A Lei surgiu para regulamentar e organizar as relações humanas, entretanto, não pode o homem legislar contra a natureza, sendo que as pessoas que coadunam da idéia de que deva ser legal e regulamentada a união entre pessoas do mesmo sexo não sabem da gravidade de “Leis contra a Natureza”, inclusive Sodoma e Gomorra forma reduzidas a pó por aceitarem práticas antinaturais.

Todas as leis criada por uma nação (direito positivo) repousam sobre leis anteriores ao homem e independentes da vontade humana: as leis naturais (direito natural). Sendo assim, uma Lei ao “conceder” o direito à vida ou à dignidade humana não faz nada além de positivar um direito natural como o faz a Constituição da República ao dizer que a vida humana é inviolável (art. 5º, caput). Não é o Estado quem concede ao cidadão o direito a vida. Ele reconhece que tal direito que existe naturalmente e se dispõe-se a assegurá-lo.

Por analogia, não foi uma lei humana que criou a dualidade e a complementaridade dos sexos. Ao dizer que “a família é a base da sociedade” (art. 226), a Constituição Federal apenas constata um fato natural: homem e mulher tendem a constituir uma sociedade, ordenada à complementação mútua e à procriação. Tal união estável e perpétua, firmada através de um contrato, é o ambiente em que naturalmente são gerados e educados os novos cidadãos. Por isso, determina o mesmo artigo, a família “tem proteção especial do Estado”.

É claro que legislar segundo a natureza é necessário, mas não o suficiente, sendo preciso que o Estado crie outras normas regulando fatos novos e imprescindíveis para a convivência humana, sem, entretanto atentar contra a natureza humana.

Assim, o direito positivo brasileiro, de acordo com a natureza e razão, proíbe o adultério, punindo-o com 15 dias a 6 meses de detenção (art. 240 Código Penal). O adúltero poderia tentar “justificar-se” dizendo que sentiu uma atração “natural” por uma pessoa do outro sexo, que não o seu cônjuge. No entanto, se é verdade que é natural a atração que há entre pessoas de sexos diferentes, também é verdade que o ser humano é dotado de razão para governar seus instintos. O adultério não é um delito contra a natureza, mas contra razão humana. Sentir atração natural por uma comida apetitosa não justifica o furto ou o roubo de tal alimento. Também nesse caso, a razão deve prevalecer.

O atentado contra a natureza é mais grave, ainda que contra a razão. Já dizia São Tomás de Aquino: “como os princípios da razão fundam-se sobre os princípios da natureza, a corrupção da natureza é a pior de todas as corrupções. Assim, entre todas as espécies de luxúria (adultério, fornicação…) a pior de todas é o vício contra a natureza (cf. Suma Teológica, II-II, questão 154, artigo 11, corpo).”Ou seja, o ato cometido pelo adúltero é natural. O que há de errado no adultério não é o ato em si, mas a pessoa com a qual ele é praticado: alguém que não é o próprio cônjuge. No caso, porém, da união carnal entre duas pessoas do mesmo sexo, é o próprio ato que, em si mesmo, é contrário à natureza. O organismo masculino não foi feito para unir-se ao de outro homem, nem o organismo feminino para unir-se ao de outra mulher.

A conjunção carnal de dois homens ou de duas mulheres não é uma união “sexual”, embora eles tentem fazer uso (antinatural) de seus órgãos reprodutores. Tal ato é totalmente avesso à reprodução e à complementação homem-mulher.

Na impossibilidade de realizarem o ato conjugal, que requer órgãos complementares (o pênis e a vagina), os pederastas e as lésbicas procuram fazer uso de outros, como o ânus e a boca. Ora, a boca pertence ao aparelho digestivo e o ânus tem evidentemente função excretora. Os atos de homossexualidade são, portanto, uma grosseiríssima, e porque não, promíscua, caricatura do ato conjugal, tal como foi querido por Deus e inscrito na natureza.

A natureza humana determina que as relações sexuais sejam realizadas exclusivamente entre homem e mulher. Assim o fez Deus, ao criar o homem dizendo: “Sejam fecundos, multipliquem-se, encham e submetam a terra (…)” (Gênesis,Cap 1, vers. 27). Não há que se falar em fecundidade se for aceito e regulamentada a relação homossexual.

Portanto, o Estado adquire sua legitimidade da natureza e não pode legislar contra ela. Se o fizer, estará traindo sua função social.

Poderiam, os defensores da união entre pessoas do mesmo sexo dizer que CR/1988 confere ao cidadão o direito à intimidade. Ora, não estaria o adulterino em sua intimidade ao cometer tal delito? Nem por isso o Estado deixou de puní-lo.

Não há, ainda, como alegar que o homossexualismo não afeta e nem interessa a sociedade, mas tão somente os autores da conjunção carnal. Como não? Nenhum de nós é uma ilha. Nossos atos, por mais “ocultos” que sejam, têm efeitos sobre a sociedade. E a esta interessa a integridade moral de seus membros.

Se assim fosse o suicídio não seria um ato ilícito (o que se depreende: do fato de o art. 122 CP incriminar o induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio; e do fato de o art. 146 §3º inciso II CP não considerar ilegal o constrangimento feito para impedir o suicídio), já que a vida é do cidadão, possuindo ele, portanto total direito de ceifa-la.

No tocante a ocorrência de uma possível discriminação, a proibição constitucional da discriminação (art. 5º – inciso XLI) não pode ser invocada para, por exemplo: obrigar os seminários e conventos a admitir homossexuais entre seus membros; para proibir que os empregadores despeçam seus empregados ao descobrirem que são homossexuais; para obrigar os cidadãos a conviver passivamente com cenas onde carece a vergonha, praticadas em bares ou restaurantes entre pessoas do mesmo sexo. Convém lembrar que a Constituição só proíbe a discriminação “atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. E não existe o direito (muito menos direito “fundamental”) de agir contra a natureza.

Além disso, nem toda discriminação é injusta. O ladrão é discriminado justamente do meio dos cidadãos e privado de seu direito à liberdade, como pena pela sua violação à propriedade alheia. Inclusive, o catecismo da Igreja Católica, referindo-se aos homossexuais, não diz que não devemos discriminá-los. Diz textualmente: “Evitar-se-á para com eles todo sinal de discriminação injusta” (Catecismo da Igreja Católica, n.º 2358).

Se aprovado e convertido em lei o projeto de lei que vai legitimar a convivência homossexual, assegurando aos homossexuais os “direitos à propriedade, à sucessão e aos demais regulados nesta Lei” (art. 1º). É leviano e ilusório alegar que tal “parceria registrada” não teria o mesmo “status” do casamento, que os “parceiros” não teriam direito à adoção e que apenas estaria protegido o seu “patrimônio comum”. Considerando que nenhum cidadão tem o direito de praticar uma conjunção carnal antinatural, menos ainda tem o legislador o direito de converter tal ato em um hábito, formando uma espécie de “sociedade homossexual”, que deveria ser guardada pelo Estado.

Similarmente, como nenhum indivíduo tem o direito de roubar, e, menos ainda de formar quadrilha, não é dever do Estado assegurar aos ladrões que convivem estavelmente, a partilha do produto de seu roubo, apenas para regulamentar um fato que existe, não é dever do Estado regulamentar um ato antinatural apenas para se adequar a ele.

Mesmo considerando ser necessário resguardar os direitos patrimoniais para pessoas de mesmo sexo que se unam, não se faz necessário a intervenção do Estado para regular, pois, segundo o deputado pró-vida Severino Cavalcanti (PPB/PE): “Hoje o nosso Código Civil, como todos reconhecem, garante o direito de celebrar contrato de sociedade a pessoas do mesmo sexo ou de sexo diferente que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos para lograr fins comuns, com uma posterior divisão de patrimônio, partilha de bens, direito de herança e tudo” (Art. 1363).

Portanto, se o objetivo é simplesmente uma sociedade de bens, mas não a prática homossexual, o Projeto da atual Prefeita de São Paulo, Marta Suplicy, não possui sentido, e apoiá-lo seria o mesmo que apoiar o homossexualismo.

Em vista de tudo que foi exposto ficam comprovados os equivocos dos R. Juizes, aopermitirem que parceiros homossexuais tenham direitos semelhantes ao de um companheiro heterossexual, já que, agindo dessa forma, estará incentivando a prática de atos antinaturais e repulsivos. Sem contar que, caso o companheiro quisesse resguardar a vida financeira do outro, ao morrer deveria recorrer aos meios civis existentes como bem ressaltou o Deputado Severino Cavalcanti. No caso em questão um seguro de vida ou um contrato com estipulação em favor de terceiro seriam a solução.

A Lei surgiu para regulamentar e organizar as relações humanas, entretanto, não pode o homem legislar contra a natureza, sendo que as pessoas que coadunam da idéia de que deva ser legal e regulamentada a união entre pessoas do mesmo sexo não sabem da gravidade de “Leis contra a Natureza”, inclusive Sodoma e Gomorra forma reduzidas a pó por aceitarem práticas antinaturais.

Todas as leis criada por uma nação (direito positivo) repousam sobre leis anteriores ao homem e independentes da vontade humana: as leis naturais (direito natural). Sendo assim, uma Lei ao “conceder” o direito à vida ou à dignidade humana não faz nada além de positivar um direito natural como o faz a Constituição da República ao dizer que a vida humana é inviolável (art. 5º, caput). Não é o Estado quem concede ao cidadão o direito a vida. Ele reconhece que tal direito que existe naturalmente e se dispõe-se a assegurá-lo.

Por analogia, não foi uma lei humana que criou a dualidade e a complementaridade dos sexos. Ao dizer que “a família é a base da sociedade” (art. 226), a Constituição Federal apenas constata um fato natural: homem e mulher tendem a constituir uma sociedade, ordenada à complementação mútua e à procriação. Tal união estável e perpétua, firmada através de um contrato, é o ambiente em que naturalmente são gerados e educados os novos cidadãos. Por isso, determina o mesmo artigo, a família “tem proteção especial do Estado”.

É claro que legislar segundo a natureza é necessário, mas não o suficiente, sendo preciso que o Estado crie outras normas regulando fatos novos e imprescindíveis para a convivência humana, sem, entretanto atentar contra a natureza humana.

Assim, o direito positivo brasileiro, de acordo com a natureza e razão, proíbe o adultério, punindo-o com 15 dias a 6 meses de detenção (art. 240 Código Penal). O adúltero poderia tentar “justificar-se” dizendo que sentiu uma atração “natural” por uma pessoa do outro sexo, que não o seu cônjuge. No entanto, se é verdade que é natural a atração que há entre pessoas de sexos diferentes, também é verdade que o ser humano é dotado de razão para governar seus instintos. O adultério não é um delito contra a natureza, mas contra razão humana. Sentir atração natural por uma comida apetitosa não justifica o furto ou o roubo de tal alimento. Também nesse caso, a razão deve prevalecer.

O atentado contra a natureza é mais grave, ainda que contra a razão. Já dizia São Tomás de Aquino: “como os princípios da razão fundam-se sobre os princípios da natureza, a corrupção da natureza é a pior de todas as corrupções. Assim, entre todas as espécies de luxúria (adultério, fornicação…) a pior de todas é o vício contra a natureza (cf. Suma Teológica, II-II, questão 154, artigo 11, corpo).”Ou seja, o ato cometido pelo adúltero é natural. O que há de errado no adultério não é o ato em si, mas a pessoa com a qual ele é praticado: alguém que não é o próprio cônjuge. No caso, porém, da união carnal entre duas pessoas do mesmo sexo, é o próprio ato que, em si mesmo, é contrário à natureza. O organismo masculino não foi feito para unir-se ao de outro homem, nem o organismo feminino para unir-se ao de outra mulher.

A conjunção carnal de dois homens ou de duas mulheres não é uma união “sexual”, embora eles tentem fazer uso (antinatural) de seus órgãos reprodutores. Tal ato é totalmente avesso à reprodução e à complementação homem-mulher.

Na impossibilidade de realizarem o ato conjugal, que requer órgãos complementares (o pênis e a vagina), os pederastas e as lésbicas procuram fazer uso de outros, como o ânus e a boca. Ora, a boca pertence ao aparelho digestivo e o ânus tem evidentemente função excretora. Os atos de homossexualidade são, portanto, uma grosseiríssima, e porque não, promíscua, caricatura do ato conjugal, tal como foi querido por Deus e inscrito na natureza.

A natureza humana determina que as relações sexuais sejam realizadas exclusivamente entre homem e mulher. Assim o fez Deus, ao criar o homem dizendo: “Sejam fecundos, multipliquem-se, encham e submetam a terra (…)” (Gênesis,Cap 1, vers. 27). Não há que se falar em fecundidade se for aceito e regulamentada a relação homossexual.

Portanto, o Estado adquire sua legitimidade da natureza e não pode legislar contra ela. Se o fizer, estará traindo sua função social.

Poderiam, os defensores da união entre pessoas do mesmo sexo dizer que CR/1988 confere ao cidadão o direito à intimidade. Ora, não estaria o adulterino em sua intimidade ao cometer tal delito? Nem por isso o Estado deixou de puní-lo.

Não há, ainda, como alegar que o homossexualismo não afeta e nem interessa a sociedade, mas tão somente os autores da conjunção carnal. Como não? Nenhum de nós é uma ilha. Nossos atos, por mais “ocultos” que sejam, têm efeitos sobre a sociedade. E a esta interessa a integridade moral de seus membros.

Se assim fosse o suicídio não seria um ato ilícito (o que se depreende: do fato de o art. 122 CP incriminar o induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio; e do fato de o art. 146 §3º inciso II CP não considerar ilegal o constrangimento feito para impedir o suicídio), já que a vida é do cidadão, possuindo ele, portanto total direito de ceifa-la.

No tocante a ocorrência de uma possível discriminação, a proibição constitucional da discriminação (art. 5º – inciso XLI) não pode ser invocada para, por exemplo: obrigar os seminários e conventos a admitir homossexuais entre seus membros; para proibir que os empregadores despeçam seus empregados ao descobrirem que são homossexuais; para obrigar os cidadãos a conviver passivamente com cenas onde carece a vergonha, praticadas em bares ou restaurantes entre pessoas do mesmo sexo. Convém lembrar que a Constituição só proíbe a discriminação “atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. E não existe o direito (muito menos direito “fundamental”) de agir contra a natureza.

Além disso, nem toda discriminação é injusta. O ladrão é discriminado justamente do meio dos cidadãos e privado de seu direito à liberdade, como pena pela sua violação à propriedade alheia. Inclusive, o catecismo da Igreja Católica, referindo-se aos homossexuais, não diz que não devemos discriminá-los. Diz textualmente: “Evitar-se-á para com eles todo sinal de discriminação injusta” (Catecismo da Igreja Católica, n.º 2358).

Se aprovado e convertido em lei o projeto de lei que vai legitimar a convivência homossexual, assegurando aos homossexuais os “direitos à propriedade, à sucessão e aos demais regulados nesta Lei” (art. 1º). É leviano e ilusório alegar que tal “parceria registrada” não teria o mesmo “status” do casamento, que os “parceiros” não teriam direito à adoção e que apenas estaria protegido o seu “patrimônio comum”. Considerando que nenhum cidadão tem o direito de praticar uma conjunção carnal antinatural, menos ainda tem o legislador o direito de converter tal ato em um hábito, formando uma espécie de “sociedade homossexual”, que deveria ser guardada pelo Estado.

Similarmente, como nenhum indivíduo tem o direito de roubar, e, menos ainda de formar quadrilha, não é dever do Estado assegurar aos ladrões que convivem estavelmente, a partilha do produto de seu roubo, apenas para regulamentar um fato que existe, não é dever do Estado regulamentar um ato antinatural apenas para se adequar a ele.

Mesmo considerando ser necessário resguardar os direitos patrimoniais para pessoas de mesmo sexo que se unam, não se faz necessário a intervenção do Estado para regular, pois, segundo o deputado pró-vida Severino Cavalcanti (PPB/PE): “Hoje o nosso Código Civil, como todos reconhecem, garante o direito de celebrar contrato de sociedade a pessoas do mesmo sexo ou de sexo diferente que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos para lograr fins comuns, com uma posterior divisão de patrimônio, partilha de bens, direito de herança e tudo” (Art. 1363).

Portanto, se o objetivo é simplesmente uma sociedade de bens, mas não a prática homossexual, o Projeto da atual Prefeita de São Paulo, Marta Suplicy, não possui sentido, e apoiá-lo seria o mesmo que apoiar o homossexualismo.

Em vista de tudo que foi exposto ficam comprovados equivocos dos juízes, ao concederem a partilha de bens ou pensão para companheiros homossexuais, pois estarão incentivando a prática de atos antinaturais e repulsivos. Sem contar que, caso o companheiro quisesse resguardar a vida financeira do outro, ao morrer deveria recorrer aos meios civis existentes como bem ressaltou o Deputado Severino Cavalcanti. Como, por exemplo, um seguro de vida, um contrato com estipulação em favor de terceiro, uma sociedade ou um condomínio.

1. INTRODUÇÃO

O objetivo deste trabalho é somente expor o leitor a uma noção geral sobre a união Estável, ou seja, aquela União Estável entre um homem e uma mulher que vivem como se casados legalmente fossem, uniões estas que sempre existiram. Foi introduzida em nosso ordenamento com o passar dos tempos, reconhecendo um direito que sempre existiu.

A Constituição Federal de 88 refletindo essas mudanças trouxe um grande avanço legislativo no âmbito da União Estável entre o homem e a mulher, não unidos pelo matrimônio, e passou a ser reconhecida com entidade familiar para efeito de proteção do Estado (art. 226, § 3°), temos também a Lei N° 8.971/94 e a Lei N° 9.278/96 que regulam os direitos aos alimentos e sucessões.

O concubinato há muito tempo reinou na sociedade brasileira, seja sobre uma forma legalizada, seja sobre uma forma ilegal. Com o crescente aumento da população, e com a demora em se constituir a Lei do Divórcio, tudo isso contribuiu para o crescente aumento do concubinato.

