filhos reconhecidos, as petições poderão ser instruídas com as respectivas certidões, devendo ser demonstradas, também, a existência da convivência em comum, e que seja ela contínua, duradoura e pública. São admitidos todos os meios lícitos de prova para comprovar a vida em comum, sejam eles por documentos, correspondências, extratos bancários, de modo a justificar o pedido de alimentos, a habilitação em processo de inventário ou arrolamento, reservas da meação e medidas cautelares que lhes sejam apropriadas.

Cabe aqui o alerta de LIA PALAZZO em relação ao tema, no que se refere ao reconhecimento da entidade familiar caracterizadora da união estável, nos seguintes termos:

Evidentemente que não é qualquer ligação entre o homem e a mulher que irá caracterizar a entidade familiar a que se refere a nossa Constituição Federal, mas somente aquela em que ambos os parceiros estiverem imbuídos de animus de viverem como se casados fossem. Esse me parece o traço fundamental, sem o qual não podemos falar em ligação estável. Essa relação, portanto, tenderá a se prolongar no tempo, exigirá fidelidade recíproca e respeito mútuo, envolvendo-se os parceiros numa estreita e íntima comunhão de afetos e interesses. A notoriedade da relação, a existência de filhos, o tempo prolongado são elementos consideráveis que, por si só, isoladamente, não caracterizam a solidez da união estável

Para finalizar o presente Capítulo, é conveniente aduzir que a sentença que declara o reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, em que tenha havido o reconhecimento da união estável, poderá servir como prova para instruir ação de alimentos de um companheiro perante o outro.

4. UNIÃO ESTÁVEL E O CONCUBINATO

Como referido durante todo o presente trabalho, a união estável está prevista na Constituição Federal no artigo 226, § 3°, como forma de entidade familiar, O artigo 1.723 do Código Civil complementa dispondo que:

Art. 1.723 – É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Não é possível união estável se houver impedimento matrimonial entre parceiros, assim como dispõe o artigo 1.723, §1° do Código Civil, salvo o inciso VI do artigo 1.521, relativo à pessoa casada, se ela se achar separada de fato ou judicialmente.

O concubinato, consoante já referido poderá ocorrer em duas modalidades: o puro (ou o honesto) e o impuro (incestuoso ou adulterino).

A conspícua Profa Maria Helena Diniz, ao tecer comentários acerca das espécies de concubinato, assim se manifestou:

Será puro se se apresentar como uma união duradoura. sem casamento civil, entre homem e mulher livres e desimpedidos, isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. […]Ter-se-á concubinato impuro ou simplesmente concubinato, nas relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. No concubinato há um panorama de clandestinidade que lhe retira o caráter de entidade familiar (CC, art 1727), visto não poder ser convertido em casamento. Apresenta-se como: a) adulterino (RTJ, 38:201 ;JTJ,243;186;RT,458;224), se se fundar no estado de cônjuge de um ou ambos os concubinos, p. ex., se homem casado, não separado de fato, mantém, ao lado da família matrimonial, uma outra; e b) incestuoso, se houver parentesco próximo entre os amantes.(Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v.5. p. 330).

Observando o comentário acima, podemos notar que concubinato puro se constitui quando o casal vive sob o mesmo teto, à semelhança de um casamento, resultando numa união estável. Já o concubinato impuro acontece no momento em que o marido casado mantém relação concubinária com outra pessoa, a amante, convivendo com sua esposa simultaneamente.

O novo Código Civil trata sobre concubinato em seu artigo 1.727, definindo-o em linhas gerais:

Art. 1 .727 – As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Essa conceituação de concubinato exclui os casos de relações eventuais, fugazes, que não apresentam interesse jurídico entre as partes.

O renomado autor Zeno Veloso faz uma interessante distinção entre união estável e concubinato, a qual transcreveremos : […] a união estável é uma relação afetiva qualificada, espiritualizada, aberta, franca, exposta, assumida, constitutiva de família; o concubinato, em regra, é clandestino, velado, desleal, impuro. A união estável é uma entidade familiar regulada pelo Direito de Família; já o concubinato, conforme o caso concreto, terá seus efeitos patrimoniais disciplinados pelo Direito das Obrigações.

É o que preceitua farta jurisprudência, ao estatuir que:

Concubinato- Sociedade de Fato- Homem casado. A sociedade de fato mantida com a concubina rege-se pelo Direito das Obrigações e não pelo de Família. Inexiste impedimento a que o homem casado, além da sociedade conjugal, mantenha outra, de fato ou de direito, com terceiro. Não há cogitar de pretensa dupla meação. A censurabilidade do adultério não haverá de conduzir a que se locuplete, com o esforço alheio, exatamente aquele que o pratica. (Recurso Especial 47.103-6-SP, Publicado na RSTJ, 68:368).

Aos processos relativos à partilha de bens e indenização à concubina, a jurisprudência de inúmeros Sodalícios Nacionais, ainda continua apontando a necessidade de prova do esforço comum, sendo elemento probante indispensável para que haja a comunicação do patrimônio entre os concubinos. O seguinte aresto, corrobora o acima exposto, ao aduzir que:
CONCUBINATO- PARTILHA DE BENS — Desfeito o concubinato. a partilha de bens supõe prova de que o patrimônio foi constituído pelo esforço comum (STJ
— Resp 214.819 — RS- 3 T.- ReI. p1 o Ac. Mi Au Pargendler — DJU 19.05.2003)

Há inúmeros acórdãos que deferem à concubina, indenização por serviços prestados, dos quais, exemplificativamente, colacionamos a seguinte ementa:

Os serviços prestados pela concubina durante a existência do concubinato só são devidos quando a sua não-remuneração trouxer enriquecimento ilícito ao amásio, pois não se admite indenização pela mera prestação de serviços domésticos (RT 759/331)

Nesse caso, a concubina receberá indenização pelos serviços domésticos prestados ao concubino. Essa remuneração será devida pelo fato de a concubina haver contribuído para o funcionamento do lar, permitindo ao concubino o exercício de atividade lucrativa, em beneficio de ambos. Sendo assim, a concubina irá se valer de uma indenização razoável pelos serviços que prestou durante o tempo que manteve relação concubinária, evitando assim, o enriquecimento ilícito do amásio.

Não se poderia olvidar, portanto, da Súmula 380, oriunda do Egrégio Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe:

Súmula 380 STF – comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

A súmula supracitada só poderá ser utilizada no tocante ao concubinato impuro e não mais ao concubinato puro, hoje designado união estável, pois nesta é exigida a participação direta para a formação do patrimônio dos companheiros, já no outro, admite-se a contribuição indireta, evitando-se com isso o locupletamento indevido, não havendo patrimônio a partilhar, terá a concubina então, o direito de pleitear indenização pelos serviços prestados ao seu consorte.

De forma a fomentar a discussão, também existem posicionamentos relevantes, não reconhecedores do direito da concubina ao recebimento de indenização pelos malfadados serviços domésticos realizados em prol do varão. De tais posicionamentos, extraímos as seguintes ementas jurisprudenciais, abaixo colacionadas:

CONCUBINATO – DISSOLUÇÃO – INDENIZAÇÃO POR SERVIÇOS DOMÉSTICOS PRETENDIDOS PELA CONCUBINA – INADMISSIBILIDADE – SIMPLES PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MERA ROTINA DA VIDA EM COMUM, NA QUAL SE PRESSUPÕE AUXILIO MÚTUO – VERBA NÃO DEVIDA. Da união concubinária, ordinariamente, os partícipes auferem proveito comum, auxiliam-se e se socorrem um ao outro. Não há de ser, assim, a simples menção à prestação de algumas atividades domésticas por parte de um deles que há de ensejar direito à indenização quando da dissolução do concubinato. (Ap. Civ. 101 .32115a Câm. Civ. do TJSP-ReI. Des. Marco César-julgado em 30.06.1988-(n Revista dos Tribunais n°636, p. 77).

CONCUBINA – SALÁRIOS — INADMISSIBILIDADE. Conceder remuneração á concubina, pelos cuidados que dispensa ou tenha dispensado ao amásio, seria colocá-la em situação superior à da mulher casada que, qualquer que seja o regime de bens, jamais poderá reclamar do marido que lhe pague os serviços derivados da vida em comum. (Ap. Civ. 2.807-? Câm. Civ. do TJRS, ReI. Des. Admar Barreto, julgado em 29.05.1945. In Revista Forense n° 103, p. 492). (grifo nosso)

Cabe enfatizar que o último aresto, é datado de mais de 50 (cinqüenta) anos, mas cabe aqui o registro à título comparativo, vislumbrando-se a dinâmica com que caminham as decisões jurisprudenciais.

5 ASPECTOS PATRIMONIAIS E FORMAS DE DISCIPLINAS

5.1 Do Casamento

5.1.1 Pacto Antenupcial

É uma faculdade dos nubentes elaborarem o pacto antenupcial estipulando o regime de bens de acordo com o interesse de ambos ou até mesmo combinando regras, estabelecendo assim, um regime diferenciado. No entanto, tal faculdade é limitada pelo artigo 1.655 do novo Código Civil, que dispõe, in verbis:

Art.1 .655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta em lei.

O objetivo do pacto antenupcial é regulamentar o regime patrimonial a ser aplicado aos futuros bens dos cônjuges, mas sempre respeitando o limite que o ordenamento jurídico impõe.

O pacto antenupcial deve ser feito por escritura pública, sob pena de nulidade. Para que possa ter efeitos perante terceiros, a escritura pública do pacto antenupcial precisa ser lançada em livro de registro do Cartório de Registro de Imóveis onde
residirem os cônjuges.

A escritura pública do pacto antenupcial é um ato solene, sendo assim, os nubentes deverão estar presentes para assiná-la. Terceiros poderão fazer doações aos noivos em razão do casamento, ficando assim, mencionadas no pacto.

Todos aqueles que puderem casar, estarão aptos para realizar o pacto antenupcial. O menor poderá firmar o pacto, o que dispõe o artigo 1.654 do Código Civil, mas sua eficácia dependerá de seu representante legal, excetuadas as hipóteses em que o regime obrigatório será o de separação de bens.