Portanto, a proposta do presente trabalho é demonstrar, de forma clara e simples, o que significa o Instituto da União Estável, possibilitando melhor diferenciá-lo das demais figuras que se assemelham a ela e analisar sua evolução na legislação brasileira.

2. ASPECTOS HISTÓRICOS DA UNIÃO ESTÁVEL

Esta união de pessoas de sexo diferentes, fora do matrimônio, é antiga.

Na própria história hebraica já se vislumbrava o homem em concubinato. No Direito Romano ele era tido como um casamento de segunda categoria, porém, sem a conotação pejorativa hoje por muitos reservada.

Alguns autores tentam distinguir as expressões “concubino ou concubina” dos termos “companheiro ou companheira”, afirmando estar aquelas ligadas à relação tipicamente adulterinas, e estas às uniões estáveis que se formam entre pessoas desimpedidas para matrimônio, ou ainda às uniões em que um dos membros encontra-se separado de fato e, portanto, legalmente casados, mas formou nova família.

O Código de 1916, dava por irreconhecíveis os filhos frutos de relação adulterinas ou incestuosas, estabelecendo uma hierarquia entre as formas de filiação.

Seriam legítimas apenas aquelas havidas na constância do casamento. As resultantes de relação entre pessoas não casadas, porém desimpedidas para o matrimônio, seriam ilegítimas; espúrias seriam as resultantes de relação incestuosas ou adúlteras.

Estas diferenciações foram derrogadas com a Lei do Divórcio N° 6.515/77, que acabou por permitir a ação de alimentos do filho ilegítimo, bem como garantiu seu direito à herança.

Como ensina Orlando Gomes(2001, p. 41), “importa menos o ato solene de constituição da família do que a vontade contínua de manter os vínculos afetivos que sustentam a conservação do grupo familiar”. No Direito brasileiro, a terminologia sofreu modificações.

Os termos que foram sendo sucessivamente utilizados para as situações que envolvam uniões de fato são: concubinato, união não legalizada de caráter contínuo, duradouro; concubinagem, ligações livres de cunho eventual e transitório; união estável, expressão adotada pela Constituição Federal de 88; concubinos, eram os integrantes do concubinato; concubina e companheira.

A jurisprudência distinguia os termos no terreno da capacidade passiva para o testamento; no campo previdenciário utiliza-se a terminologia companheira. A lei 8.971/94 optou pêlos vocábulos companheiro e companheira enquanto que a lei 9.278/96 utiliza o termo conviventes.

Em resumo, o legislador pátrio substituiu o vocábulo concubinato por união estável; concubino e concubina por conviventes.

Continua, mesmo assim, a existir o concubinato significando relação passageira, não duradoura. Rodrigo da Cunha (1996, p. 16) assevera que:

A expressão união estável, adotada pela atual Constituição brasileira, está a substituir a expressão concubinato, atendendo a uma realidade social. Entretanto, a linguagem da maioria dos tribunais, para designar as consequências e efeito de uma união estável, é ainda a de concubinato ou, quando muito, alternando uma a outra.

O direito à meação, por exemplo, era concedido ao reclamante, após a dissolução do relacionamento concubinário, em virtude da contribuição que aquele prestou para a aquisição do bem a ser dividido. O mesmo ocorreu com a indenização dispensada à concubina, que a recebia a título dos serviços prestados, ou seja, pelas atividades exercidas na administração do lar na criação e educação dos filhos.

Também a concubina tem direito a indenização por ocasião da morte do companheiro resultante de acidente de trabalho ou transporte, desde que não houvesse entre ambos o impedimento para o matrimônio. Confira a Súmula N° 35 do Supremo Tribunal Federal:

Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito a ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio.

Como a tendência a reconhecer determinados direitos aos companheiros da união concubinária, acabou o Supremo Tribunal Federal por editar a Súmula N° 380. Esta determinava que o concubinato funcionava em termos de sociedade de fato, e que, em caso de dissolução, caberia aos companheiros a divisão do patrimônio que haviam construído juntos. Essa a redação da Súmula N° 380 do STF:

Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquiridos pelo esforço comum.

3 CONFIGURAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

3.1 DIREITO DE FAMÍLIA E UNIÃO ESTÁVEL

No sentido técnico família é um grupo fechado de pessoas, composto dos pais e filhos e para efeitos limitados de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob a mesma direção.

Sendo assim, entende-se que a família é considerada no critério de autoridade que decorre da necessidade de organização do grupo através de poderes concentrados na pessoa do chefe de família, autoridade dos pais em relação dos filhos, no que diz respeito à educação e criação deles(DINIZ, 2002, p. 15).

O reconhecimento de outras formas de família gerou no mundo jurídico segurança pois todos que viviam em união estável podem ter a garantia de seu reconhecimento. De acordo com Sílvio de Salvo Venosa em relação a união estável:

Esta configura-se pela convivência do homem e da mulher sob o mesmo teto ou não, more uxório, como se fossem casados marido e mulher. A natureza da união estável é fato social e fato jurídico. Fato jurídico é qualquer acontecimento que gera consequência jurídicas. A união estável é um fato do homem que, gerando efeitos jurídicos, torna-se um fato jurídico.( 2004, p. 54)

Com o advento da Constituição Federal de 88, houve uma revolução no conceito de família, antes existente no sistema jurídico brasileiro. No direito anterior, havia uma distinção entre famílias legítimas e ilegítimas.

No artigo 226, § 3°, se identifica o novo conceito de direito de família, sem interferência do Estado, isto quer dizer, sem as rígidas solenidades contidas no Código Civil para o casamento.

Sendo assim, é reconhecida a união informal, regulando o princípio da igualdade de direitos e deveres de uma sociedade conjugal. Podendo se desfazer pelo Divórcio.

O art. 226, § 3° da CF assim preceitua:Para efeito de proteção do Estado é reconhecida a União Estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

A Constituição Federal deixa claro que para o Estado dar proteção é preciso que a união seja de pessoas de sexos diferentes. Caso ocorra a união de pessoa do mesmo sexo não haverá origem a união estável. Nesse sentido também é a opinião de Marco Aurélio Viana:

A União Estável é a convivência entre um homem e uma mulher, alicerçada na vontade dos conviventes, de caráter notório e estável, visando a constituição família.( 1999, p. 29)

Então, união estável pode ser conceituada como o estado de fato onde um homem e uma mulher que sem estarem entre si ligados pelo vínculo matrimonial convivem com permanência de relação carnal e aparência de casados sob o mesmo ou diferente tetos.

Houve um período em que o concubinato mereceu repúdio social. Pois era uma situação social inferior. O casamento era soberano e de consequência a família era a legítima.

É competente para julgar matéria relativa á união estável a Vara de Família, isso é a grande inovação, pois antes era direito das obrigações.

3.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Como elementos caracterizadores da União Estável estão, a convivência notória, que é imprescindível. A união tem que ser conhecida de todos; amigos e pessoas de fora do círculo de convivência.

Deve também ser contínua esta união entre um homem e uma mulher, estando morando sob o mesmo ou diferente teto, e tendo uma vida em comum, isto é, que demonstre a aparência de casamento, a união carnal, pois em caso de dissolução desta união, terá dificuldade em provar pelo fato de ninguém ter o conhecimento desta.

A união estável pode ser conceituada como o estado de fato onde um homem e uma mulher que sem estarem ligados entre si pelo vínculo matrimonial convivem com permanência de relação carnal e aparências de casados sob o mesmo ou diferentes tetos. Assim expressa o doutrinador Rodrigo da Cunha:

É a convivência more uxório, ou melhor, é o convívio duradouro de duas pessoas de sexo diferentes, sob o mesmo teto como se fossem casados. Os franceses utilizam a expressão “concubinage” para expressar as uniões simplesmente carnais, passageiras e “concubinat” para caracterizar a união mais duradoura.( PEREIRA, 1996, p. 42)

Constitui uma realidade sócio-familiar das mais antigas da história da humanidade. No Brasil, o concubinato é fato jurídico anterior ao nosso próprio Código Civil, o qual data de 1916. Com a evolução da legislação a respeito, passou a ser conhecido também como “sociedade de fato” (jurisprudência), “união estável” (Constituição Federal), “companheiros” (Lei N° 8.971/94) e recentemente “conviventes” (Lei N° 9.278/96).

Então, sob o mesmo conceito geral, não havia entre os concubinos direito e deveres decorrentes do casamento, como, por exemplo, a fidelidade recíproca, a coabitação, e a assistência mútua, até o advento da Lei N° 9.278/96, a qual trouxe em seu artigo 2° os direitos e deveres dos conviventes.

O artigo 2° da Lei 9.278/96, calcado no artigo 231 do Código Civil, agindo no propósito de equipara união estável e casamento estabelece um complexo de direito se deveres entre os conviventes. São eles: respeito e consideração mútuos (inseridos a fidelidade recíproca, sem previsão de sanção legal em caso de transgressão); assistência moral e material recíproca (cuidados pessoais, socorro) e dever de guarda, sustento e educação dos filhos comuns.

O autor Arnaldo Rizzardo ressalta a necessidade de ser cumprido o requisito fidelidade, já que a união de fato integrou-se ao conteúdo de família. A Constituição assim protege a união estável como entidade familiar, pois, família não significa necessariamente casamento. A Lei N° 9.278/96 em seu artigo 1°:

A união estável nada mais é do que a convivência duradoura pública e continuada de um homem e uma mulher com o objetivo de constituir família.

Há doutrinadores que além dos requisitos expressos em Lei (elementos objetivos) vêem a necessidade de estabelecer também alguns elementos subjetivos.

Deve ser ressaltado que nem todos os requisitos são utilizados pêlos doutrinadores, havendo casos em que um doutrinador adota um requisito por achar que este tem relevância, enquanto outro não o adota por considerar desnecessário.

A união livre ou extramatrimonial, essencialmente informal, nasce de forma espontânea das mais variadas circunstâncias e para os mais diversos fins. Pode objetivar apenas a satisfação de necessidades sexuais, como também para constituição de família. E aí temos a união duradoura, contínua e pública.

Precisa no entanto de uma continuidade de relações sexuais de convivência diária e sendo esta extensiva a atos que demonstre a vida de casados. Para que todos possam comprovar a existência desse relacionamento.

Já para o casamento, ato essencialmente solene, são exigidos pela Lei atos indispensáveis e que se destinam não apenas à sua publicidade, mas igualmente à garantia da manifestação do consentimento dos nubentes.

Há um certo período de convivência entre o homem e a mulher na união estável, período, este, que, passará a produzir os efeitos de uma relação matrimonial. A Lei 9.278/96, aboliu a exigência de cinco anos no mínimo de duração para configurar entidade familiar formada pela união estável. Mas a convivência tem que ser duradoura, não podendo ser considerado lícito, a união passageira ou efêmera.

A publicidade do casamento é presumida e surge com o ato de celebração e com o registro. Já a notoriedade da união livre é gradativa, e só se estabelece com a continuidade da relação.

É conveniente analisar cada requisito exigido para a caracterização da união estável.

Diversidade de sexo. Trata da união entre homem e mulher, configurando exigência constitucional, afasta-se a coabitação de pessoas do mesmo sexo.

Durabilidade. Aqui não há que se falar do prazo mínimo de convivência da Lei N° 8.971/94, capaz de configurar estabilidade da união. Deve-se ser analisado cada caso concreto, conforme o entendimento dos juizes e tribunais.

Deve ser esta união contínua, prolongada no tempo e sem longas interrupções (separações).

Convivência Notória. Esta união tem que ser reconhecida dentro e fora do círculo de amizade do casal. Não significa que deve ter publicidade. Mas se for uma união secreta, escondida, que não seja reconhecida, não pode ser caracterizada como união estável.

Esta notoriedade deve ter aparência de casamento, todos devem ver a união como uma família devidamente constituída.

Coabitação. A vida em comum, podendo ser sob o mesmo teto ou diferentes. A Lei N° 9.278/96, § 2°, quando trata dos direitos e deveres dos conviventes estabelece que entre eles deve existir o respeito mútuo.

Fidelidade. Revela a intenção de vida em comum, denota o “animus” para a estabilidade da união. O sistema concede a proteção estatal a essas relações, porém exige mesma seriedade existente nas relações oriundas do matrimônio.

Vontade. A vida em comum entre pessoas não casadas, sob o mesmo teto repousa na vontade das partes. Precisa existir o “animus”, ou seja, aquelas decorrentes de coação.

4. CONCUBINATO

O concubinato é a forma de união estável singular entre homem e mulher não casados entre si, mas sendo desimpedidos com terceiras pessoas e sendo permanente.

Existe uma distinção entre o concubinato e o adultério. O concubinato se distingue por ter o caráter moral da relação conjugal, a fidelidade. Este é elemento comum ao casamento, é a condição de dever que no concubinato já era reconhecido de forma indireta.

O adultério é uma transgressão do dever de fidelidade conjugal. Nele não precisa haver um compromisso sério, de respeito, basta simplesmente uma pessoa Ter relação com a outra sem nenhum vínculo.

Como o próprio conceito é vasto, há uma necessidade de se fazer uma classificação, podendo ser puro e impuro.

O concubinato puro é aquele mantido entre pessoa legal sendo esta, pessoa desimpedida, solteiros, viúvos, judicialmente separados. Se apresenta como uma união duradoura, sem casamento civil entre homem e mulher livre. Este concubinato recebe proteção por parte do Estado, através de regulamentação legal.

O concubinato impuro é aquele utilizado no caso de pessoas comprometidas não podendo se casar legalmente. São relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. Se for adultério, incestuoso ou desleal, vai acarretar algumas consequências. Por exemplo, um homem casado ou concubino, quer manter paralelamente ao seu lar, outro de fato. Neste tipo, não vai haver apoio do Estado, nem tampouco da sociedade.

No concubinato impuro há alguns direitos que são vedados. No caso de doações do cônjuge adulterino que tem a intenção de desfalcar o seu patrimônio, prejudicando assim, sua mulher e seus filhos. Neste caso, a mulher pode anular, alegando estar sendo enganada, ou então anular pêlos herdeiros necessário. Segundo Cahali(1996, p. 49):

Veja-se, pois que na essência, a distinção entre concubinato puro e impuro tem sido tratada com certa harmonia pela doutrina, na qual também se reconhece como merecedora de proteção do Estado e apta a produzir efeitos jurídicos, a relação concubinária pura, identificada como união estável pela Constituição.

A formação da união concubinária se dá após o início do relacionamento, quando a relação passa a apresentar certos atributos fáticos, que caracteriza a união estável. Assim, a vontade dos conviventes é um princípio desprezado, pois ocorrerá a incidência da norma independente de qualquer ato de vontade das partes, bastando que o relacionamento apresente todos os elementos caracterizadores da União estável.

Tomando como base o artigo 57, § 2a da lei 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos) diz que:

A mulher solteira, desquitada ou viúva que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável poderá recorrer ao juízo competente que no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambos.

Vemos então que tal posicionamento legal vem se integrando a uma realidade que a concubina possa fazer uso em seu registro de nascimento do patronímico do marido.

5. EFEITOS DA UNIÃO ESTÁVEL

5.1. RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL

Esse reconhecimento tem reflexos no Direito de Família, além daqueles que devem manifestar-se no plano da administração.

O Direito Familiar estrutura-se, tradicionalmente, sobre o casamento. O § 3°, do art. 226 da CF, prevê a conversão da união estável em casamento, ampliando assim o campo do Direito de Família pela Constituição.

Destacando em conjunto os §§ 1°, 2° e 3 do art. 226, focalizar-se-á um sistema, que tem no seu núcleo o casamento civil, instituído em nosso direito, e , em torno dele, o casamento religioso, que tem ampla tradição entre nós, e a união estável, que é o novo nomen júris do antigo concubinato, qualificado como puro, expressão equivalente a casamento de fato, posse do estado de casado.

De acordo com Cahali(1996, p. 49): “a união estável nada mais é do que um fato no mundo empírico com consequências jurídicas pela sua existência.”

O efeito civil do casamento, não se estende e nem é estendível, a qualquer espécie de família, como no caso do efeito perante o Estado, sem consideração do modo de como o casal se uniu, mas pode ser na conversão em casamento para o união estável.

A Lei N° 8.971/94, ressalta a rigorosidade do dispositivo, uma vez que restringe a um determinado grupo de pessoas a possibilidade da união estável devidamente reconhecida. Todavia, cabe destacar a situação daquelas pessoas separadas de fato e que acabam por contrair novo relacionamento.

Cumpre esclarecer, que não se figura tarefa fácil a fixação de um limite temporal para aferir a estabilidade deste relacionamento posterior, bem como também é difícil fixar um prazo para que a partir da separação de fato, relacionamento de qualquer dos cônjuges com terceiros deixe de ser adulterino e passe a ser considerado estável e, consequentemente, capaz de caracterizar entidade familiar. A questão é essencialmente subjetiva e ética.

É importante fixar que só a certidão de filho comum não bastará para legitimar a pretensão alimentar, pois este fato apenas dispensa o lapso de cinco anos de convivência, mas não retira a necessidade de comprovação da existência da união estável, embora, certamente seja um relevante indício desse tipo de relacionamento.

Para que haja o reconhecimento da união estável como entidade familiar faz-se necessário o decurso de um certo período de tempo. Polêmica, é a questão relativa quanto ao período de tempo. Esse requisito funciona muito mais como prova da união estável do que propriamente como requisito formador, pois para a parte dominante da doutrina essa duração de tempo serve somente para distinguir uma relação estável de uma eventual aventura sexual passageira.

De acordo com a Lei N° 9.278/96, ela reconhece como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, desde que estabelecida com objetivo de vida em comum e constituição de família.

Esta lei não faz qualquer referência ao estado civil dos companheiros, nem ao tempo mínimo de convivência.