O pacto antenupcial entra em vigor com a celebração do casamento, tomando- se válido e eficaz. Segundo o insigne Wagner Bertolini: O pacto poderá ser modificado nos termos do artigo 1 .639, §2°, do Código Civil de 2002, sendo que no projeto original somente poderia ocorrer a modificação depois de ultrapassados os dois primeiros anos de casamento e mediante a anuência expressa do outro cônjuge. E, sendo assim, serão permitidas averbações ao pacto antenupcial, por expressa disposição legal.

Tudo que se referiu alhures, tem plena aplicação ao casamento. Contudo, no que pertine à união estável, é necessário enfatizar que os companheiros podem realizar acordos e convenções escritas, aplicando-se, por analogia, os princípios constantes dos regimes de bens do casamento.

5.2 DA UNIÃO ESTÁVEL

5.2.1 Contrato Convivencial

É possível que os companheiros, na união estável, celebrem convenções, desde que por escrito, a fim de regular as relações patrimoniais entre eles, assim prevê o artigo 1.725 do Código Civil:

Art 1 .725 – Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros. aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Não é exigida escritura pública para que seja realizado o contrato convivencial, pois a lei menciona apenas a necessidade de contrato escrito (art. 50 §2° da Lei n° 9 .278/96), podendo então ser feita por escritura particular.

O insigne doutrinador Francisco José Cahali, em sua clássica obra, enuncia a seguinte explanação pertinente ao tema sub examine:
O contrato de convivência não tem força para criar a união estável, e, assim, tem sua eficácia condicionada à caracterização, pelas circunstâncias fáticas, da entidade familiar em razão do comportamento das partes. Vale dizer, a união estável apresenta-se como condicio juris ao pacto, de tal sorte, se aquela inexistir, a convenção não produz os efeitos projetados.

O contrato convivencial poderá ser levado a registro no Cartório de Títulos e Documentos, desde que subscrito por testemunhas, para que tenha a necessária
publicidade e para o conhecimento de terceiros que venham contratar com os companheiros.

De acordo com o projeto n° 6.960, que acrescentou um parágrafo no artigo 1.725, onde prevê que, não se comunicam os bens adquiridos com recursos obtidos anteriormente á constituição da união estável. Os companheiros que não realizarem o contrato convivencial por escritura pública e firmarem instrumentos com terceiros, não mencionando a existência da união estável e a titularidade do bem objeto da negociação, ficarão responsáveis civil e criminalmente pela omissão ou declaração falsa.

Segundo leciona o eminente jurista Sílvio de Salvo Venosa, o contrato de convivência: Pode ser firmado antes e durante a convivência, bem como pode ser alterado no curso da união entre os companheiros, aspecto que fá-lo diferir grandemente dos princípios do pacto antenupcial.

Como dispõe o artigo 1.725 do Código Civil, na ausência do contrato convivencial aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

6 DA CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO

O artigo 1.726 do novo Código Civil, bem como o artigo 8° da Lei n°9.278/96, atende á exigência constitucional prevista no §3° do artigo 226, que determina que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento.

Constituição Federal — Art. 226:

§3° – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

O requerimento para conversão da união estável em casamento poderá ser feito pelos companheiros, perante o juiz, que decidirá sobre a conversão, examinando as circunstâncias do caso concreto, estabelecendo assim, o artigo 1.726 do Código Civil de 2002 que:

Art. 1.726 – A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

Para o emérito Professor Euclides Benedito de Oliveira:

A possibilidade de conversão da união estável em casamento é tratada no art. 1 .726 com inadequada referência a pedido dos companheiros ao juiz, quando na verdade, o pedido cabe ao Oficial do Registro Civil, mesmo porque, na conversão, não atua o juiz de casamentos por não haver celebração solene do ato, mas simples registro em seguida à habilitação dos companheiros. (OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de Família no novo código Civil. Revista dos Tribunais. n.822, abr. 2004, p. 24.)

É importante ressaltar que, para realizar a conversão da união estável em casamento, não poderá haver os impedimentos legais previstos no artigo 1.521 do Código Civil, que impedem a realização do casamento. A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521 (primeira parte do §1° do art. 1.723 do CC).

Será de competência da vara da família para julgar as questões relacionadas com a união estável.

Lei 9.278/96 — Art. 90 – Toda matéria relativa à união estável é de competência do Juízo da Vara de família, assegurado o segredo de justiça.

7 A UNIÃO ESTÁVEL E OS REGIMES DE BENS

O Código Civil dispõe em seu artigo 1.725 que, quanto aos bens componentes do patrimônio dos companheiros, aplica-se o regime da comunhão parcial de bens no que couber, se outra forma não ficar pactuada em contrato pré-estabelecido. (tal qual estudados no Capítulo 5, Item 5.2)

A função do regime de bem estabelecido na união estável, é de regular as relações econômicas entre os companheiros, refletindo também suas conseqüências em terceiros alheios à relação familiar.

Pelo regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens adquiridos na constância da união estável por título oneroso, ainda que estejam no nome de somente um dos companheiros; os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os companheiros; as benfeitorias em bens particulares de cada um dos companheiros; os frutos de bens comuns, ou dos particulares de cada companheiro, percebidos na constância da união estável, ou pendentes ao tempo da sua cessação (art. 1.660 CC).

Excluem-se da comunhão, os bens que cada um dos companheiros possuir ao constituir a união estável, os que lhe sobrevierem por doação ou sucessão, os sub rogados em seu lugar, os bens adquiridos com valores pertencentes exclusivamente a um dos companheiros em sub-rogação de bens particulares, as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal, os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, as pensões, os meios-soldos, os montepios e outras rendas semelhantes (ad. 1.659 do CC).

O artigo 1.723, §2°, do novo Código Civil, prevê que:

Art.1.723, §2° – As causas suspensivas do art. 1 .523 não impedirão a caracterização da união estável.

Portanto, nestas situações, a união estável não deixará de produzir seus efeitos, com isso, se um dos companheiros tiver mais de sessenta anos, a união estável estabelecida entre eles, terá seus efeitos assegurados e as relações patrimoniais serão regidas obrigatoriamente pelo regime da separação de bens.

8. COMPARATIVO ENTRE OS EFEITOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL, SENDO OS RESPECTIVOS PARCEIROS MAIOR DE 60 ANOS

O Código Civil de 1.916 previa no artigo 258, II, o regime de separação de bens para o homem maior de 60 anos e para a mulher maior de 50 anos ao se casarem. Essa questão era reputada inconstitucional por estabelecer desigualdade entre homem e mulher.
O novo Código Civil trouxe uma mudança no artigo 1.641, II, equiparando as idades entre homem e mulher para a obrigatoriedade de regime de separação de bens, igualando-as em 60 anos.

Segundo Euclides Benedito de Oliveira, ainda hoje, essa disposição é reputada inconstitucional por implicar restrição à liberdade de escolha do regime de bens por pessoas que são consideradas plenamente capazes para todos os atos da vida civil.

No que diz respeito à união estável, o artigo 1.725 do novo código civil, menciona que às relações patrimoniais (independente da idade dos companheiros), serão regidas pelo regime da comunhão parcial de bens, a não ser que os companheiros, por meio de contrato escrito, prevejam outro estatuto jurídico para seu relacionamento patrimoniais.

O legislador obriga as pessoas casadas com impedimentos descritos no artigo 1523 do Código Civil a contraírem núpcias sob a égide do regime de separação total de bens na forma obrigatória, buscando assegurar a proteção patrimonial de pessoas que tenham acumulado algum patrimônio durante a vida e, com isso, possam ser prejudicadas por interesses de eventuais aproveitadores. Tenta-se evitar o desprezível golpe, conhecido vulgarmente, como golpe do baú.

Já na união estável, não há imposição legal para que o regime de bens escolhido seja o da separação total de bens na forma obrigatória, mesmo se se tratar de maiores de 60 anos. Se os companheiros não pactuarem um regime de bens diverso, prevalecerá o regime da comunhão parcial de bens. Neste caso, de acordo com o artigo 1.725, do novo Código Civil, se os companheiros adquirirem algum bem a titulo oneroso na constância da referida união, este mesmo bem, no momento da dissolução da união, será dividido por igual entre ambos.

A jurisprudência não destoa de tais ensinamentos, conforme se pode vislumbrar, logo mais, infra:

UNIÃO ESTÁVEL- NAMORO PRECEDENTE-VIDA EM COMUM COMO MARIDO E MULHER-COMUNHÃO DE IDEAIS POLÍTICOS NÃO IMPLICA COMUNHÃO DE VIDAS- BENS PARTILHÁVEIS- 1. Mesmo sem prole, a vida em comum de um ano e três meses, como marido e mulher. caracteriza união estável, cujo início ocorreu depois do namoro. A mera comunhão de ideais políticos e sociais existentes durante o namoro, na condição de militantes de movimento de sem terras, não implica constituição de entidade familiar. 2. Os bens partilháveis são aqueles cuja propriedade foi adquirida pelo casal durante a vida more uxorio. ou seja, quatro semoventes. Apelo provido em parte. Segredo de justiça.
(REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMILIA. Porto Alegre: Síntese, ano VI, n. 23, p. 158, abr.maio. 2004.)

Diversamente acontecerá com as pessoas maiores de 60 anos, casadas civilmente sob o regime de separação total de bens na forma obrigatória. Caso houver separação judicial de ambos, nenhum terá direito sobre o bem adquirido pelo outro na constância da união.