Esta Lei deixa de estabelecer rigorosos requisitos par o reconhecimento da união estável existente entre um homem e uma mulher, passando a fazê-lo mais sutilmente, ou seja, de maneira mais subjetiva.

Ocorre que esta redação deixa impreciso e vago o reconhecimento da união, sendo necessário salientar também que tanto a apuração destes relacionamento quanto o reconhecimento de seus efeitos deverão ser realizados com muita cautela, visto ser inerente a eles a questão da informalidade.

Afirma-se que o maior problema para o reconhecimento da união estável e, em consequência, dos seus efeitos, encontra-se na imprecisão pois tais uniões deixam de ser apenas relacionamento passageiros e superficiais e passam a ser mais seguros, firmes, com o verdadeiro intuito de constituição de família.

Quanto à qualificação dos conviventes, para que pudesse a relação ser reconhecida como união estável, apresenta-se a nova lei totalmente omissa a esse respeito, o que faz concluir que não há mais restrições em relação ao estado civil dos mesmos. Não se exige mais, portanto, a necessidade de que sejam os companheiros, solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, podendo ser caracterizada a união entre pessoas apenas separadas de fato, desde que preencham os demais requisitos legais.

No entanto, há que se avalia muito bem a questão da duração da relação para que possa ela ser reconhecida como estável e injustiças não sejam cometidas.

Em consequência da não exigência pela jurisprudência da moradia conjunta entre os conviventes, é evidente que os demais requisitos ou aspectos caracterizadores do relacionamento deverão ser avaliados com maior rigor.

5.2 CONVENÇÕES ENTRE CONVIVENTES

Para que haja o conceito de família não é necessário que haja a procriação, para que fique salvaguardado o direito daqueles que não podem ter filhos mas mesmo assim vivem em união estável.

O ânimo da formação de família refere-se ao desejo exteriorizado por pessoa heterossexual em estabelecer o núcleo familiar.

De acordo com o art. 8° da Lei 9.278/96, pode converter a união estável em casamento, desde que, esta conversão seja feita através de um requerimento. Tal requerimento deve ser encaminhado ao oficial de Registro Civil. Desse modo afirma Monteiro(2003, v.1, p. 242):

Cuida-se do Direito Personalíssimo, a ser exercido em conjunto pêlos conviventes, não se transmitindo a seus herdeiros. Outrossim, falecido um deles, não pode o sobrevivente requerer sozinho a mencionada conversão.

Uma vez que atendidas as exigências legais, o juiz declarará casados os conviventes.

A Lei 9.278/96, no seu art. 5° instituiu a presunção de condomínio entre os companheiros. Com o novo Código Civil, art. 1.725, estabelece que salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

A existência de filhos não pode ser considerada como elemento essencial á configuração da união estável. Mas se, existindo filhos comuns, a guarda, o sustento e a educação, são direitos e deveres dos companheiros.

Quando o filho for apenas de um dos companheiros, a família já existe entre o ascendente e o descendente, independente do outro parceiro ou desta união ser estável. Prevalece, nessa hipótese, o disposto no § 4° do art. 226 da CF, que entende também “como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

Em relação ao Regime Patrimonial, os bens adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na união estável e a título oneroso, são considerados frutos do trabalho e da colaboração comum, pertence a ambos, igualmente. Só não podendo se este for em contrato escrito. Não valendo, se forem adquiridos os bens antes do início da união.

Quanto a administração dos bens comuns, salvo contrato escrito, fica sob a responsabilidade de ambos os conviventes.

5.3 ALIMENTOS

No seu significado vulgar alimentos é:

Tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida. […] Em linguagem técnica, bastaria acrescentar a esse conceito, a ideia de obrigação que é imposta a alguém, em face de uma causa jurídica prevista em lei, de prestá-los a quem deles necessite. (CAHALI, 1994, p. 13)

A Lei N° 8.971/94 introduziu o direito aos alimentos entre os conviventes, direito que não se funda no “jus sanguinis”, nem decorre de parentesco. Resulta do dever de assistência material recíproca. Os conviventes devem alimentos recíprocos por força do chamado dever familiar.

Para que haja o exercício legal de prestar alimentos é necessário que se prove a convivência por período superior a cinco anos, ou se tiver filhos com o companheiro. Esse companheiro tem que estar em cumprimento com suas obrigações legais, ou seja, estar livre, sem compromisso, e da mesma forma em relação a mulher. E também tem que se provar a necessidade dos alimentos.

Os alimentos serão fixados de acordo com a possibilidade do devedor. Podendo ser reduzido ou aumentado de acordo com a situação de quem for pagá-los.

O direito a alimentos é um direito pessoal, ou seja, personalíssimo, é disciplinado por regras de ordem pública, sendo indisponível entre os particulares. Conforme assinala o doutrinador Sílvio Rodrigues:

Dada a importância que a questão de alimentos apresenta para o ordenamento jurídico, as regras que a disciplinam são de ordem pública, e por conseguinte, inderrogáveis por convenção entre os particulares.( 2002, v.6, p. 419)

Além de ser pessoal, é irrenunciável só o fazendo com alimentos devidos e não prestados, o alimentando pode fazê-lo. Também pode-se dispensar alimentos, sendo esta dispensa provisória, podendo reclamar a qualquer tempo. Não pode ser cedido, pois assim opõe-se a sua natureza.

Venosa afirma que:

Não há direito a repetição de alimentos pagos, tanto os provisionais como os definitivos. Desse modo, o pagamento dos alimentos é sempre bem e perfeito, ainda que recurso venha modificar decisão anterior, suprimindo-os ou reduzindo seus montantes.

Deve-se também satisfazer as necessidades atuais ou futuras e não as passadas. O que importa é como ocorrerá seu sustento daqui em diante.( 2004. V. 6. P. 393)

Hoje com a crescente emancipação da mulher, o encargo dos alimentos não atinge mais só pai, como também à mãe. Mas somente se esta contribui com o maior número de despesas.

Mesmo que o filho não esteja sob poder familiar, a responsabilidade de sustento compete a ambos os pais, independente do regime de bens.

A Lei de alimentos, exige a presença do representante do Ministério Público. Mesmo que a ação seja ajuizada pelo devedor, se faz necessário a presença do Promotor. O Ministério Público tem obrigação de intervir no processo de alimentos, podendo ser parte ou com fiscal da lei, tendo sempre legitimidade para recorrer.

A questão dos alimentos gera uma grande polêmica na doutrina, ou seja, se o convivente possui o direito alimentos no caso de dissolução da união estável.

Dessa forma a Lei 9.278/96, regulou em seu artigo 7° que dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.

Ao se dispor acerca da dissolução da união estável por rescisão, ou seja, rompimento, o que importa em culpa, a assistência material a título de alimento será prestada por um dos conviventes não pode ir além do amparo dado ao cônjuge no casamento, o que se leva a concluir também na relação concubinária deve haver perquirição acerca do fato culpa para imposição de pensão alimentícia em favor do convivente inocente.(PARIZATTO, 1996, p. 101)

A norma constitucional igualou a união estável ao casamento do qual resulta a família legítima. Tanto é verdade que o Estado, através de Lei, facilita a conversão da união estável em casamento.

5.4 DIREITO SUCESSÓRIO

A Lei N° 8.971/94, como já se adiantou, instituiu, além dos alimentos, direitos sucessórios à companheira, seguindo a técnica de estendê-los aos companheiros.

A concepção dessa lei tem em vista o superado modelo patriarcal de família, em que, sendo o homem o provedor de sustento, em seu nome então, era adquiridos os bens componentes do patrimônio familiar.

Trazendo, nessa linha, para a união estável efeito próprio da espécie de casamento em que o regime de bens não era o da comunhão universal, o sobrevivo é automaticamente o herdeiro necessário do falecido, concorrendo assim, com os descendentes e ascendentes.

O direito sucessório do cônjuge sobrevivo é reconhecido desde a civilização romana. O art. 1.831, do Novo Código Civil diz:

Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar.

Afirma-se com clareza que existe uma semelhança entre os direitos sucessórios do convivente sobrevivente com os direitos sucessórios do cônjuge sobrevivente da relação matrimonial. “Devemos repetir que há semelhança, mas não identidade”( Viana, 1999, p. 59)

Hoje, até mesmo quem é casado sob o regime de separação de bens terá esse direito. O Artigo 1.723 do Código Civil diz:

Não obstante o direito reconhecido aos descendentes e ascendentes no art. 1.721, pode o testador determinar a conversão dos bens da legítima em outras espécies, prescrever-lhes a incomunicabilidade, confiá-los à livre administração da mulher herdeira, e estabelecer-lhes condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia. A cláusula de inalienabilidade, entretanto, não obstará à livre disposição dos bens por testamento e, em falta deste, à sua transmissão, desembaraçados de qualquer ônus, aos herdeiros legítimos.

No caso de filhos do casal ou do “de cujus”, o sobrevivo recebe a quarta parte da herança, salvo, se concorrer apenas filhos extramatrimonial ou os ascendentes dele.

Se o sobrevivo vier a contrair nova união, este perderá todos os direitos de desfrutar dos rendimentos do “de cujus”, pois sendo assim, ele já estará amparado com a nova união.

De acordo com o artigo 1.790 do Código Civil e seu parágrafo único, ressalta que a pessoa cuja herança renunciou, ou foi excluído, deverá verificar se da parte que recebeu em doação houve excesso. Caso haja, deverá fazer a redução ficando apenas com o que lhe é cabível de direito.

6. DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

A união estável como forma de constituição de família está sujeita a dissolução, que, como no casamento, poderá ser pacífica ou não.

A ação de dissolução correrá na Vara de Família e seguirá o rito ordinário. Caberá ao autor o ônus da prova.

No que concerne às uniões de pessoas não casadas, a primeira observação que se tem a fazer, é que o amparo judicial sempre se mostrou necessário, para a proteção de mulheres abandonadas ao fim da vida, com grave lesão a direitos que não lhes poderiam ser negados, sob pena de ofensa a princípios jurídicos assentes.

No atual modelo de convivência informal, o casal estabelece a disciplina dentro da união, sem precisar de interferência externa, fazendo desnecessária a imposição de deveres para sua convivência. Os resultados que pode chamar sobre si no exercício do seu livre – arbítrio são de sua exclusiva responsabilidade, segundo princípio de justiça assente até na religião que informa nossa cultura.

De acordo com o art. 7° da Lei 9.278/96, a dissolvida “a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar”, prevê que em caso de dissolução por morte, o sobrevivo terá direito real de habitação, enquanto viver, podendo constituir nova união.

A dissolução pode se dar consensualmente através do distrato, ou judicialmente por meio de acordo ou ainda pela via contenciosa, através da ação da união estável que pode ser cumulada com a partilha de bens comuns e arbitramento de alimentos.

A dissolução da união estável na via consensual, as partes podem cuidar de todos os pontos da dissolução. Será tratado nos termos da dissolução as questões relativas aos bens, alimentos, filhos e até a questão sobre o nome da companheira.

A entidade familiar pode ser extinta por mútuo acordo dos conviventes, que não precisa ser por escrito. Contudo, se assim o fizerem, nada impede que o submetem a homologação judicial, que lhe confira força executiva, especialmente quando se estipular obrigação de alimentos para um dos concubinos ou para a prole.

Quando ocorrer a dissolução da união estável pela via consensual por escrito, é altamente recomendável que se proceda a homologação judicial de acordo realizado pelas partes. Através desse acordo, as partes estarão seguras ao cumprimento daquilo que ficou estipulado no acordo de dissolução.

Se a dissolução for judicial, a posse dos bens caberá ao convivente que já a exercia. E quanto aqueles obtidos na união permanecem indivisos comunicando-se, devendo integrar a partilha da mesma forma que acontece na dissolução da comunhão universal de bens no matrimônio. Neste caso, não se poderá convolar novas núpcias, pois o elo conjugal ainda não foi desfeito, só o fazendo com o divórcio ou com a morte real ou presumida de um deles.

Maria Helena Diniz (2003, v.1. p.29) em seus ensinamentos fala que “admite-se, portanto, a morte presumida, na qual se considera alguém como falecido em virtude de seu desaparecimento por longo tempo”.

Extinta por acordo, prevalecerá a respeito dos bens, aquilo que for convencionado na dissolução. A Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal assim reza:

Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

Caso ocorra a dissolução da união estável pela conversão em casamento, não há de se falar em posse dos bens com subsequente partilha, pois permanecerão na posse dos conviventes.

A afinidade não se estabelece só entre um dos cônjuges com os parentes do outro, mas também entre um dos companheiros com os parentes do outro, e que, na linha reta, ela não se extingue com a dissolução da união estável; então se um homem conviver com uma mulher em união estável, mesmo depois de dissolvida essa união, pela morte da mulher ou por outra causa, ele jamais poderá estabelecer nova união estável, por exemplo, com quem seja filha daquela mulher e de outro homem.

A Lei regente da união estável prevê, o direito real de habitação ao convivente sobrevivo, mas apenas enquanto não constituir nova união ou contrair matrimônio. Esse direito está relacionado ao imóvel destinado à residência da família. E será extinto este direito se o cônjuge sobrevivo não utilizar o imóvel para a destinação que lhe foi imputada, ou seja, para a residência dele. Portanto, direito personalíssimo e temporário.

Quanto à outorga para venda de imóveis, o entendimento doutrinário é que a venda desses bens só deveria ser feita com a presença e permissão de ambos os conviventes.

7. CONCLUSÃO

O fato da convivência entre homem e mulher, sem formalização oficial, sempre existiu e nada faz crer que deixe de existir um dia.

Antes de ser fato jurídico, é fato social, e como tal constitui objeto da sociologia.

Hoje, legalmente há três tipos de família: aquela que decorre do vínculo matrimonial; a originária união estável e a que se denomina família monoparental, constituída por qualquer dos pais e seus descendentes, prevista no § 4 do art. 226 da CF.

Os aspectos introdutórios, como requisito da união estável, que estabelecem a relação continuativa duradoura, com prazo mínimo de convivência, prazo este que pode ser menor caso haja filhos deste relacionamento e que todos reconheçam.

A convivência pública e duradoura, porque não pode ser às escondidas, tem que ter o conhecimento do público (sociedade) e tem que ser contínua.

Havendo assim, o objetivo de uma constituição de família, ou seja, os conviventes tem que ter o ânimo de constituir uma família, de ter filhos, enfim, de formar uma entidade familiar.

Os bens havidos na constância da união estável, a título oneroso pertencem a entidade familiar, devendo, no caso de dissolução , ser rateado entre os conviventes, assim como na separação dos que casaram sob o regime da comunhão parcial de bens.

Com a Constituição Federal de 1988 e o advento das Leis n° 8.971/94 e 9.278/96, os membros da união estável passaram a Ter os mesmos direitos e deveres daquelas que se casam civilmente, ou seja, devem receber o mesmo tratamento igualitário por parte do estado e da sociedade o casal que vive como se fossem “marido e mulher”.

Deixando claro os direitos e deveres dos conviventes que se assemelha ao matrimônio, no casa de assistência moral e material, o sustento e educação dos filhos comuns, e o respeito mútuo, que se tem no casamento. Não esquecendo da obrigação de alimentar que é obrigatório aos conviventes. Mesmo após a dissolução da união estável, existe a razão de se fazer em razão da solidariedade.

Como nem tudo é absoluto: a única diferença que há entre o casamento e a união estável é que a prova no casamento é pré constituída, através da certidão de casamento, enquanto na união estável a prova é pós constituída.

É necessário que aprendamos a conviver com as diferenças, fazendo com que, independentemente de credo político ou religioso, preferência sexual, pudores morais ou filosóficos todos possam ter a sua dignidade e direitos respeitados. Enquanto pregarmos igualdade de direitos e pluralismo e na prática, por preconceito ou qualquer outra razão, excluirmos do exercício da cidadania este ou aquele cidadão, certamente não estaremos praticando a verdadeira e tão almejada democracia.

8. BIBLIOGRAFIA

CAHALI, Francisco José. União Estável e Alimentos entre Companheiros. São Paulo: Saraiva, 1996.

CAHALI, Yussed Said. Dos Alimentos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil Brasil: Direito de Família. 18. ed. Saraiva, 2002.

FILHO, Fernando Malheiros. A União Estável. São Paulo: Síntese Ltda, 1996.

GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte geral. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v.1.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união Estável. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

RIZZARDO, Arnaldo. Casamento e Concubinato: efeitos patrimoniais. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1987.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v.6.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. v.6.

VIANA, Marco Aurélio. Da União Estável. Belo Horizonte: Saraiva, 1999.

1 INTRODUÇÃO

Desde a evolução humana, a famíliaé um fato gerador natural, constitui-se em razão do instinto pessoal, da necessidade do homem quanto As relações de afeto e até mesmo de socializar-se, o que é a essência da sua existência.

Em virtude da importância desse fato social, é que legisladores vêm sendo questionados quanto ao reconhecimento de direitos inerentes às famílias consideradas anteriormente marginalizadas, por não serem constituídas mediante o matrimônio.

O Código Civil de 1916 não reconhecia direitos à família composta fora dos padrões do casamento civil ou religioso, mas houve um avanço no Direito Civil Brasileiro, o qual passou a regulamentar a matéria.

Contudo, a Constituição Federal de 1.988 reconhece, a união estável como entidade familiar, cessando dúvidas quanto a natureza jurídica desse instituto, dando subsídio para as leis especiais tratarem especificamente do assunto.

Nesse trabalho apresenta-se todos os percalços da união estável, além dos direitos, deveres e mudanças legislativas, sem prejuízo das inovações do Novo Código Civil sobre o tema em estudo.

2 A HISTÓRIA DA UNIÃO ESTÁVEL

2.1 FASE ANTIGA

Primitivamente, as uniões entre homem e mulher não eram exclusivas, e sim com o intuito de procriação. Com a evolução humana, os grupos passam a se socializar e a estreitar relações, firmando o sentido de família num momento inicial das imposições religiosas, assumindo o Estado a função de proteção e regulamentação, registrando e documentando as uniões.