É o que podemos vislumbrar no teor da seguinte decisão jurisprudencial, oriunda do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual assevera, em termos precisos:

STJ- CASAMENTO- Regime de separação absoluta de bens- Pacto antenupcial- Incomunicabilidade dos bens adquiridos depois do matrimônio – Superveniência de uma sociedade de fato entre os cônjuges dentro do lar- inadmissibilidade- inteligência dos artigos 256 e 259 do CC. (sem menção de numeração do acórdão ou data)

9. ALIMENTOS NA UNIÃO ESTÁVEL

A abnegação de prestar alimentos entre os companheiros, somente veio a adquirir proteção na legislação com o advento da Lei n° 8.971/94, revogado pelos artigos 2°, lI e 7° da Lei n° 9.278/96, concedendo à primeira, direito a alimentos na constância da união; a segunda, em caso de rescisão do contrato de convivência, escrito ou verbal, devendo o companheiro(a) culpado(a), alimentos ao(a) inocente, se este deles necessitar. Antes dessas leis, não havia obrigação alimentar decorrente do companheirismo na lei.

O novo Código Civil emprestou tratamento unificado aos alimentos, ou seja, nos artigos 1.694 a 1.710 versa sobre alimentos para parentes, cônjuges e companheiros. De acordo com o artigo 1.694 do novo diploma, os companheiros podem reclamar, reciprocamente, os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social. Esse direito é conseqüência do dever de mútua ajuda, que perdura depois do rompimento, enquanto o alimentado não constituir nova união ou casar-se.

O direito a alimentos condiciona-se à necessidade daqueles que pleiteiam e à possibilidade do companheiro obrigado arcar com o débito, consoante prevê o artigo 1.695 do Código Civil, transcrito ipsis Iittens:

Art. 1 .695 – São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Os alimentos serão fixados segundo o binômio necessidade-possibilidade, ou seja, na proporção da necessidade do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, conforme preceitua a jurisprudência, em posição amplamente majoritária, senão, absoluta.

Exemplificativamente, colacionamos as seguintes ementas, que enfocam de forma cristalina, o problema tratado:

CIVIL – UNIÃO ESTÁVEL – DISSOLUÇÃO – AÇÃO CAUTELAR – ALIMENTOS PROVISIONAIS – RELAÇÃO CONCUBINÁRIA- DEMONSTRAÇÃO PRÉVIA E CABAL – DESNECESSIDADE – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MERITO – DESCABIMENTO — 1. A união estável, reconhecida na CF (art. 226, §3°) e nas L. 8.971/94 e 9.278/96, pode ensejar, assim como no casamento, o dever de prestar alimentos ao ex-companheiro que se encontre em situação de necessidade, deitando raízes, afinal, na solidariedade mútua que se encontre em se estabelece em uma vida comum. 2. E, portanto, descabido condicionar o processo onde se buscam alimentos provisionais à prévia e cabal demonstração da relação concubinária, notadamente porque a L. 5.478i8, pelo art.2°, autoriza o pedido não só pela prova do parentesco, mas também pela obrigação de prestar alimentos. Mesmo porque, em última instância, o pedido, ainda rotulado de alimentos provisionais, é, antes de tudo, um pleito de natureza cautelar, cujo atendimento reclama o exercício do Poder Geral de Cautela (art. 798 do CPC). (STJ — REsp 186.013— SP — 4 T. ReI. Mm. Fernando Gonçalves — DJU 08.03.2004)

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
00455354NR0-pROC70002079051
TRIBUNAL TJRS
RECURSO APC
DATA 20010322
ORG-JULGSegunda Câmara Especial Cível
NOM-REL Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil
ORIGEM ia Vara de Família de Canoas
EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL.
DECRETADA A DISSOLUCAO DA SOCIEDADE DE FATO DO CASAL. PARTILHADOS OS DIREITOS E AÇÕES SOBRE O IMÓVEL ÚNICO, NA PROPORÇÃO DE METADE PARA CADA PARTE. INVIAVEL A FIXAÇÃO DE ALIMENTOS, EIS QUE NÃO COMPROVADO O BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA.
TIPO CÍVEL.

Mas, se a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia, os alimentos serão apenas indispensáveis à subsistência, como está disposto no §2° do artigo 1.694 do Código Civil de 2002. Do mesmo modo, o parágrafo único do artigo 1704, se o cônjuge culpado estiver necessitado, não tendo parentes em condição de prestar os alimentos.

Doutrinadores como Luiz Felipe Brasil Santos, prelecionam que o art. 1.704 trata apenas da repercussão da culpa entre cônjuges, descabendo aplicá-la à união estável por analogia. Culpa em termos de união estável, só na hipótese do art. 1 .694, § 2°, que não tem a ver com culpa pela ruptura, mas sim com a culpa pela condição de necessidade, Francisco José Cahali discorda, com base na analogia com o casamento.

Agindo o companheiro de forma desleal, desrespeitando ou faltando com a assistência ao outro companheiro, ou seja, violar gravemente dever inerente a união estável, perderá o direito a alimentos, já que esses procedimentos são considerados indignos. Se o companheiro tiver possibilidade de manter-se e não for caracterizada a culpa, a prestação de alimentos poderá suspender-se, contudo, estará autorizado a pedir alimentação quando dela necessitar.

O novo Código Civil em seu artigo 1.707 estabelece a impossibilidade de renúncia ao direito de alimentos, abrangendo as situações dos companheiros:

Art.1 .707 – Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

A obrigação alimentar do ex-companheiro cessa nos casos de nova união estável do credor, assim como nas hipóteses de casamento e concubinato, previsto no art. 1.708 do Código Civil, levando em conta que naquelas situações, desaparece o vínculo de dependência entre os antigos companheiros.

10 UNIÃO ESTÁVEL E OS DIREITOS SUCESSÓRIOS DOS COMPANHEIROS

O direito sucessório estabelecido entre os companheiros, veio a lume com a edição da lei n° 8.971/94, que, em seu artigo 2°, dispôs que as pessoas referidas no artigo 1°, participariam da sucessão do companheiro, ou seja, aquelas que convivessem a mais de cinco anos ou cuja união tivesse resultado prole, com alguém solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo.

Já a Lei 9.278/96, tratou expressamente, em seu artigo 50, da partilha dos bens adquiridos na constância da vida em comum, nos seguintes termos:

Art. 50 – Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e à título oneroso são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

§1°. Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.

Como se vê, a citada Lei Aditiva, concedeu aos companheiros a prerrogativa de adotarem outro critério de partilha dos bens, que não o da meação, impondo como condição a estipulação contrária em contrato escrito. Tal qual estabelece a seguinte ementa jurisprudencial abaixo transcrita:

Se os companheiros, que conviveram como se casados fossem por longo período, formalizaram contrato particular escrito, disciplinando os direitos e deveres da união estável, em razão da impossibilidade de o companheiro contrair novas núpcias, pelo fato de não estar em vigor a Lei do Divórcio à época do estabelecimento da sociedade conjugal, deve ser considerada eficaz a cláusula contratual que prevê a comunhão de bem aqüesto, reconhecendo-se a companheira do de cujus o direito à meação sobre imóvel adquirido antes da convivência more uxório. (RT 776/320.25 )

O novo Código Civil, que passou a disciplinar a matéria in totum, modificou os conteúdos legislativos dispostos nas Leis 8.971/94 e 9.278/96. O direito sucessório entre os companheiros, está previsto no artigo 1.790 e nos incisos, com o seguinte texto disciplinador:

Art. 1 .790 – A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I — se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II — se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III — se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança;

IV — não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Não se poderia olvidar, todavia, do que dispõe o caput do artigo 1.790, o qual limita a herança aos bens recebidos onerosamente no curso da união estável. No que se refere aos incisos do retromencionado artigo, estes serão analisados pormenorizadamente, nos subitens infra.

10.1 A Sucessão Do Companheiro Concorrendo Com Os Filhos Comuns

Por força do artigo 1.725 do Código Civil, os bens adquiridos onerosamente durante a convivência serão regidos pelo regime parcial de bens, salvo hipótese de contrato escrito dispondo forma diversa.

Vale observar que, sobre os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, o companheiro já detém a qualidade de meeiro, por força do regime da comunhão parcial de bens previsto no artigo 1.725.

Segundo preceitua o artigo 1.790 do Código Civil:

Art. 1790 – A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I— se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

Euclides Benedito de Oliveira exemplifica o direito sucessório do companheiro em concorrência com filhos comuns: se o autor da herança atribuível deixa um único bem adquirido onerosamente durante a convivência e um herdeiro filho, a companheira receberá 50% do bem pela meação e mais 25% pela concorrência na herança com o filho.

O(a) companheiro(a) somente será herdeiro(a), se comprovar que convivia em união estável com o(a) autor(a) da herança até à época do falecimento deste(a), como demonstra o entendimento jurisprudencial, extraído do aresto infra descrito:

Na união estável, os bens móveis ou imóveis adquiridos a título oneroso, por um ou por ambos os conviventes, são considerados fruto do trabalho em comum e da colaboração mútua, passando, dessa forma, a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, assim, na abertura do inventário e respectiva partilha de bens do de cujus, é desnecessária a prova de contribuição da demonstração companheira sobrevivente para a aquisição do patrimônio, bastando a demonstração da existência da união estável, conforme dispõe a Lei 9278/96 — (RT 746/339.27)

10.2 A Sucessão Do Companheiro Concorrendo Com Os Descendentes Do Autor Da Herança

O inciso II do artigo 1790 do Código Civil prevê a sucessão do companheiro concorrendo com os filhos apenas do autor da herança:

Art. 1.790, II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles.

As insignes pesquisadoras Edeiniza Gobbo e Lucíola Fabrete Lopes Nerilo exemplificam a presente situação, lecionando A companheira morta deixou dois filhos, frutos de outro relacionamento sendo estes herdeiros só dela, tocando ao companheiro metade do que cabe a cada um deles. Na esteira do exemplo acima, parti-se-á do ponto em que o companheiro sobrevivente tem 50% das quotas (25.000 quotas) que resultam do seu direito de meação, porque a sociedade fora constituída durante a convivência como já explanado. As outras 25.000 quotas é que compõem o acervo a ser dividido. Caberia a cada filho 10.000 quotas, e ao convivente, agora na condição de herdeiro, caberiam as outras 5.000 quotas. Sendo assim, o convivente será proprietário de 30.000 quotas (60% do capital).