Contudo, não era imposta a fidelidade obrigatória, tanto que eram admitidas as relações paralelas. Exemplo típico está no rei Salomão, que teve um harém de setecentas mulheres e trezentas concubinas.

Gregos e romanos são a prova de que havia certa normalidade no tratamento das uniões de fato. Exemplo de concubinato na Grécia Antiga está entre Sócrates e Aspásia, embora fosse casado com Xantipa. Na Roma dos imperadores era comum o concubinato, como o ordinário, regulado pelo jus civile, e o casamento de pessoas que não eram cidadãs romanas, submetidas ao jus gentium. Entre os escravos havia o conlubernium, sem regulamentação legal.

Com as conquistas e riquezas trazidas dos povos dominados, foi impulsionada a degradação dos costumes e disciplina, levando à depravação, bacanais e à decadência do casamento. Manifestação contrária precípua foi de Augusto, que impôs varias leis trazendo impedimentos nas uniões, assim como a aceitação do cristianismo, sendo abolida as uniões de fato já ao tempo dos imperadores cristãos, no final do séc. IX.

2.2 FASE MEDIEVAL

A expansão do cristianismo, que se implantava com a Igreja Católica, foi fator preponderante no combate às uniões livres e paralelas ao matrimônio religioso, conforme a pregação da fidelidade conjugal. Tal idéia verifica-se no texto bíblico de Mateus, capítulo 5, versículo 32: “Eu, porém, lhes digo; todo aquele que se divorcia de sua mulher, a não ser por causa de fornicação, faz com que ela se tome adúltera; e quem se casa com mulher divorciada, comete adultério.”

Na idade Média, dominou o combate à poligamia e às uniões extraconjugais, sendo difundidas como sinais de santidade a castidade e o celibato. No entanto, sempre existiram relacionamentos amorosos ou paralelos ao casamento, como exemplo o Alcorão, aceitando o casamento do homem com até quatro mulheres, reflexo da cultura mulçumana. Entre os povos bárbaros, assim como celtas, estava presente o concubinato, colocando a companheira na mesma posição da mulher casada, inexistindo qualquer distinção quanto aos filhos da união e os do casamento. Já os germanos não admitiam companheirismo, atribuindo valor apenas ao casamento.

Contudo, mesmo disciplinando as uniões, manteve-se a união de fato como instituição civil, reconhecendo-se sua existência e protegendo certos efeitos de ordem patrimonial.

2.3 FASE CONTEMPORÂNEA

Na primeira metade do séc. XIX, os tribunais franceses passam a analisar as relações da concubina sob os aspectos nitidamente econômicos e como obrigação natural quanto ao rompimento da união, no que concei-ne às promessas à ex-companheira.

O autor Arnaldo Rizzardo, ao analisar o contexto histórico da fase contemporânea relata: [..] por volta de 1910 a jurisprudência francesa começou a reconhecer, em favor da mulher, o direito à indenização como maneira de ser compensada pela convivência marital de fato, sob o fundamento, embora artificial, de serviços prestados.

Na França, em 1912, houve permissão legal do reconhecimento de filho, fruto do concubinato notório.

2.4 FASE DE FORMAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

Quanto a evolução da união estável no direito brasileiro, é certo que o direito luso não cuidou da espécie. As Ordenações Filipinas continham dispositivos que proibiam doações e testamentos à concubina, vedação que passou para o Código Civil que entrou em vigor em 1917. É exemplo a primitiva redação da art. 358, revogado pela Lei n. 7.841, de 17.10.1989, impedindo o reconhecimento de filhos havidos de uniões adúlteras ou incestuosas: “Os filhos incestuosos ou adulterinos não podem ser reconhecidos”.

Havia a distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, nascidos de uniões formais ou não, mas o Decreto-Lei n. 4.737 de 24.09.1942 dispôs sobre o reconhecimento dos filhos naturais, posteriormente adveio a Lei n. 883, de 21.10.1949 para assegurar direito a alimentos ao filho ilegítimo e á sucessão correspondente à metade da recebida pelo filho legítimo.

No tocante á problemática dos efeitos patrimoniais decorrentes da dissolução das uniões de fato, já tinha o direito luso regra a respeito, utilizando-se do termo meeiros quanto a partilha do patrimônio formado. No direito brasileiro, a mulher ficou desamparada, pois havia barreiras contra a interpretação favorável do reconhecimento da união de fato, levando a formação de jurisprudência por volta de 1940 a 1960, que resultou na Súmula n. 380 do STF, segundo a qual, “comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

Importante ressaltar que, em 1937 teve aceitação a tese da remuneração pelos serviços da mulher no período de Convivência, por entender que os resultados da maior comodidade, vida organizada são favoráveis ao concubino. A partir daí, começaram a surgir decisões que concediam essa verba, razão pela qual estava no postulado de não se admitir enriquecimento sem causa, sendo inexistente o teor de salário convencionado.

A lei de acidentes de trabalho beneficiou igualmente a companheira. O Decreto-Lei n.7.036, de 10.11.1944, dispôs que a companheira mantida pela vítima terá os mesmos direitos da pessoa casada civilmente, e tal entendimento não foi alterado pela Lei n. 6.367, de 19.11.1976, que versa sobre seguro de acidentes de trabalho. Nesse sentido, também ficou o reconhecimento pela jurisprudência quanto a indenização devida à companheira da vítima.

O autor Washington de Barros Monteiro elenca algumas leis que foram determinantes na evolução histórica da união estável, tais como o art. 44 da Lei n. 4.242, de 17.07.1963 dispondo sobre o contribuinte separado judicialmente que não responde pelo sustento do ex-cônjuge, podendo abater como encargo de família, pessoa que viva sob sua dependência no mínimo há cinco anos, desde que a tenha incluído entre seus beneficiários.

Também a Lei n. 2.699, de 17.07.1954, que no art. 3°, § 2°, atribuiu igualmente à companheira o produto da renda do trabalho do presidiário de escassos recursos econômicos. Outros benefícios, tais como o da Lei n.4.069 de 11.06.1962, no art. 50, § 30 dispôs que o servidor civil, dentre outros, poderá destinar a pensão, caso não tenha filhos capazes de receber, ao companheiro, com convivência de no mínimo cinco anos e sem impedimento legal para o casamento. Em matéria tributária, há muitas leis protetivas á união estável, exemplificando, a n. 6.194, de 19.12.1974, art. 40, § 1°, com as alterações introduzidas pela lei n. 8.441, de 13.07.1992, que previu a equiparação do companheiro ao marido. A lei n. 6.015, de 31.12.1973, art. 57 e parágrafos, atribuiu à companheira o direito de usar o nome do companheiro.

2.5 FASE ATUAL E O DIREITO NO CÓDIGO CIVIL

A união estável precisava ser regulamentada, e foi primeiramente pela Lei n. 8.971, de 29.12.1994, que concedeu direito aos companheiros no tocante a alimentos e sucessão; e a Lei n. 9.278, de 10.05.1996, que regulamentou a união estável e dispôs sobre sua conversão em casamento.

A Constituição Federal vigente de 05.10.1988, trouxe várias inovações ao direito de Família brasileiro, dentre as quais, pelo art. 226, § 30 há o reconhecimento do concubinato puro, não adulterino nem incestuoso, como forma de constituição de família. No mesmo art. em seu parágrafo 6º, possibilita o divórcio direto quando o casal estiver separado de fato há mais de dois anos consecutivos; no art. 227, § 6º, proíbe quaisquer designações discriminatórias relativas a filiação; no art. 226, § 50, iguala os cônjuges quanto ao exercício de direitos e deveres eliminando a chefia da sociedade conjugal.

O legislador constituinte substituiu a palavra concubinato pela expressão união estável.

O Código Civil de 10.01.2002, dentro do Livro IV da parte especial, no Título III, disciplina o assunto em cinco artigos, ficando reconhecida a união estável entre homem e mulher, configurada na convivência pública contínua e duradoura, estabelecida com o intuito de constituição de família. Na redação inicial era imposto prazo de cinco anos de união, que se reduzia a três, quando houvesse filho comum.

3 CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL

Em sumas palavras, a união estável é uma entidade familiar constituída pela convivência duradoura e contínua de um homem e uma mulher. O casal assume uma vida more uxório, com aparência de casamento.

Conceito está previsto no art. 1.723 do Código Civil de 2002:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

A Constituição Federal, introduziu a união estável pelo art. 226, § 30:

Art. 226, 3°. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Maria Helena Diniz, entende que a Constituição Federal reconhece como entidade familiar a união estável, entre homem e mulher, notória, prolongada, sem vínculo patrimonial, co-habitando ou não, tendo condições de ser convertida em casamento, ou seja, que não tenha impedimento legal.

Perde, contudo, a união estável, caráter de sociedade de fato, mas sim de entidade familiar, caracterizando a intenção de constituir família.

O caráter constitucional dado a essa união, legitimou uma prática social aceitável, diferentemente das relações de comportamento adulterino.

Num dos artigos de Ricardo Fiúza, relator do Novo Código Civil, fica evidente a distinção entre as relações livres e as adulterinas, conservando o termo concubinato para as últimas, em razão do princípio jurídico da monogamia, não podendo ter o mesmo tratamento legal. Prova disso está no art. 1.727 do Código Civil que diz que:

Art. 1.727: As relações no eventuais, entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Essa distinção é necessária para configurar a união estável, envolvendo todas as pessoas aptas ao instituto, que estiverem em união pública, contínua e duradoura.

Esses impedimentos são os mesmos do art. 1521 do Código Civil, referentes ao matrimônio, exceto no caso da pessoa separada de fato ou judicialmente, sendo lícito para estes a união estável.

Característica remota seguia o conceito exposto por Sílvio Rodrigues que acreditava ser elemento essencial para configuração da união estável a presumida fidelidade da mulher ao homem, chegando até mesmo a discriminar como necessário em muitos casos a fidelidade recíproca entre os companheiros, pois além de revelar o propósito de vida em comum e de investirem-se em posse do estado de casados, cria presunção juris tanjum da origem do filho havido, fruto dessa união.

Portanto, Sílvio Rodrigues, concluia o conceito de tal forma:

[…] poder-se caracterizar a união estável como união do homem e da mulher, fora do matrimônio, de caráter estável, mais ou menos prolongada, para o fim da satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos comuns e que implica uma presumida fidelidade da mulher ao homem.

Reconhece, portanto, na mesma linha de raciocínio que, com o advento das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, ficou alterado o campo de realidade do conceito. Expõe sua posição, no sentido de que, a Constituição Federal de 1988 trouxe a idéia de união estável a mesma referente ao tradicional concubinato.

Em suma, Virgílio de Sã Pereira faz comentário pertinente quanto a relevância da união estável, demonstrando de forma igualitária a necessidade de sua proteção, inerente aos princípios norteadores do Direito de Família:

A família é um fato natural. Não cria o homem, mas a natureza. Quando um homem e uma mulher se reúnem sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, ah está uma família, Passou por lá o juiz , ou o padre com seu sacramento? Que importa isso? O acidente convencional puro tem força de apagar o fato natural.

4 ESPÉCIES DE UNIÕES DE FATO

A união de fato ou concubinato pode ser: puro ou impuro. Será puro quando se apresentar como uma união duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher não comprometidos matrimonialmente ou por outra relação concubinária. Vivem em concubinato puro ou união estável os solteiros, viúvos, separados judicialmente ou de fato e divorciados.

O concubinato impuro ou concubinato apenas, se verificará nas relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos de se casar. Aqui, existe um caráter de clandestinidade, retirando a idéia de entidade familiar, não podendo ser convertido em casamento, O concubinato pode ser:

Adulterino
Incestuoso
Será adulterino caso findar-se em estado de cônjuge de um ou ambos os concubinos. Exemplificando: homem casado, não separado de fato, mantém ao lado da família matrimonial uma outra. Será incestuoso quando houver parentesco próximo entre os amantes. Exemplificando: Concubinato entre pai e filha.

O concubinato impuro, não gera direitos entre os parceiros, mas deve verificar se houve sociedade de fato, caso em que deve ser aplicada a Súmula 380 do STF a qual, admite a participação patrimonial dos Conviventes quanto aos bens adquiridos por esforço comum. Existem algumas vedações expressas no Código Civil quanto ao concubinato. O art. 550 do Código Civil proíbe doações do cônjuge adúltero ao seu cúmplice.

No art. 793 do Código Civil reza que é nula a instituição de concubino como beneficiário do contrato de seguro de vida, tendo como válida apenas quanto ao companheiro se ao tempo do contrato o segurado já fosse separado judicialmente, ouse encontrasse separado de fato. Outra vedação está presente no ad. 1.802 do Código Civil em que, a concubina de testador casado não pode ser nomeada em testamento, herdeira ou legatária, ainda que se recorra a interposta pessoa. Essa incapacidade testamentária passiva, visa combater a desorganização da família, protegendo os interesses dos cônjuges e filhos.

5 ELEMENTOS CARACTERIZADORES

Os requisitos para uma relação afetiva ser reconhecida como entidade familiar estão presentes no art. 1.723 do Código Civil. O comportamento de “casais modernos”, em que as pessoas se envolvem, freqüentam locais públicos, mantém relações íntimas e até mesmo moram sob mesmo teto, podem não caracterizar união estável, caso não haja o animus de constituir famí1ia.

Os requisitos devem ser analisados minuciosamente, para que, esse relacionamento não seja uma aventura judiciária, cujo suposto(a) namorado(a) venha reclamar pensão, pretender bens adquiridos no período do romance, ou até mesmo habilitar- se no inventário da falecida, alegando ser herdeiro dela.

5.1 DIVERSIDADE DE SEXOS

Ocorrendo união entre pessoas do mesmo sexo, será tão-somente uma sociedade de fato, em que litígios nesse sentido podem ser solucionados por analogia através da antiga Súmula 380 do STF.

O art. 1.723 do Código Civil expressamente utiliza o termo “união estável entre o homem e a mulher”.

5.2 COMPROMISSO

É necessário que, além da relação de afeto existente entre os conviventes, haja um elemento espiritual, ou seja, o affectio maritalis, que resume-se na deliberação, vontade, determinação, propósito, enfim, compromisso pessoal e mútuo de constituir família.

Trata-se de um elemento subjetivo, essencial para configurar a união estável. Regina Beatriz Tavares da Silva uma observação oportuna, afirmando que a união estável existe diante de constituição de família e não de simples “objetivo de constituição de família”, caso um namoro, que somente tem objetivo de formação 1hmiliar, seria equiparado à referida união, devendo ser modificado o dispositivo com referência clara à constituição e não objetivo.

5.3 NOTORIEDADE

A legislação usa o termo “pública” para caracterizar a relação afetiva, significando que a convivência deve ser notória, ou seja, conhecida no meio social em que vivem. Há quem chame à união estável casamento de fato, por assemelhar-se ao casamento, pois assim se apresentam a terceiros.

Portanto, o relacionamento não pode ser oculto, dissimulado, secreto para alcançar o patamar de união estável, pois esta deve ser construída à imagem do casamento, havendo vida marital sem matrimônio.

5.4 TEMPO

Não basta, porém, a convivência pública, nem mesmo o elemento subjetivo quanto à vontade, é necessário que a relação afetiva seja duradoura, o inverso de circunstancial, breve, eventual.

A lei n. 8.971/94 marcava um prazo prefixado pelo legislador, para que a entidade fosse constituída, este, superior a cinco anos. Um Projeto de Lei n. 2.686/96, o qual pretendia tomar-se o Estatuto da União Estável, acrescentou no art. 1° § único a redução do prazo para dois anos quando houver filho comum. Contudo, a fixação de um prazo certo podia causar insegurança às questões que surgissem, daí a tramitação do projeto prejudicada com o Novo Código Civil. Exemplo disso foi a consideração exposta pelo relator-geral na Câmara, deputado Ricardo Fiúza que na parte final da tramitação do Projeto considerou ser inconstitucional o estabelecimento de prazo mínimo de duração da relação, já que a Constituição Federal não define qualquer prazo.

Há que existir, portanto, uma convivência duradoura, o que demanda algum tempo e permaneça por um período mais ou menos longo. Não é duradouro o que for rápido apressado, mas não é de boa política legislativa estabelecer prazo mínimo pan que a relação seja considerada duradoura.

5.5 ESTABILIDADE

O relacionamento para se chegar à dignidade de união estável, também deve ser contínuo. Rupturas constantes entre o casal, convivência que se suspende, retoma e
suspende novamente, apresenta um grau de instabilidade incompatível com o desígnio de constituição de família.

Desentendimentos procedidos de separação e retorno podem ocorrer, mas a situação passada deve ser recomposta naturalmente, demonstrando maior força naquilo que foi refeito. A continuidade é concluída pelo juiz diante do caso concreto.

5.6 COABITAÇÃO

Em regra, a vida em comum sob o mesmo teto é unia das características marcantes da união estável, pois decorre da aparência de casamento, sendo esta o elemento objetivo da relação, fator de demonstração inequívoca da constituição de família.

O Projeto de Lei n. 2.686/96, só reconhecia a união estável entre outros requisitos, a — convivência “sob o mesmo teto”, como se casados fossem. Já o art. 1.723 do Código Civil, não se refere expressamente à coabitação, o que é desnecessário, em razão da própria
natureza da união estável.

Zeno Veloso coloca a coabitação como dever implícito ligado à união estável, assim como ao casamento. Conclui que ninguém Consegue conviver, com os requisites de notoriedade e durabilidade, se não tiver vida em comum more uxório, pois relacionamento prolongado e ausência de coabitação são conceitos contrários.

Porém, como é a sociedade que faz o Direito, e não o contrário, a lógica jurídica é inexata, O comportamento social deve ser observado no caso de conviventes, que assumem a união como se casados fossem, mas habitam separadamente, sendo incoerente concluir que não há união estável.