Quando o autor da herança deixar filhos exclusivos e comuns, surgirão diversas Possibilidades de partilhamento da herança, seja considerando todos os filhos como se fossem comuns, para dar ao companheiro quota igual, ou considerando todos como exclusivos para restringir a quota do companheiro à metade, isto porque a lei não prevê situação de concorrência com filhos de híbrida origem.

Na esteira desses ensinamentos, interessante colacionar o magistério do conspícuo civilista Zeno Veloso, atento atualizador das obras deixadas pelo saudoso Sílvio Rodrigues:

[…] ocorrendo a situação de filhos comuns em concurso com filhos exclusivos do autor da herança, melhor será que caiba ao companheiro sobrevivente apenas a metade do que couber a cada descendente. Justifica sua proposta: tentando remediar a falha do legislador, e enquanto não reformada, pode prejudicar o companheiro sobrevivente, que estaria mais gratificado se escolhido o inciso 1 do art. 1.790, mas não desfavorece os descendentes exclusivos do de cujus.

10.3 A Sucessão Do Companheiro Concorrendo Com Outros Parentes Sucessíveis

Dispõe o inciso III do artigo 1.790 do Código Civil, in verbis:

Art. 1.790, III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança.

O companheiro fica sujeito a concorrer com os demais parentes sucessíveis, quais sejam os colaterais, até o quarto grau. Prosseguem as estudiosas Edelniza Gobbo e Lucíola Fabrete Lopes Nerilo exemplificando a situação proposta, aduzindo:

Supondo-se que o de cujus tivesse quatro irmãos, o valor total da herança será dividido em três, para se chegar ao valor do quinhão do companheiro sobrevivente, e o remanescente será dividido entre os irmãos. Então, das 25.000 quotas que perfazem o monte do de cujus, 8.333,33 quotas pertencerão ao companheiro sobrevivente (1/3), e aos outros irmãos o saldo remanescente, qual seja, 16.666,67 quotas, cabendo o equivalente de 4.166,66 para cada um dos irmãos. O companheiro terá direito de receber apenas 1/3 (um terço) dos bens deixados pelo outro, enquanto a maior parte do patrimônio tocaria a parentes distantes, até mesmo a um primo do falecido, v.g..

A concorrência na herança restringe-se apenas aos bens havidos onerosamente durante a união estável, conforme dispõe o caput do artigo 1.790. Portanto, os bens adquiridos antes de iniciada a convivência e os recebidos por doação ou herança, não serão transmitidos ao companheiro sobrevivente.

10.4 Companheiro Como Herdeiro Universal

O inciso IV do artigo 1.790 do Código Civil reconhece o direito à totalidade da herança em favor do companheiro quando não houver herdeiros sucessíveis.

O companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos na vigência da união estável. Se o autor da herança possuía bens particulares, adquiridos antes de iniciar a convivência, nada será atribuído ao companheiro sobrevivente. Esses bens serão herdados pelos parentes sucessíveis (até o quarto grau) e na falta destes, passarão para o Município ou para o Distrito Federal.

Exemplificativamente ao caso proposto, extraímos a interessante ementa jurisprudencial oriunda da Colenda Sétima Câmara Cível, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

UNIÃO ESTÁVEL- HERANÇA DO COMPANHEIRO- Como o óbito do companheiro da autora ocorreu na vigência das Leis 8.971/94 e 9.278/96, que definem a capacidade sucessória na união estável, e o de cujus não deixou descendentes nem ascendentes, ela deve ser chamada a suceder, pois ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, fazendo jus à totalidade da herança deixada, e não apenas ao patrimônio adquirido durante a convivência marital. (TJRS — AC 70007457294 — 73 C.CIV. — ReI. Das. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves — DOERS 23.12.2003)

Nos termos do novo Código Civil, se o de cujus não deixar descendentes nem ascendentes, ou seja, herdeiros, a companheira fará jus à totalidade da herança deixada pelo falecido. Importante observar que, a companheira deverá provar a existência da união estável até o momento da morte de seu companheiro e efetuar seu reconhecimento judicial, para que esta opere os efeitos almejados.

11. CONCLUSÃO

O presente trabalho visou aclarar as modificações que ocorreram no âmbito do Direito de Família, mormente, no campo atinente à união estável e ao concubinato, com o advento do Novo Código Civil.

A nossa Constituição-Cidadã de 1988, passou a reconhecer a união estável como entidade familiar, e, dessa particular postura do legislador constituinte, nasceu a necessidade da edição de leis que regulamentassem os novos dispositivos constitucionais, disciplinando o ordenamento jurídico nacional, carente até então de leis que bem regulassem as referidas matérias. Surgiram, então, duas leis federais de enorme importância, que vieram reger o instituto união estável. A Lei n° 8.971/94 e a de n° 9.278/96. O primeiro diploma, dispôs sobre os alimentos, sucessão e meação de bens entre companheiros, e o segundo documento legislativo, muito embora haja derrogado parcialmente algumas disposições da primeira, tratou sobre alimentos e à partilha dos bens entre os conviventes.

Todavia, com o advento do novo Código Civil, essas Leis foram inteiramente revogadas e o novel diploma Civil, passou a regulamentar totalmente os efeitos atinentes ao instituto da união estável na sociedade brasileira, disciplinando todo o conteúdo sedimentadamente construído pela jurisprudência, no decorrer da história do ordenamento jurídico nacional.

Como referido, o novo Código Civil — Lei 10.406/02, passou então a tratar sobre a união estável e o concubinato como institutos diferentes. Sendo empregado o instituto união estável para uniões entre homem e mulher sem impedimento matrimonial, denominado pela doutrina como concubinato puro.

Já o concubinato propriamente dito, esvai-se na união adulterina ou incestuosa entre homem e mulher impedidos de casar, corriqueiramente denominado pela doutrina como concubinato impuro. O novo Código Civil em seu artigo 1.727 dispôs sobre essa modalidade do Concubinato, muito embora amplamente criticada a referida inserção pelos estudiosos e demais aplicadores do Direito.

O artigo 1.723 do novo Código Civil, em seu §1° traz uma questão que deve ser observada. Os impedimentos do artigo 1.521 do mesmo dispositivo serão causas impeditivas para a constituição de união estável, salvo o inciso VI, que diz respeito às pessoas separadas judicialmente ou de fato. Já as causas suspensivas do artigo 1.523 não influenciam em nada na formação de uma união estável.

Por força da equiparação constitucional, assim como no casamento, os companheiros terão certos direitos e deveres na união estável. O novo Código Civil traz seis deveres: dever de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. A ilação que se faz, da presente disposição, é a que deve haver solidariedade entre os companheiros nos bons e nos maus momentos da convivência

O dever de mútua assistência é entendido pela doutrina como sendo o dever de alimentos ao companheiro necessitado no caso de dissolução da união estável. Atualmente a jurisprudência vem utilizando a mesma regra do casamento quanto aos alimentos na união estável, que está prevista no artigo 1.694 ao artigo 1.710 do novo dispositivo. Deste modo, até o cônjuge culpado pela dissolução da união, se vier necessitar de alimentos e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão ao trabalho, terá direito de receber do outro companheiro, alimentos para su subsistência. o direito aos alimentos subsistirá enquanto o alimentado não constituir nova união ou casar-se. Essa é uma questão muito discutida pela doutrina e jurisprudência.

Os companheiros terão as relações patrimoniais regidas pelo regime parcial de bens, salvo se estipularem outro regime patrimonial em contrato escrito. Neste contrato escrito os companheiros poderão inserir cláusulas para regularem situações patrimoniais ou não patrimoniais, como por exemplo, as denominadas questões pessoais. O contrato escrito que dispõe o artigo 1.725 é chamado de contrato convivencial.

Esse contrato é parecido com o pacto antenupcial que é feito entre noivos prestes a casar. A grande diferença é que este pacto antenupcial deverá ser feito antes do casamento através de escritura pública, já o contrato convivencial poderá ser feito após o início da união e não é exigida a escritura pública.

As pessoas maiores de sessenta anos de idade, que vivem em união estável terão as relações patrimoniais regidas pelo regime parcial de bens. No casamento é diferente, pois existe a disposição legislativa prevista no artigo 1.641, II, do novo Código Civil a obrigação de ser efetuado o regime de separação obrigatória de bens, para as pessoas que se casarem e que sejam maiores de sessenta anos de idade. A doutrina diz que essa diferença é absurda, pois a união estável acaba tendo maiores vantagens que o casamento propriamente dito, ofendendo assim o princípio constitucional da igualdade.

Atendendo ao comando constitucional, o novo Código Civil traz no artigo 1.726 a possibilidade de conversão da união estável em casamento. Os companheiros farão o requerimento ao juiz e se houver o deferimento judicial será feito o conseqüente assento no Registro Civil. O legislador proporcionou aos companheiros uma maneira menos formal e mais rápida, para que possam se adequar à lei e, por conseguinte, valer-se da condição de casados.

Quanto à sucessão na união estável, o artigo 1.790 do novo Código Civil dispõe que serão objetos de partilha, os bens adquiridos onerosamente na constância da união pelos companheiros. Nos incisos do artigo citado, o Código traz a concorrência do companheiro sobrevivente com os filhos comuns, com os descendentes do autor da herança, com outros parentes sucessíveis e quando no direito da totalidade da herança.

Sob o enfoque da união estável, os avanços conseguidos foram realmente significativos numa área tão conservadora até há pouco tempo. Alcançou o tipo constitucional de entidade familiar, merecendo, por conseqüência, a tutela estatal legisferante in totum.

Indubitavelmente, a conquista, sob o prisma jurídico é um avanço de proporções consideráveis, apesar de ainda haver muito a ser feito, em especial no âmbito da aplicação legislativa pelos Tribunais Nacionais; mas, certamente com a colaboração dos doutrinadores, estudiosos e demais aplicadores do direito, certamente se alcançará um nível de evolução plenamente satisfatório às necessidades sociais, alargando se o campo de proteção jurídica dos cidadãos, colocando o direito brasileiro entre ordenamentos mais significativos e protetivos do mundo.

12. BIBLIOGRAFIA

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