Mesmo que o casal more em locais diferentes um do outro, tem-se que admitir a existência da união estável caso tenham o ânimo de constituir família e estejam na posse de estado de casados, além do reconhecimento pela sociedade.

Alguns autores, tais como Rodrigues da Cunha Pereira, expõe que, atualmente, a tendência é de dispensar a convivência sob o mesmo teto para caracterização da união estável, concluindo que no direito brasileiro tal elemento não é essencial à configuração da entidade familiar, mesmo porque está tomando-se comum, casamentos em que os cônjuges vivem separadamente a fim de maior durabilidade das relações ou pelo fato de trabalharem em cidades diferentes, dentre outros motivos inerentes a vida moderna.

O vocábulo concubinaro foi aplicado em sentido amplo, jurisprudência entendeu que não havia necessidade de coabitação para a caracterização de concubinato nos casos de algumas situações verificadas nos arts. 363, 4; 1.177; 248, 1V;1.719, 111 todos do Código Civil de 1.916.

A configuração da união estável, nos moldes do Código Civil de 2002, deve ser feita seguramente e seus requisitos verificados com atenção, devido ao caráter de informalidade que goza em relação ao casamento, o qual é precedido por um processo de habilitação, resultando este em prova pré-constiuída.

6 EFEITOS JURÍDICOS DA UNIÃO ESTÁVEL

Maria Helena Diniz, conclui que, embora a união estável não devesse gerar conseqüências idênticas ás do matrimônio, o Novo Código Civil, a legislação extravagante e a jurisprudência têm evoluído no sentido de possibilitar que produza alguns efeitos, tais como:

Á convivente é permitido o direito de uso do nome do companheiro, se a vida em comum perdurar há mais de cinco anos e houver filhos da relação (Lei n. 6.015/73 que entrou em vigor em 01/01/76);
Autorizar não só o filho a propor investigação de paternidade contra o suposto pai se sua mãe era sua companheira, como também o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio, por meio de testamento (Lei n. 6.515/77; art. 227 § 6° da Constituição Federal; art. 1° da Lei n. 7.841/89) ou no próprio termo de nascimento, escritura particular, documento público, manifestação direta e [ expressa perante o juiz pela Lei n. 8 .069/90 e art. 1.609 do Código Civil. A união estável não gera presunção juris tanüun de paternidade, mas serve como meio de prova para o reconhecimento;
Conferir à companheira mantida pela vítima de acidente de trabalho os mesmos direitos da esposa, desde que tenha sido declarada beneficiária na carteira profissional, no registro de empregados ou em qualquer outro ato solene de declaração de vontade do acidentado (Decreto-lei n. 7.03 6/44; Lei n. 8.21 3/91);
Atribuir a companheira do presidiário, de poucos recursos econômicos, o produto da renda de seu trabalho na cadeia pública (Lei paulista n. 2 .699/54);
• Erigir a convivente a beneficiária de pensão deixada por servidor civil, militar ou autárquico, solteiro, desquitado ou viúvo que não tenha filhos capazes de receber o beneficio e desde que haja subsistido impedimento legal para o casamento.Se o servidor tiver filhos, somente poderá destinar à companheira metade da pensão
(Lei n. 4.069/62);
Considerar a companheira beneficiária de congressista falecido no exercício do mandato, cargo ou função (Lei n. 7.087/82);
Contemplar a convivente como beneficiária quando tenha tido companheiro advogado (Decreto-lei n. 72/66);
Possibilitar que o contribuinte de imposto de renda abata como encargo de família pessoa que viva sob sua dependência, desde que a tenha incluído entre seus beneficiários (Decreto-lei n. 3000/99);
Tomar companheiro beneficiário dos favores da legislação social e previdenciária, inclusive em concorrência com os filhos (Lei n. 5.698/71, dentre outros);
Arrolar a companheira entre os beneficiários obrigatórios de pensão pelo Montepio Municipal, logo após a viúva e na frente dos filhos menores e dos filhos solteiros, equiparando-a á viúva do contribuinte falecido (Lei ii. 7.447/70);
Autorizar companheiro a continuar a locação, havendo morte do outro, desde que residente no imóvel e o locador retomar o prédio para uso próprio de sua companheira (Lei n. 8.245/9 1);
Permitir que a companheira exerça a tutela, se viver decentemente ;
Remunerar a companheira pelos serviços rurais ou domésticos por ela prestados durante a união, para que ele não se locuplete;
Conceder à companheira participação no patrimônio conseguido por esforço comum, inclusive benfeitorias, em razão da sociedade de fato;
Usar medida cautelar inominada para afastar convivente perigoso do lar,
Permitir que conviventes adotem menor, desde que um deles tenha no mínimo 18 anos e haja comprovação de entidade familiar (art. 1622 Código Civil);
Considerar a companheira do servidor aposentado falecido como legítima ocupante de imóvel funcional, desde que nele permaneça residindo;
Legitimar processualmente o convivente para embargos de terceiros, a fim de defender sua meação e exclusão a penhora de imóvel residencial do casal (Lei n.
8.009/90);
Conceder ao companheiro o direito a alimentos (art. 1.694 e 1.708 do Código Civil), e à sucessão do outro(1 .790 do Código Civil);
Dar a ambos os conviventes a admintstração do patrimônio comum (Lei n. 9.278/96);
Outorgar direitos e deveres iguais aos onviventes como: 1aIdade e respeito; assistência imaterial e material recíprocas; guarda, sustento e educação de filhos comuns (art. 1.724 do Código Civil);
Permitir que cada um possa separar-se unilateralmente, sem qualquer formalidade;
Conferir direito de visitar o companheiro preso ou de sair da prisão para o enterro do falecido convivente;
Dar à convivente, por analogia, foro privilegiado da mulher na ação tendente a dissolver a união estável (Código de Processo Civil, art. 100,1);
Considerar impedido o juiz se a matéria em litígio envolver parentes consangüíneos e afins de seu convivente (art. 1.595 do Código Civil);
Aplicar o art. 155, II do Código de Processo Civil, impondo segredo de justiça aos atos processuais da união estável;
Conceder ao convivente lesado o direito de pleitear em juízo, indenização por dano moral e patrimonial causado pelo outro e pelo seu assassinato, se dele dependia economicamente;
Outorgar à convivente parturiente direito ao auxilio- natalidade;
Dar ao companheiro beneficiário de funcionário público falecido a indenização por férias e licença prêmio;
Considerar o convivente como beneficiário de seguro de vida e seguro obrigatório, se o companheiro for acidentado (art. 793 do Código Civil);
Atribuir ao conivente do devedor o direito de reunir bens onerados, tendo preferência em re1aço aos demais concorrentes (Código de Processo Civil, ad. 787 e 789);
Conceder ao ex-convivente possibilidade de entrar com medida cautelar de arrolamento de bens, na pendência da ação de partilha de bens adquiridos na constância da união estável;
Autorizar o outro convivente para propor ação real imobiliária, tendo o direito de ser citado nessa ação para conservar os bens da entidade familiar;
Ser administrador provisório, enquanto o inventariante não presta compromisso, pedir abertura de inventário;
Admitir convivente de vítima ou testemunha ameaçada, que esteja coagido ou exposto a ameaça, no Programa Federal de Assistência a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas;
Ser incluído como dependente m piano de saúde, seguro-saúde, ou assistência médica de empregador, além de beneficiário de clube recreativo e social do qual o outro convivente fiz parte;
Conferir ao convivente do servidor removido ex offi cio o direito a ajuda de custo em razão de movimentação funcional;
Constituir bem de família e o vínculo de parentesco por afinidade entre um convivente e os parentes do outro;
Pleitear conversão de união estável em casamento (Código Civil, art. 1.726);

7 IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS

Não se configura união estável caso haja impedimento matrimonial entre os parceiros, o art. 1.723 § 1° do Código Civil, dispõe nesse sentido, mandando aplicar o art. 1.521 do mesmo Código, o qual, enumera os impedimentos para casar. Na segunda parte do citado parágrafo, exclui-se a incidência d inciso VI do art. 1.521, que trata do impedimento no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

As causas suspensivas para o casamento não impedem a caracterização da união estável. Quanto aos impedimentos relativos, assim tratados pelo Código de 1.916, recepcionados pelo Novo Código no campo da anulação do casamento, nada se refere no capítulo de união estável, mas seguramente, pode ocorrer anulação do instituto em estudo, caso esteja presente algumas das causas de invalidação do ato jurídico.

Portanto, as pessoas impedidas de casar também não podem constituir união estável, em virtude do princípio monogâmico que é o fundamento do Direito de Família Brasileiro.

8 DEVERES DOS COMPANHEIROS

O art. 1.724, do Código Civil dispõe sobre as relações pessoais entre os companheiros, elencando alguns deveres, tais como lealdade, respeito e assistência, guarda, sustento e educação dos filhos.

Comparando ao texto do art. 2° da Lei n. 9.278/96, verifica-se que o Código Civil acrescenta o dever de “lealdade” entre os companheiros, mantidos os demais constantes nessa lei.

O Projeto de Lei n. 2.686/96 do Poder Executivo, apontava dever de lealdade, respeito e consideração além de assistência moral e material. Confrontando os direitos e deveres da união estável, com os do casamento previstos no art. 1.566 do Código Civil, observa-se que, para os companheiros aplica-se o dever de lealdade, similar ao dever de fidelidade dos cônjuges; quanto ao dever de vida em comum no domicílio conjugal, exigido pan os casados, não consta para os companheiros.

8.1 LEALDADE

Na verdade, lealdade implica fidelidade. Numa relação afetiva, necessariamente monogâmica, a fidelidade é um requisito natural, além de dever jurídico. O companheiro que pratica infidelidade material ou moral, não é leal com o outro.

8.2 RESPEITO

Não há lealdade caso inexista respeito mútuo. O respeito para Zeno Veloso é considerar a individualidade do outro, diferenças, além de não ofensa ou violação aos direitos de personalidade do companheiro como a vida, integridade, liberdade, honra, imagem, privacidade, etc.

8.3 ASSISTÊNCIA

O dever de assistência é relativo ao aspecto econômico e imaterial, ou seja, solidariedade e cuidados em todos os momentos, além de sustento e manutenção de necessidades materiais.

É oportuno citar que, atualmente, os Conviventes estão sob a égide do princípio isonâmico no tocante aos encargos familiares, ambos concorrem para o sustento e educação dos filhos, na proporção de seus bens e rendimentos.

8.4 GUARDA, SUSTENTO E EDUCAÇÃO

Trata-se e um dever de ambos quanto aos filhos, em virtude do poder familiar .É fundamental durante o casamento ou união estável utilizar-se desse poder-dever atribuído aos pais.

9 DEVERES IMPLÍCITOS

Existem alguns deveres que não estão descritos no art. 1.724 do Código Civil, estes designados e interpretados pela doutrina assim verificada por Caio Mário da Silva Pereira, Francisco José Cahali, Orlando Gomes e Zeno Veloso, além da jurisprudência.

9.1 COABITAÇÃO

É dever dos companheiros, mas não está descrito expressamente no referido artigo. Dificilmente consegue-se conviver de acordo com os requisitos de notoriedade e durabilidade, se não coabitar, embora se ter admitido união estável entre companheiros que residam em locais diferentes.

9.2 NOME

No art. 240 do Código Civil de 1916, a adoção do patronimico do marido era um dever da esposa. Com a Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio), houve modificação considerável quanto ao nome da mulher casada, pois a adoção do apelido do marido que era compulsória tomou-se uma faculdade.

Com a Constituição Federal de 1988, foi abolida a figura do modelo de família patriarca! na sociedade conjugal, vigorando o princípio da isonomia quanto aos direitos e deveres entre homem e mulher.

Contudo, o art. 1.565, § 10 do Código Civil estabelece que qualquer dos nubentes pode acrescer ao seu, o sobrenome do outro.

Desde que atendidos os requisitos para caracterização da união estável, a companheira pode adotar o sobrenome do companheiro, requerendo judicialmente que o uso do patronímico seja oficializado, com averbação no Registro Civil e alteração nos documentos de identidade. Atende-se ao princípio isonômico, por analogia ao art. 1.565 do Código Civil, caso o companheiro queira usar o sobrenome da companheira.

10 COMENTÁRIOS ÀS LEIS 8.971/94 E 9.278/96

Historicamente, as matérias concernentesà união estável foram regulamentadas com maior ênfase através da Constituição Federal, em seu art. 226, § 3°, reconhecendo-a como entidade familiar. Seguindo, foi editada a Lei n. 8.971 em 29/12/94, com objetivo de regular o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. O art. 1° da referida Lei indicou alguns pressupostos para caracterizar a entidade familiar:

A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei n. 5.478, d 25 de junho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

O § único reconhecia o mesmo direito ao companheiro da mulher solteira, separaria judicialmente, divorciada ou viúva. No art. 2°, disciplinou a sucessão entre companheiros. No art. 3°, estabeleceu que se os bens deixados pelo autor da herança resultarem de esforço comum, terá o sobrevivente direito à metade dos bens, incorrendo o legislador em erronia grave ao resolver a questão pelo direito sucessório, quando a meação existe durante a convivência ainda em vida dos parceiros e pode ser resolvida não só pela morte de um deles, mas também pela dissolução ou outra causa da união estável.

Por esta Lei, só poderia haver união estável se o parceiro não fosse casado, concedendo-se apenas à separação judicial, além de exigir convivência por no mínimo Cinco anos, a não ser que houvesse prole do relacionamento.

Posteriormente, editou-se a Lei n. 9.278 em 10/05/96, que veio regular o art. 226 §3° da Constituição Federal. No art. 1° afirmava: É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

A Lei n. 9.278/96 não revogou totalmente a Lei n. 8.971/94, houve apenas a derrogação desta, pois não declarou expressamente e nem regulou inteiramente a matéria de que a outra tratava.

A Lei n. 9.278/96, além de apontar os requisitos da união estável no art. 1°, disciplinou outros temas ligados a entidade familiar. No art. 2°, indicou os direitos e deveres dos conviventes, tais como, respeito e consideração mútuos; assistência material e moral recíproca; guarda, sustento e educação dos filhos comuns. O art. 5° indicava a conseqüência patrimonial da entidade familiar, determinando que os bens móveis ou imóveis adquiridos na cunstituição da união estável e a título oneroso, eram considerados fruto do esforço comum, passando a pertencer a ambos, em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito, O § do art. 5° mandava cessar a presunção do caput se a aquisição ocorresse anteriormente à união, e o § 20 previa que a administração do patrimônio comum competia a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

O art. 7°, caput, da mesma Lei, regulou a obrigação recíproca de alimentos entre os companheiros, com a dissolução da união estável por rescisão. Já o § único previu a dissolução da entidade por morte de um dos conviventes, tendo direito real de habitação o sobrevivente enquanto vivesse, ou não constituísse nova união ou casamento, relativo ao imóvel destinado à residência da família.

O art. 8° da Lei de 1996, previa a conversão da união estável em casamento a qualquer tempo, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da circunscrição do
— domicílio dos conviventes. O art. 90, dava competência ao juízo da Vara da Família, para toda a matéria relativa à união estável.

Portanto, as duas Leis regularam a união estável no Brasil, embora a de 1.994 tenha sido modificada em alguns aspectos pela de 1.996, prevalecendo esta, nesse sentido.

11 CONFRONTO ENTRE AS LEIS

Havia um conflito parcial entre as Leis, especialmente no art. 1° de cada uma delas. A Lei de 1996 não apresentava o requisito do estado civil do companheiro, nem fixava o prazo mínimo de convivência de cinco anos.

A Lei n. 9.278/96, além de apontar os requisitos da união estável no art. 1°. disciplinou outros temas ligados a entidade familiar.

Zeno Veloso analisa a regulamentação inerente ao ad. 2° da Lei n. 8.97 1194, este que já havia disciplinado a sucessão entre os companheiros, copiando o ad. 1.611 do Código Civil de 1.916, a respeito da sucessão dos cônjuges; mas não tratou do direito real de habitação, que era mencionado no art 1.611, § 2°. O parágrafo único do art. 7° da Lei n. 9.278/96 complementou a equiparação, quanto aos direitos sucessórios entre cônjuges e companheiros.

Um Projeto de Lei foi enviado à Câmara em 24/12/96, que tomou o n° 2.686/96, a fim de harmonizar os textos das Leis em questão, revogando-as expressamente. O art. 1° conceitua união estável:

É reconhecida como união estável a convivência, por período superior a cinco anos, sob o mesmo teto, como se casados fossem, entre um homem e uma
mulher, não impedidos de realizar matrimônio ou separados de direito ou de fato dos respectivos cônjuges.

O § único ressalva que o prazo previsto no caput deve ser reduzido a dois anos quando houver filho comum.

Observa-se que o Projeto adotou o critério subjetivo do ad. 1° da Lei de 1996, no tocante a convivência duradoura pública e contínua; retomando ao critério objetivo do art. 1° da Lei de 1994. Logo, surgiu a aprovação do Novo Código Civil, o que modificou quanto alguns aspectos a caracterização de união estável.

12 DO DIREITO SUCESSÓRIO

O direito do companheiro no plano sucessório está previsto no art. 1.790 do Código Civil. Este artigo relata que o companheiro sobrevivente participará da sucessão do outro somente quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, mediante algumas condições:

A) Se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuida ao filho;

B) Se concorrer com descendentes só do autor da herança, terá direito à metade do que couber a cada um deles;

C) Se concorrer com outros parentes sucessiveis, terá direito a um terço da herança;

D) Não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Há um acréscimo de direito em relação ao disposto na Lei n. 8.971/94 quanto a concorrência com descendentes e ascendentes, mas ao contrário, reduz-se a participação na herança por concorrer com os colaterais, em que, no sistema da lei anterior o companheiro seria o terceiro na ordem de vocação hereditária, sendo equiparado ao cônjuge, recebendo a totalidade dos bens na falta de descendentes e ascendentes.

O art. 2° da Lei n. 8.971/94 previa direitos sucessórios do convivente ao usufruto sobre parte dos bens atribuidos aos descendentes e ascendentes, desaparecendo tal direito com o Novo Código. O art. 7°, § único da Lei n. 9.278/96 previa direito de habitação ao companheiro, inexistindo previsão especifica no Novo Código Civil. Percebe-se também desvantagem do companheiro em relação ao casado, pois o Código Civil reserva somente ao cônjuge a qualificação de herdeiro necessário, ao lado dos descendentes e ascendentes, visto no art. 1.845.

Outra observação importante é quanto a limitação do companheiro na herança, incidindo somente sobre bens adquiridos onerosamente durante a convivência, vedando acesso aos demais bens, assim como os herdados ou doados, ainda que faltem herdeiros sucessíveis.

É notório o retrocesso do Código Civil de 2002, em relação às Leis n. 8.971/94 e ri. 9.278/96, em face da verificação de redução de direitos. As Leis asseguravam ao companheiro direito de recebimento de toda a herança na falta de descendentes e ascendentes, ou usufruto parcial sobre a quarta parte dos bens ou metade caso houvesse descendentes ou ascendentes, além do direito real de habitação.

O Direito sucessório apresenta-se mais vantajoso ao convivente em relação ao cônjuge. Euclides de Oliveira acentua tal entendimento em artigo escrito no livro organizado por Douglas Phillips Freitas, incluindo este dentre os autores da obra: Dá-se a cumulação para o [companheirol, dos direitos de meação e de herança, pois o art. 1.790, do Código Civil, refere direito sobre os bens adquiridos onerosamente durante a convivência, sem qualquer ressalva. Diversamente, o cônjuge sobrevivente tem direito a concorrer na herança com descendentes, salvo se casado com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens, ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares (art. 1.829, inc.I).

Portanto, sobre bens adquiridos onerosamente durante a convivência, o companheiro já é meeiro, em razão do regime de comunhão parcial de bens; além disso, tem direito a percentual na herança atribuível aos descendentes ou ascendentes.

No tocante à concorrência com ascendentes, ao companheiro compete a quota de um terço da herança. Quando existirem apenas ascendentes de maior grau, verifica-se
desvantagem do companheiro em relação ao cônjuge, pois a este tocaria metade, e não apenas um terço da herança em disputa.

A terminologia “outros parentes sucessíveis”, presente no art. 1.790,111 do Código Civil, refere-se aos colaterais em até quarto grau, tendo o companheiro direito a um terço da herança. No regime da Lei n. 8.971/94,0 companheiro recebia toda a herança na falta de descendentes e ascendentes, percebendo-se incoerência no direito sucessório atual.

Importante ressaltar que, o companheiro não herdará bens havidos pelo de cujos a título de liberalidade (doação ou herança) e os adquiridos antes de iniciada a convivência. Trata-se de uma discrepância, pois se o autor da herança tiver deixado apenas um bem, qual seja o imóvel de habitação dos conviventes, pode habilitar um herdeiro colateral quanto a totalidade do bem, ficando o companheiro desprovido de participação na herança.

No enunciado do art. 1.790, do Código Civil, no tocante ao direito de receber a totalidade da herança na falta de herdeiros sucessíveis, essa sucessão restringe-se apenas aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência, em razão do caput, ou seja, os bens havidos antes da convivência pelo falecido, ou percebidos a título gratuito, nada será atribuído ao companheiro. Numa interpretação literal, na falta de parentes, esses bens serão arrecadados como herança jacente, convertendo-se em herança vacante, com adjudicação ao ente público beneficiário. Preocupando-se com isso, o legislador no art. 1.844 do Código Civil inclui o companheiro no rol de herdeiros prioritários, afastando a qualificação da herança como vacante.

13 DO PATRIMÔNIO

Nesse sentido, iguala-se a união estável ao casamento, por sujeitar-se ao regime de comunhão parcial de bens, disposto no art. 1.725 do Código Civil. Os aqüestos se comunicam, ou seja, bens adquiridos a título oneroso durante a convivência, exceto se havidos por meio de bons percebidos antes da convivência; dentre outras situações previstas no art. 1.660 do Código Civil. Quanto à exclusão da comunhão, há previsão legal no art. 1.659 e 1.661 do Código Civil.

Embora no art.50 da Lei n. 9.278/96 falasse em condomínio, a situação similar à do regime de comunhão parcial de bens, cujo regime regula algumas situações, tais como: nenhum dos companheiros pode alienar ou gravar de ônus real bens imóveis, é necessário a outorga do outro companheiro (art. 1.647, 1 do Código Civil). Tratando-se de imóvel adquirido a título oneroso na constância da união estável, ainda que só em nome de um dos companheiros, o bem entra na comunhão, sendo propriedade de ambos.

Há a possibilidade de celebração de contrato escrito entre os companheiros, dispondo de maneira diversa quanto aos bens, não se exigindo estipulação em escritura pública como no pacto antenupcial, bastando o contrato no início, no curso ou até mesmo na ocasião de dissolução da convivência.

Se os companheiros celebram contrato escrito optando pelo regime de separação de bens, não se faz necessária a outorga para sua alienação ou gravar de ônus real.

Euclides de Oliveira entende que o Código Civil, no art. 1.725 ao mencionar “no que couber”, quer dizer que as regras estabelecidas ao regime matrimonial de bens, não se estendem aos participes da união estável, ou seja, se os companheiros estiverem, por exemplo, inseridos na situação descrita no art. 1.641, ficam desobrigados às regras ali estabelecidas, em sendo tais atinentes ao regime de bens do casamento.

Zeno Veloso deixa claro seu entendimento, no sentido que, o art. 1.725 não deve ser aplicado aos companheiros caso estejam na mesma situação que os nubentes, consoante o art. 1.641, ficando nessas condições a união estável submetida ao regime obrigatório de separação de bens. É certo que, deve haver prudência legislativa em favor de pessoas e famílias, considerando a idade dos nubentes e segurança jurídica das relações.

Pode os companheiros, formalizar sua vida em comum, através de um contrato escrito chamado contrato de convivência, estipulando os eventuais efeitos patrimoniais dessa união.

14 DOS ALIMENTOS

O art. 2° da Lei n. 9.278/96, assim como o art. 1.724 do Código Civil, assegura o dever de mútua assistência. O art. 1.694 do mesmo Código, coloca no mesmo plano
parentes, cônjuges ou companheiros, facultando-lhes pedir alimentos uns aos outros.

A prestação alimentar obedece o critério de proporção entre as necessidades de quem pede e a possibilidade de quem paga. Mas, se a necessidade resultar de culpa do requerente, os alimentos devidos serão somente os indispensáveis à subsistência (art. 1.694, § 1° e 2° do Código Civil).

A questão da culpa tratada no art. 1.704, § único, para o cônjuge, aplica-se ao companheiro analogicamente, ou seja, o convivente culpado tem direito a alimentos necessários, caso não tenha parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho.

Consoante o art. 1.708 do Código Civil, cessa a obrigação alimentar do excompanheiro nos casos de nova união estável do credor, assim como de casamento e concubinato, pois desaparece o vínculo de dependência entre os conviventes.

15 CONVERSAO DA UNIÃO ESTAVEL EM CASAMENTO

O artigo 8° da Lei n. 9.278/96, dispunha que os companheiros poderiam requerer a conversão da união estável em casamento a qualquer tempo, e desde que estivessem de comum acordo, através de um requerimento ao Oficial do Registro civil O Código Civil de 2002, no art. 1.726 acrescenta que, deve ser pedido ao juiz, além de assento no Registro Civil.

Tal direito é personalíssimo, não se transmitindo a herdeiros.

O Código Civil de 2002 passou a exigir procedimento judicial, a fim de assegurar as formalidades necessárias ao casamento. Contudo, houve exagero nessa medida, segundo o autor Washington de Barros Monteiro em razão de poder ser dispensado o procedimento judicial, pois pelas regras do casamento, sempre será necessário o processo de habilitação para sua realização, além de tal medida dificultar a conversão, violando o art. 226 § 30 Constituição Federal. Portanto, houve acolhimento da sugestão legislativa verificada no Projeto de Lei n. 6.960/02, que diz:

A união estável poderá converter-se em casamento, mediante requerimento de ambos os companheiros ao Oficial do Registro Civil de seu domicilio, processo de habilitação com manifestação favorável do Ministério Público e respectivo assento.

É certo que, as partes devem ser capazes, e não podem ser impedidos matrimonialmente, sendo indispensável a observância dos art. 1.525 a 1.532 do Código Civil.

16 DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

A convivência pode ser dissolvida por acordo entre as partes, o que não é necessário forma escrita, mas caso seja, podem pedir homologação judicial, até mesmo quando estipular obrigação alimentar; ou por decisão judicial.

Inexistindo acordo, pode qualquer das partes ajuizar ação ordinária de dissolução da união estável, ficando imposto ao juiz decidir sobre guarda dos filhos, alimentos, divisão de bens comuns, dentre outras questões controvertidas.

Quanto aos alimentos, o convivente terá direito, desde que comprove suas necessidades; além da partilha dos bens comuns. Esses alimentos serão devidos enquanto o alimentado não constituir nova união ou casar-se. Pode o credor de alimentos perder esse direito, caso tenha incorrido em procedimento indigno em relação ao devedor. Quando a necessidade de alimentos resultar por culpa de quem os pleiteia, serão devidos apenas os indispensáveis à subsistência, consoante o art. 1.694, § 2° do Código Civil. Se além de culposo, o procedimento for indigno, cessará o direito a alimentos, mediante o art. 1.708, § único do Código Civil.

Na união estável são estabelecidos deveres recíprocos de cunho pessoal e patrimonial, que caso seja descumprido, acarretando em danos materiais ou morais, dá causa ao pedido de indenização. Os princípios da responsabilidade civil nas relações de família, estão fundamentados no art. 186 do Novo Código Civil. O art. 927 do mesmo Código, explicita que, descumprido um dever, importa tal fato na violação de um direito, a configurar ato ilícito diante da ocorrência de dano, sujeitando o lesante ao pagamento de indenização.

Quanto á aplicabilidade do princípio de responsabilidade civil nas relações familiares, entendimento na doutrina e jurisprudencial, é no sentido de reconhecimento, mediante o disposto no art. 50, X da Constituição Federal, além do art. 226, § 30 da mesma lei.

A união pode ser dissolvida por morte de um dos companheiros, sendo regulado tal fato pelo Direito Sucessório, já comentado anteriormente em respectivo capítulo.

17 CONCLUSÃO

Diante do exposto, verifica-se evolução no Direito de Família, pois a matéria concernente à união estável encontrava-se incoerentemente à margem do nosso ordenamento, em virtude de preconceitos retrógrados em comparações indignas com o matrimônio, não condizente com a essência da Ciência Jurídica, qual seja, proteção da sociedade, justiça e respeito.

Em linhas gerais, a regulamentação da união estável preconizou com muitas lacunas, que dificultaram a eficácia das decisões. A Lei de 9.278/96, trouxe mais coerência quanto ao reconhecimento da união estável, com suas características, direitos e deveres, assim como no tocante à sucessão.

Já o Novo Código Civil, em relação à sucessão retrocedeu, em comparação com as Leis de 1994 e 1996, pois o convivente passa a concorrer com os colaterais, o que antes, seria terceiro na ordem de vocação hereditária.

Em relação à conversão da união estável em casamento, o Código Civil comprometeu o preceito constitucional de facilitação de tal, mesmo porque, pela legislação vigente, seria muito mais fácil casar-se civilmente a converter essa união, mediante a burocracia de sujeitar-se a procedimento judicial e desvantagens a respeito.

Em suma, o Novo Código Civil completou as falhas anteriormente verificadas, mas ainda há muitas controvérsias a serem sanadas.

18 BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, Renato Franco. União Estável: Qual a estabilidade desta união?.

____ AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código Civil Comentado: Direito de Família, Alimentos, ____ Bem de Família, União Estável, Tutela e Curatela. São Paulo: Atlas S.A, 2003, v. 17.

AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v.19.

____ CUNHA, Graziela. A União Estável no Novo Código Civil. Disponível em:
. Acesso em: 20 de outubro de 2004.

DAS UNIÕES: a Formal e as Infonnais, seus Regimes de Bens e a Sucessão. Disponível em:
_____ . Acesso em: 28 de setembro de 2004.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v.3.

DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso Moderno de Direito Civil. 4 ed. São Paulo: Nelpa, 2002, v. 5.

FIÚZA, Ricardo. O Novo Código Civil e a União Estável. Disponível em:
. Acesso em: 28 de setembro de 2004.

_____ FREITAS, Douglas Phillips (Org.). Curso de Direito de Família. Florianópolis: Vox Legem, 2005.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família. Atualizado por SILVA, Regina Beatriz Tavares. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 2.

PEREIRA, Rodrigues da Cunha. Concubinato e União EstáveL 6. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 2001.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 27. cd. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 6.

SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.

TÁRTUCE, Flávio. Novo Código Civil: Possibilidade da Pessoa Separada de Fato Constituir União Estável com Outrem. Disponível em: . Acesso em: 28 de setembro de 2004.

INTRODUÇÃO

Delimitação

A proposta do presente trabalho é fazer uma abordagem, de forma sintetizada, sobre o tema “união de iguais” e mostrar como esse fato ainda gera polêmica na sociedade moderna.

Justificativa

O grupo escolheu este tema por ser um assunto da atualidade, objeto de diversas pesquisas e discussões e por ser um fato social que envolve a racionalidade, ou seja, a possibilidade de crítica, de contraposição e de repensar a racionalização.

Objetivo

O trabalho tem como objetivo, levar o aluno de Direito a desenvolver dentro da sociedade moderna, uma consciência coletiva, individual e moral dessa sociedade.

Metodologia

Para efetuar o trabalho fizemos pesquisas em jornais, revistas da atualidade, livros e legislações sobre o assunto. Também assistimos a noticiários e reportagens sobre o tema.

DESENVOLVIMENTO

Conceito de homossexualidade

A homossexualidade é definida como a preferência sexual por indivíduos do mesmo sexo. Este conceito é um tanto vago, já que o termo “preferência” pode conotar a tendência a escolher, optar, e hoje se reconhece que a homossexualidade não é mais vista como opção, mas como uma orientação sexual normal e definida na infância e, conforme estudos mais hipotéticos, até mesmo genética.

A Bíblia e a Homossexualidade

Não há nada na Bíblia que leve a crer que Deus se referiu à homossexualidade como sendo um pecado. Deus está interessado em nosso relacionamento com o próximo, nas coisas que acontecem em nossas vidas e na nossa relação com Ele mesmo. Não há nada na mente divina que possa estar contra um relacionamento baseado em amor e iniciado com liberdade de escolha, sem coerção, entre adultos, sejam homossexuais, bissexuais ou heterossexuais.

O Preconceito

O preconceito em relação às pessoas que possuem uma orientação sexual para o mesmo sexo ainda é muito forte. O preconceito nas famílias, escolas ou em outras instituições da sociedade, faz com que essas pessoas sofram insultos e gozações que as levam, na maioria dos casos, a se reconhecerem como desviantes, ridículas e indesejadas.

União de Iguais

Um assunto que tem gerado muita polêmica é a união civil entre pessoas do mesmo sexo. Esse tipo de união já é um fato bastante corriqueiro em alguns países como na Dinamarca, Suécia, Noruega e Hungria; porém, um dos agentes causadores de toda essa discussão é a omissão legislativa concernente ao transexualismo, uma vez que o notável avanço no campo médico no que refere-se a cirurgia de transexuais não foi acompanhado pela legislação, inexistindo, assim, qualquer previsão legal a esse respeito.

Alegando o direito à personalidade, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, a liberdade de expressão e a igualdade, que outorga específica proteção no que diz respeito a questões de gênero, os homossexuais reivindicam direitos, tais como o casamento.

Tendo em vista as incessantes transformações e a crescente inversão de valores inerentes ao Estado contemporâneo, não seria missão difícil prever a discussão de fatos sociais como o casamento de iguais, juntamente com suas devidas implicações, numa sociedade na qual a sua legislação não acompanhou os avanços e as mutações ocorridas nos seus diversos setores.

Como é de conhecimento de todos, à Constituição Federal incumbe-se a tarefa de regulamentar as relações humanas com o intuito de promover o bom andamento da sociedade. Entretanto, uma diversidade de leis, nesta contida, estão sendo questionadas pelas classes dos homossexuais e dos transexuais quanto a sua constitucionalidade. Toda a polêmica circunda as questões concernentes ao matrimônio homossexual e à constituição de família por esta classe, como por exemplo o caso “Cássia Eller”(Anexo I).

Desde o Século XIX a legalização deste tipo de união já era defendida por estudiosos da época como por exemplo, no ano de 1869 o termo homossexualidade foi utilizado por um médico húngaro o qual se opunha à uma lei prussiana de anti-sodomia. Também o assunto homossexualidade é tratado num trabalho do tradutor inglês Charles Gilbert Chaddock e, desde então, tem sido amplamente utilizado na literatura contemporânea versando sobre o tema. No Trabalho organizado por José Eduardo Faria sob o título “A Função Social do Judiciário” o escritor José Reinaldo de Lima Lopes concluiu que “estamos irremediavelmente inseridos numa sociedade planificadora e o pensamento jurídico ainda está preso à idéia de sanção, repressão de desvios etc.” Recentemente, no ano de 1995, a ex-deputada e atual prefeita de São Paulo Sra. Marta Suplicy lançou na Câmara dos Deputados um Projeto de Lei nº 1151/959(Anexo II) onde defendia a legalização da união civil entre pessoas do mesmo sexo. A autora argumenta que “O projeto que apresentei à Câmara propõe a regulamentação, por meio de um contrato civil, dos direitos à nacionalidade para pessoas do mesmo sexo que vivem juntas” e ressalta que o Projeto de Lei guarda perfeita harmonia com os objetivos fundamentais da República garantidos na Constituição – construir umas sociedades livres, justas e solidárias e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem , raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação.

Tomando como base o princípio fundamental da isonomia, que prega que todos são iguais perante a lei, os homossexuais alegam ser inconstitucional a lei que reconhece como entidade familiar a união estável, se formada entre um homem e uma mulher, pois esta ignora as entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo. Dessa forma, a classe dos “iguais” pretende mostrar no quão discriminatória se configura tal lei, não respeitando nem os princípios da liberdade individual que a todos, sem distinção, é facultado. Em virtude disso podemos citar o pensamento de Hugo Thamir Rodrigues “…o jurista deve limitar sua análise ao direito estabelecido pelo Estado ou pelos fatos sociais, abstendo-se de qualquer valoração ético-política, isolando o mundo das normas de sua realidade social…”

Dessa forma, por se tratar de um fenômeno social disseminado por todo o mundo, o casamento de iguais deve continuar sendo tema de pesquisas e discussões, para que através destas surjam soluções para os problemas inerentes do próprio, pois este é um fenômeno que necessita de amparo legal.

CONCLUSÃO

Após todas as considerações apresentadas, podemos concluir que a o preconceito rejeita pessoas ou coisas que estejam fora da compreensão da sociedade, entretanto, pesquisas atuais estão descobrindo novos fatos e estão produzindo uma nova conclusão de que a união de iguais, longe de ser um ato de perversão, algo contrário à natureza, é uma forma natural e saudável de expressão da sexualidade humana.

Comenta José Afonso da Silva que “Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”.

Observam Gomes Canotilho e Vital Moreira que “a ordem social visará a realização da justiça social, a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania…”

Para José Reinaldo de Lima Lopes “Todas estas considerações podem ainda ser enganosas se dermos à lei e ao direito um papel mais importante do que de fato têm na sociedade moderna.”

BIBLIOGRAFIA

FARIA, J. E. Direito e Justiça. Série Fundamentos. Ed. 3/1997

ISTO É. São Paulo, 1997 – Mensal

G MAGAZINE. São Paulo, 2001 – Mensal

TESON, Nestor Eduardo. Fenomenologia da homossexualidade masculina. São Paulo: EDICON, 1989.

INTRODUÇÃO

Esse trabalho foi realizado com o intuito de assegurar direitos não, só de homossexuais como também de pessoas que convivam juntas, porque atualmente a União Civil é entendida como uma sociedade entre duas pessoas, seja do mesmo sexo ou do oposto, pois então está não se confunde com casamento. Definição essa que a maioria dos meus colegas não conseguiram definir, e nem deixar de analisar conceitos éticos e religiosos, estes que atrapalham muito o desenvolvimento de nosso país.

DOUTRINA

A doutora juíza de direito, Judith dos Santos Mottcy, sentencia com fundamento no inciso III do artigo 2º da lei 8971/94 que o autor viveu em união estável, em uma “affectio societatis”, com o parceiro, reconhecendo-lhe o direito ao patrimônio do companheiro.

Na Dinamarca a união sexual é equiparada ao casamento heterosexual, exceto no a adoção, que é proibida.

No Brasil é bem diferente, pois é um país totalmente contra, já que considera no artigo 226 da Constituição Federal, o conceito de que a família é à base da sociedade.

As pessoas que optaram por viver assim, devem ser respeitada a sua determinação, pois é o bem mais precioso do ser humano, mas a vida sem liberdade não tem qualquer significado, nem dignidade.

UNIÃO CIVIL

A parceria legalmente reconhecida, regulamenta direitos que devem ser reconhecidos, porque independente da opção sexual, todos somos seres humanos e portanto iguais perante a lei.

Um ponto que ficou bastante esclarecido é a distinção entre o casamento e a união civil, não são coisas sinônimas, a união civil visa proteger direitos, como no caso da morte de um dos parceiros, o outro é excluído da sucessão dos bens, que ambos adquiriram juntos, e isso não é justo, porque os bens foram conquistados por ambos.

O homossexualismo é uma realidade inegável, e segundo a nossa Constituição Federal, ninguém poderá ser discriminado, seja por sua opção sexual, por sua origem, enfim, é uma questão de se fazer valer os direitos iguais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Segundo o que já foi exposto acima, e em outra oportunidade em que os nobres colegas Deputados nos passaram, é uma causa justa, não poderíamos deixar de aprovar essa lei, devido ao desenvolvimento educacional que isso acarretará para o povo de nosso país, num país que sofre com o mal do preconceito mostra que esse foi um grande passo rumo a igualdade, a liberdade e a uma sociedade mais justa com consciência, de que todos nós somos livres e iguais em direitos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Código Civil; obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes – 18 ed. – São Paulo: Saraiva, 2003 (Legislação Brasileira)

A união civil entre pessoas do mesmo sexo é um assunto que vem causando muita polêmica entre pessoas de todas as idades. Apoiar ou não essa união? Essa é a pergunta que mais se faz hoje a todos os cidadãos, mas nem todos apoiam, pois acham que Deus criou o homem e a mulher para que juntos formem uma família, sendo assim pelo ponto de vista dos crentes à Deus, a união entre pessoas do mesmo sexo não é algo abençoado sendo assim coisa do Diabo. Já a comunidade que não possui de tal forma a “mente fechada” para religião, apoia essa união como outra qualquer sem o menor preconceito.

Porém não existe união entre pessoas do mesmo sexo e sim uma sociedade de fato, segundo a Dra. Judita dos Santos Mottecy, sendo que o sobrevivente postula a totalidade da herança do falecido.

Sendo assim, temos que saber que união estável é a união marital, isso significa que se dá somente com a união do homem com a mulher, já a sociedade acontece entre pessoas do mesmo sexo e nada a impede.

Mesmo os homossexuais possuindo esta sociedade, ainda não podem fazer sua família, pois a adoção é um problema dentre outros que eles ainda a justiça não resolveu, sendo proibida a adoção de crianças por casais de pessoas do mesmo sexo. Outro problema enfrentado pelos mesmos seria o preconceito diante a comunidade que não os vêem como cidadãos e sim como “monstros” não respeitando suas decisões.

Enfim, a união de pessoas do mesmo sexo deveria ser legalizada pelo fato de serem pessoas normais, serem cidadãos, são pessoas como qualquer outra, com deveres e direitos e portanto devem ser respeitados pois ninguém escolhe por quem se apaixonar, e quando se apaixona quer fazer uma família, viver feliz e em paz, contudo, acreditamos que a justiça ainda deve levantar esse assunto para que seja resolvido e revisto a possibilidade de união entre pessoas do mesmo sexo.

1.Introdução

A expressão “casamento gay” remete à idéia de alegres rapazes entrando de véu e grinalda na Candelária ao som de Mendhelson. Nada mais falso. A questão que a sociedade civil discute em todo o mundo é a extensão às uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo dos direitos legais já atribuídos às uniões heterossexuais. Nada a ver, portanto, com o casamento como sacramento ou qualquer outra coisa que envolva religião. O que está em jogo são pensões, direitos de herança e sucessão, que não têm nada de metafísico.Sendo, no entanto, esses o assunto delimitado no artigo, a meação do patrimônio.

Não temos como principal objetivo julgar conceitos, embora julguemos, mas fazer com que algumas pessoas enxerguem algo que já existe, porem encontra-se parado num mundinho atrasado chamado preconceito.

Independentemente de reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, faz-se necessário a discussão sobre possíveis soluções jurídicas a serem propostas para fins patrimoniais. Embora, o Estado não reconheça legalmente a união homoafetiva, é notório que, diversas vezes, esse tipo de relacionamento acaba por gerar um patrimônio comum construídos pelos companheiros.

A Constituição Federal, consagra, em seu artigo 1.º, inciso III, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Esse princípio de direito natural, positivado em nosso ordenamento jurídico, ressalta a necessidade do respeito ao ser humano, independente da sua posição social ou dos atributos que possam a ele ser imputados pela sociedade. Sempre é válido citar o comentário do prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho sobre o tema:

“Dignidade da pessoa humana. Está aqui o reconhecimento de que, para o direito constitucional brasileiro, a pessoa humana tem uma dignidade própria e constitui um valor em si mesmo, que não pode ser sacrificado a qualquer interesse coletivo.” (Ferreira Filho, 2000. p. 19)

O professor Alexandre de Moraes dispõe de maneira semelhante:

“O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever de tratamento igualitário dos próprios semelhantes (grifos nossos)”.

Este dever configura-se pela exigência de o indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição federal exige que lhe respeitem a própria. A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do Direito Romano: honestere vivere (viver honestamente), alterum non laedere (não prejudicar ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido) (grifos nossos)”. (Moraes, 2002. p. 129)

Ora, se o ser humano constitui por si próprio um valor, que deve ser respeitado e preservado, é fundamental que o qualquer tipo de relacionamento de seres humanos, desde que lícito, deve ser reconhecido pelo ente estatal, uma vez que os valores humanos fazem parte de seu próprio substrato emocional e intelectual. Essencial relembrar o grande Ortega Y Gasset em sua máxima: “Eu sou eu e minhas circunstâncias; se não as salvo, não me salvo.”

A falta de dispositivo legal sobre a matéria tem tornado cada vez mais importante a atuação do operador do direito a fim de solucionar, com eqüidade, tais questionamentos. Dessa forma, é vital o entendimento do “fenômeno social jurídico” em epígrafe. A fria exegese legal não deve ser confundida pelo jurista como aplicação do Direito. Este deve ser, primeiramente, entendido como fato social; produto da atuação dos atores sociais em seu meio. Assim, é imprescindível a inteligência de Pontes de Miranda sobre o tema:

“Diante das convicções da ciência, que tanto nos mostram e comprovam explicação extrínseca dos fatos (isto é, dos fatos sociais por fatos sociais, objetivamente), o que se não pode pretender é reduzir o direito a simples produto do Estado. O direito é produto dos círculos sociais, é fórmula da coexistência dentro deles. Qualquer círculo, e não só os políticos, no sentido estrito, tem o direito que lhe corresponde.” (Miranda, 1955 p.170)

Nesse contexto, faz-se mister a releitura do entendimento do art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil, a qual transcrevemos in verbis:

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Ora, claro nos parece que, dentro do corte epistemológico na sociedade brasileira contemporânea, o fenômeno da união estável homossexual está claramente evidenciado e aceito. Cabe então, aos magistrados, advogados e doutrinadores, o entendimento desse fenômeno como parte do meio social para a utilização dos princípios e métodos adequados à defesa dos interesses dessas pessoas.

2.Evolução histórica da união estável

Tornou-se comum no Brasil a figura da sociedade de fato caracterizada pela convivência entre pessoas com o ânimo de formar família. A evolução conceitual (e legislativa) sobre o tema foi bastante lenta. Nunca foi crime o “concubinato”, mas a nossa legislação costumava desprezá-lo. O ordenamento jurídico pátrio não reconhecia (hipocritamente) a família havida fora do casamento

A Constituição Federal de 1988 veio a sepultar de uma vez essa celeuma, reconhecendo como entidade familiar, passível de proteção estatal a união estável entre homem e mulher. (art. 226 art. § 3.º) A matéria foi regulamentada pela Lei n.º 8971, de 29 de dezembro de 1994 e pela Lei n.º 9278, de 10 de maio de 1996.

3.Caso concreto

Como corolário desse princípio, a nossa Carta Magna também outorga, em seu art. 5.º, inciso I, a isonomia legal entre homens e mulheres. Isso significa que a lei não pode instituir tratamento desigual entre pessoas que se encontrem em mesma situação fática e/ou jurídica. Partindo desse entendimento, indispensável reconhecer a coragem e a lucidez da oitava câmara cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao reconhecer a união homossexual a partir da inteligência do dispositivo constitucional.

“EMENTA: Homossexuais. União Estável. Possibilidade jurídica do pedido. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual.(grifos nossos) E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades, possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. (grifos nossos) Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida.. (9 FL S) (Apelação Cível Nº 598362655, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des José Ataídes Siqueira Trindade., Julgado em 01/03/00)”

Apesar desse tipo de decisão ser exceção na jurisprudência do país, muitos magistrados têm interpretado a união homoafetiva como uma sociedade de fato, uma vez que há um esforço dos companheiros destinados a um fim comum. Dessa forma, têm-se multiplicado as sentenças fundamentadas na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, transcrita a seguir:

“Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.”

Nesse sentido, os tribunais têm entendido válida a partilha de bens após a dissolução da união homossexual. Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em acórdão que transcrevemos abaixo:

“Ementa: Apelação Cível. Ação de Reconhecimento de Dissolução de Sociedade de Fato cumulada com partilha. Demanda julgada procedente. Recurso improvido”.

Aplicando-se analogicamente a Lei 9278/96 (grifos nossos), a recorrente e sua companheira têm direito assegurado de partilhar os bens adquiridos durante a convivência, ainda que dissolvida a união estável. O Judiciário não deve distanciar-se de questões pulsantes, revestidas de preconceitos só porque desprovidas de norma legal.(grifos nossos). A relação homossexual deve ter a mesma atenção dispensada às outras ações. Comprovado o esforço comum para a ampliação ao patrimônio das conviventes, os bens devem ser partilhados. Recurso Improvido” (Tribunal de Justiça da Bahia. Apelação Cível n.º 16313-9/99. Terceira Câmara Cível. Relator: Des. Mário Albiani. Julgado em 04/04/2001).

Acreditamos muito lúcida essa decisão através da utilização da analogia da Lei 9278/96 e da Súmula 380 do STF. De fato, é indiscutível a existência da sociedade de fato. Entretanto, a maioria dos tribunais ainda não reconhece à união estável homoafetiva no tocante à concessão de alimentos, sendo omissa no reconhecimento de outros aspectos de caráter não-patrimonial. Muitas prestações que são fornecidas pelo(s) companheiro(s) não são passíveis de apreciação pecuniária. São prestações de caráter doméstico, afetivo ou emocional que não se incorporam ao patrimônio, mas são INDISPENSÁVEIS à convivência harmoniosa e pacífica de pessoas que possuem vida comum e à própria constituição do patrimônio.

Tendo como base esse entendimento, criticamos o acórdão proferido pela Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que negou a prestação de alimentos a uma mulher por sua ex-companheira com base, unicamente, pela natureza homossexual do relacionamento.

“Ementa: Agravo de Instrumento. O relacionamento homossexual não está amparado pela Lei 8971 de 21 de dezembro de 1994, e Lei 9278, de 10 de maio de 1996, o que impede a concessão de alimentos para uma das partes, pois o envolvimento amoroso de duas mulheres não se constitui em união estável, e semelhante convivência traduz uma sociedade de fato. Voto vencido. (21 fls) (Agravo de Instrumento nº 70000535542, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Antônio Carlos Stangler Pereira, Julgado em 13/04/00)”.

Data maxima venia, discordamos em absoluto com esse entendimento. Ora, se o mesmo Tribunal reconheceu competência das Varas de Família o julgamento de questões relativas às uniões homoafetivas, (entendendo, por conseguinte, essa instituição como familiar) e mais; se o Tribunal entendeu válida a aplicação analógica da Lei 9278/96 (que regula o regime de bens da união estável heterossexual), torna-se incoerente a não-aplicação analógica do dispositivo referido para a concessão de alimentos a ex-companheiros do mesmo sexo.

4. Discurssão da visão contemporânea sobre o assunto

Quando se fala em posições contrárias a união civil entre pessoas do mesmo sexo, obrigatoriamente nos questionamos a respeito da posição da Igreja a respeito do assunto.

Obviamente os católicos e protestantes ortodoxos são unânimes em condenar este tipo de relação. A CNBB trabalha declaradamente contra o projeto da Deputada, argumentando que a aprovação do projeto colocará em risco a família, que é considerado o mais importante instituto na organização da sociedade, colocando em risco até mesmo a própria civilização

Outro segmento social que é declaradamente contra o projeto Suplicy, são as Forças Armadas. Os militares também são radicalmente contra a presença de homossexuais nos quadros da corporação.

Recentemente, um capitão do exército foi preso no Rio de Janeiro quando mantinha relações homossexuais dentro de seu carro. Como conseqüência, o capitão foi expulso da corporação, além de responder a inquérito policial.

Nos Estados Unidos, o atual presidente Bill Clinton, no início do seu mandato comprou uma briga com a ala conservadora do congresso norte americano e com a alta cúpula das Forças Armadas ao prometer acabar com a discriminação dos gays nas Forças Armadas.

No Brasil, o ex-ministro da Marinha, almirante Maximiliano da Fonseca, defendeu apaixonadamente, sua opinião: “Sou contra o casamento entre gays. Os Veados já estão com muito poder. Não é possível. Prefiro machões – como Sérgio Motta e Antônio Carlos Magalhães – do que certos veados”.

Todavia, existem religiosos heterodoxos que tratam a questão de modo diferente. É o caso do reverendo presbiteriano Roberto Gonzalez, que em junho do ano passado abençoou 14 homossexuais, durante a Conferência Mundial da International Gays and Lesbians Association, no Rio.

Recentemente o pastor Nehemias Marien, da Igreja Presbiteriana Bethesda de Copacabana, passou a celebrar casamentos homossexuais em seu templo e, eventualmente, em residências. Logo passou a ser tachado de “Pastor do Demônio”. Segundo o Pastor Nehemias a sua seita possui uma mentalidade liberal, pluralista e ecumênica, que aceita na Comunhão Eucarística credos divergentes do sistema teológico como budismo, judaísmo e ateus. Ele diz que o objetivo da sua Igreja é o seguinte: “O objetivo da minha Igreja é destruir com marretadas toda a forma de preconceito, discriminação e intolerância, que pontificam na hipócrita moral religiosa.”

Entretanto, por incrível que pareça, a idéia é combatida também por homossexuais. O francês Gilles Lascar, proprietário da boate Le Boy, um clube noturno do Rio de Janeiro, notoriamente freqüentado por homossexuais, acha que o Projeto Suplicy deveria se preocupar com os direitos humanos e dos preconceitos da sociedade em relação aos gays.

Ele afirma o seguinte: “Casar pra quê? Afinal, pesquisas sobre o casamento entre heteros revelam que a maioria pede divórcio após um ano de relacionamento. Por que entre os gays seria diferente?”

A própria Bíblia entende como pecaminoso e impuro a atração física por pessoas do mesmo sexo.

“Com homem não te deitarás como se fosse mulher: é abominação.” (Levítico 18:22)

” Pelo que Deus os abandonou às paixões infames. Porque até as suas mulheres mudaram o uso natural, no contrário à natureza.

E, semelhantemente, também os varões, deixando o uso natural da mulher, se inflamaram em sua sensualidade uns para com os outros, varão com varão, cometendo torpeza e recebendo em si mesmos a recompensa eu convinha ao seu erro.” (Romanos 1:26-27)

5.Opinião pessoal

Quem de nós nunca viu um homossexual? A resposta é unânime para todos nós. É claro que todos nós já vimos um homossexual. Agora, se nós perguntarmos: Quem de nós nunca viu um homossexual sofrer discriminação? A resposta também será unânime para todos nós. É claro que todo homossexual é alvo de discriminação. E o pior é que a discriminação começa dentro da sua própria família, começa pelos consangüíneos. Raros são os casos de homossexuais que têm o apoio da família quando revelam a sua opção sexual. O que normalmente ocorre é a decepção dos pais pela opção do filho ou da filha. A discriminação dos parentes, amigos e da sociedade em geral.

Na escola, os meninos afeminados são excluídos do grupo dos meninos. O mesmo acontecendo com as meninas masculinizadas, pois os seus colegas não querem ser vistos em sua companhia, pois temem ser ridicularizados pelos demais companheiros de escola.

No trabalho, muitos são obrigados a esconder a sua verdadeira opção sexual para não perder o emprego. A mesma coisa na carreira militar, onde os homossexuais não são admitidos. Caso sejam descobertos são expulsos da corporação.

Normalmente os homossexuais só deixam de ser discriminados quando conseguem mostrar a sua competência profissional (e a maioria deles é). Talvez por causa das adversidades que a vida lhes impõe e da necessidade de superar toda espécie de humilhação.

Quando um homossexual aparece em posição de destaque na sociedade, percebendo um bom salário ou sendo proprietário de um negócio altamente rentável, a coisa começa a mudar um pouco de figura.

Imaginem se homossexuais declarados como Clodovil, os falecidos Cazuza e Renato Russo, não tivessem alcançado o sucesso e a fama. Será que eles seriam tratados pela sociedade da mesma forma? Provavelmente não. E muito provavelmente, eles devem ter sofrido muita discriminação quando escolheram assumir a sua homossexualidade.

Todavia, muitos homossexuais não têm a mesma sorte. São discriminados por seus familiares e obrigados a sair de casa para enfrentar a vida e lutar pelo seu espaço. Na maioria das vezes, encontram apoio em outras pessoas com o mesmo tipo de problema, passam a viver juntas, trabalham juntas, constituem um patrimônio juntas, etc.

De repente, por uma fatalidade um deles (ou delas) vem a falecer. O motivo não importa, pode ser de AIDS, acidente, infarte fulminante, assassinato, o que for. Imediatamente os familiares que o expulsaram de casa e que o discriminaram, são os primeiros a pleitear os bens por ele deixados, em detrimento do parceiro ou parceira que com ele conviveu, trabalhou, apoiou nos momentos de dificuldade e que às vezes cuidou dele até a hora de sua morte, como no caso de Jorginho Guinle.

Então vem a pergunta: Será que era esta a vontade do falecido? Será que é justo que aqueles que nunca lhe deram atenção fiquem com todo o fruto de seu trabalho? Será que o seu companheiro ou companheira deve ficar sem nada?

Para muitas pessoas foi só mais um veado que morreu. Era só uma bicha, um pederasta, um boiola, um gayzinho, ou qualquer outra palavra usada para menosprezar um ser humano. Isto só por causa da sua opção sexual.

Esta é apenas uma das várias hipóteses em que pode ocorrer tal fato, pois Os homossexuais são vítimas de discriminação de inúmeras outras formas. Com o advento da “Revolução Sexual”, ocorrida no fim da década de 60 e início da década de 70, os homossexuais se organizaram e começaram uma verdadeira guerra para conquistar seu espaço.

Como já foi dito, vários países, principalmente os escandinavos, adotaram leis que permitem a União Civil ou proíbem a discriminação aos homossexuais.

No Brasil, o Projeto da Deputada Marta Suplicy, é a primeira tentativa de regulamentação da convivência entre pessoas do mesmo sexo.

O projeto prevê o direito à herança, a sucessão, benefício previdenciário, seguro-saúde conjunto, declaração conjunta de imposto de renda e direito à nacionalidade no caso de estrangeiros.

De uma forma geral o Projeto é bom, pois irá amparar legalmente a convivência entre os homossexuais, de uma forma geral.

Todavia, ao analisarmos o Projeto verificamos que ele poderá ser adotado por heterossexuais, pois a homossexualidade não é um requisito essencial para a validade do contrato. E porquê dois heterossexuais teriam interesse em firmar um contrato de união civil? Talvez para fraudar o imposto de renda, o seguro-saúde ou a própria previdência social. E o pior de tudo, há também a possibilidade de marginais tentarem assegurar a nacionalidade brasileira para um estrangeiro que desejasse fugir das garras da lei de seu país. Como no caso de Ronald Biggs, o ladrão do Trem Pagador que não foi extraditado para a Inglaterra por ter se casado com uma brasileira e ter tido um filho brasileiro. Ou seja, estaríamos correndo o risco de transformar outro bandido em herói, porque ele conseguiu enganar a polícia.

Outro fato verificado no texto do projeto de lei, diz respeito aos impedimentos. Pelo Projeto, só não seriam impedidos de celebrar o contrato de união civil as pessoas solteiras, viúvas ou divorciadas. Desta forma, nada impede que o contrato seja celebrado entre parentes consangüíneos, entre o tutor e o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados, ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Estes são alguns impedimentos para o casamento, previstos no Código Civil, com o intuito de dificultar os atos fraudulentos que visam tirar proveito de pessoas que possuem um patrimônio capaz de alimentar as mentes maquiavélicas de plantão.

Além disso, o Projeto de Lei não estabelece o foro competente para julgar os processos oriundos de uma União Civil entre pessoas do mesmo sexo. Seria competência da Vara de Contratos ou da Vara de Família? Lembramos que esta dúvida também ocorreu quando começaram a surgir os primeiros processos baseados na Lei dos Conviventes, sendo que somente depois de uma longa batalha doutrinária e jurisprudencial em vários Tribunais brasileiros o problema foi resolvido, estabelecendo-se que a Vara de Família teria competência para decidir sobre tais processos.

Como se pode observar o projeto tem falhas, isto é, deixa brechas que podem ser muito bem aproveitadas pelos canalhas e cafajestes que passam o tempo pensando em burlar a Lei, causando prejuízos irreparáveis ao Estado e a sociedade. E neste caso, com uma enorme agravante, que fatalmente iria denegrir ainda mais a imagem dos homossexuais, que fatalmente levariam a culpa, caso algum fato dessa natureza vier a ocorrer. Pior ainda, se for amplamente divulgado pela imprensa, pois seriam bombardeados pelos segmentos sociais que foram contrários ao Projeto, caso ele venha a ser aprovado e transformado em Lei.

Embora a causa seja muito justa, o Projeto de Lei de UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO precisa observar estes detalhes, pois apesar de regular uma causa justa, “um legítimo direito de cidadania”. Tais fatos precisam ser observados e analisados com muito cuidado para que a justiça não fique abarrotada de processos de difícil solução e para que os homossexuais não levem a culpa pelos resultados indesejáveis de uma Lei que só teve o interesse de beneficiá-los, mas que também pode ser aproveitada por pessoas inescrupulosas que farão de tudo para atingir seus interesses, sem se incomodar em prejudicar aqueles que apenas lutam pelo direito de ter uma reputação mais adequada a um ser humano.

Em face do exposto, pedimos que enquanto não aprovado o projeto de lei de união civil entre pessoas do mesmo sexo, que se utilize os meios legais disponíveis, objetivando unicamente a justiça, para isso vendo a relação homoafetiva como uma sociedade de fato, uma vez que há um esforço dos companheiros destinados a um fim comum e, além disso, analisando o preceito constitucional da dignidade da pessoa humana, consagrado no art. 1.º, III que por não ser respeitado tem colocado muitas pessoas, que mantêm com outrem do mesmo sexo uma relação, não só de afetividade, mas também de vida comum, numa situação de total desamparo, configurando assim, uma veemente injustiça.

6. Conclusão

A partir da análise dos argumentos no presente trabalho, é possível concluir que a existe a necessidade de se reavaliar determinados conceitos em Direito de Família. Mais ainda; é preciso destituir-nos do moralismo que circunda o meio jurídico e encarar o fato da existência da união entre pessoas do mesmo sexo e da necessidade desse tipo de união receber amparo legislativo, e não ficar entregue apenas ao entendimento judicial.

É preciso que o operador do Direito esteja cada vez mais atento às transformações que ocorrem em nossa sociedade, a fim de que venha ele, efetivamente, ser um instrumento de transformação social e não apenas um técnico em legislação. É este o único modo de reduzirmos os abismos que separam o cidadão do Estado a fim de alcançarmos uma sociedade mais igualitária e justa para todos.

7. Referencias Bibliográficas

DAGNESE, Napoleão. Cidadania no Armário – Uma abordagem sócio-jurídica acerca da homossexualidade. Editora Ltr, São Paulo, 2001

DIAS, Maria Berenice. INSS inaugura no direito positivo a união estável homossexual. Boletim do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFam, nº 4. Ano 1. Julho/Agosto 2000.

DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva. Disponível na Internet, em http://www.gontijo-familia.adv.br

DIAS, Maria Berenice. União Homossexual. O Preconceito & A Justiça. Livraria do Advogado Editora; 2.ª Edição. Porto Alegre. 2001.

FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Ed. Saraiva. 3.ª Edição. São Paulo. 2000.

GOMES, Orlando. Direito de Família. Ed. Forense. 12ª Edição. Rio de Janeiro, 2000.

GONTIJO, Segismundo. A Parceria dita Gay. COAD Informativo. Boletim Semanal n.º 19, maio 1997, p. 242. Disponível na Internet, em http://www.gontijo-familia.adv.br

MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil Volume 8. 2.ª Edição. Saraiva. 2000

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Volume 7. Editor Borsoi. Rio de Janeiro. 1955.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. Ed. Atlas S.A. São Paulo. 2002. ]

1. Valor da Causa

A petição inicial é o instrumento de que serve o advogado para expor as razões, a pretensão do autor, é a chave que abre o processo. O pedido é o seu núcleo, exprimindo aquilo que o autor pretende do Estado frente ao réu. É a revelação da pretensão que o autor espera ver acolhida. A manifestação inaugural do autor denomina-se pedido imediato, que põe a parte em contato direto com o direito processual. O pedido mediato é o próprio bem jurídico que o autor procura proteger com a sentença, é o contato direto com o direito substancial.

A atribuição ao valor da causa é uma obrigação legal, frente à combinação dos arts. 258 e 282, V do CPC, não podendo ser inestimável ou aleatória, tal representa omissão total da parte, cabendo ao Magistrado, de oficio, suprir a irregularidade.

Portanto, pode-se conceituar o valor da causa, como sendo requisito essencial à fixação da competência, frente ao pedido perseguido pelo autor, quer no que diga respeito à natureza da causa e o seu procedimento, quer no que trate quanto aos limites recursais. Ele se determina dês que se considere proposta a ação, cujo o valor é o do momento em que se constitui a relação jurídica processual.

Decorrente disso, o art. 258 do CPC a preceituar que “A toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato”.

O requisito que o faz exigir, portanto, está na causa e o seu conteúdo econômico, ou seja, a questão litigiosa deduzida no processo, considerando-se, assim, no direito processual, a lide ou questão agitada entre os litigantes em juízo.

A causa de pedir é o fato jurídico que ampara a pretensão deduzida em juízo. Todo direito nasce do fato, ou seja, ao fato que a ordem jurídica atribui um determinado efeito. A causa de pedir, que identifica uma causa, situa-se no elemento fático e em sua qualificação jurídica.

É, desta forma, um requisito essencial da petição (art. 282,V, do CPC), ensejando a sua falta, determinação de emenda da inicial (art.284), pena de indeferimento da inicial, mesmo que a causa não tenha valor patrimonial.

O valor da causa de um processo depende do valor ou quantia da pretensão que const6itui o seu objeto; por sua vez, o valor ou quantia da pretensão processual constitui o interesse combinado dos dois elementos que o integram: petição e fundamento, no lugar e no tempo em que a pretensão é deduzida.

A ação de cobrança é aquela que resulta do chamamento do devedor a juízo, para pagamento de obrigação representada em documento assinado ou outra forma, pelo devedor, ou resultante trato. Mostra, pois, sempre o direito de exigir o cumprimento de uma dívida resultante de qualquer espécie de obrigação, mediante a qual se mostra obrigado a esse pagamento.

Nesses casos, o valor da causa será a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação, “id est”, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma Vara, nos termos do art 263 do CPC. Assim, para traduzir a realidade do pedido, necessário que o valor da causa corresponda à importância perseguida, devidamente atualizada à data do ajuizamento da ação.

2. Da impugnação ao Valor da Causa:

A expressão impugnar, vem do latim ” impugnatio”, que significa combater, contradizer, exprimindo-se, desta maneira, como todo ato de repulsa, contestação, contradita, praticando contra atos da parte contrária, pelos quais se procura desfazer ou anulá-los.

Em decorrência disso, a impugnação ao valor atribuído à causa, pelo autor, pode ser objeto de impugnação por parte do réu, cuja finalidade é, a final, ver alterado, desfeito, o ato que se macula de vicio, dada a inobservância do que preceituam os arts. 258 e 259 ambos do CPC.

A petição que impugna o valor da causa deve conter os requisitos da inicial, conforme dispõe o art. 282 do CPC, bastando que nela estejam compreendidos o seu objetivo e a sua fundamentação. A impugnação que não oferece elementos concretos que possam conduzir o julgador a fixar um novo valor da causa e que, na verdade, objetiva apenas colocar a ação à margem da alçada não merece prosperar – Precedentes da Turma – Inexigência de alçada – Agravo improvido (TRF-1ªT-1ªR. Agr.Instr.nº 89.01.14960-5-MG-J.10.09.91-V.U.)

2.1 Prazos e Processamento

A regra é examinada pelo art. 261 do CPC. Não é uma obrigação, um dever do réu, mas sim uma faculdade que, se não atuada não acarretará qualquer conseqüência processual, exceção à preclusão. O prazo para que o réu ofereça a sua impugnação ao valor atribuído à causa, será o da contestação. Portanto, no procedimento ordinário, o prazo será aquele observados os arts. 297 e 298, conforme o caso. No procedimento sumário, por seu turno, será aquele vaticinado pelo art. 278, ou seja, em audiência.

Formulada a impugnação ao valor da causa, esta será autuada em apenso, aberta a oportunidade para que o autor se manifeste, no prazo de cinco (5) dias.

Após a manifestação do autor, se necessário, o juiz poderá valer-se do auxilio de perito e, a final, no prazo de dez (10) dias, determinará o valor da causa. Poderá valer-se de perito o juiz para apurar o valor da causa, o que quer dizer que o juiz, por convicção pessoal, independentemente da audiência dos peritos, pode fixar o valor dado à causa e impugnado pelo réu (STF-RF 257/193).

Questão bastante importante é aquela que diz respeito ao fato de que oferecida a impugnação ao valor da causa, não haverá o sobrestamento (suspensão) do processo, que continuará a ter seu curso normal. Todavia, não pode o juiz proferir a sentença na ação principal ou, no máximo, concomitantemente a ela deverá ser apreciado o incidente (RT 629/167).

Se nem o autor nem o juiz se manifestam sobre a impugnação, esta deve ser havida como aceita. A simples impugnação sem decisão por parte do juiz, não é suficiente para alterá-la, entende parte da jurisprudência (RTJ 104/1810). Em ocorrendo tal circunstancia processual, deverá o juiz converter o julgamento em diligência, resolvendo o incidente, notadamente, se o valor da causa for essencial para estabelecimento de alçada.

O que se discute na impugnação ao valor atribuído à causa, é somente o aspecto formal, restrito ao valor do pedido feito pelo autor, não cabendo a discussão sobre determinadas parcelas incluídas, se são ou não devidas. Portanto, o conteúdo econômico da demanda vincula-se ao que foi postulado.

O Código ao falar que a impugnação será autuada em apenso, sugere, de maneira inequívoca, que aquela deverá ser oferecida em peça autônoma e não no corpo da contestação. Há julgados que entendem nesse sentido, não conhecendo da impugnação (RT 498/108, 506/127, 613/150 e JTA 105/394).

Outras, porém, entendem que a impugnação ao valor da causa feita, erroneamente na contestação não impede que o juiz a aprecie, nos casos em que esse valor é fixado em desacordo com a Lei e, por isso, pode ser alterado de oficio (RT 656/102 e RJTJESP 128/260). Sobre a alteração de ofício por parte do juiz, a jurisprudência não é definida, entendo por parte dela que o juiz não pode alterar de ofício o valor da causa (Simpósio-Concl. XI, em RT 482/271, 517, 185 e RJTJESP 40/144), enquanto há outra corrente no sentido de sua admissibilidade nos casos em que há critério fixado em Lei (VI ENTA-concl.66, RT 498/104, 596/119 e JTA 93/74). Há, inclusive, jurisprudência entendendo que, ainda que não haja critério legal fixado o valor da causa, pode o juiz, de ofício, alterá-lo (RJTJESP 114/363).

Sem impugnação na primeira instância, naquela recursal é o valor da causa inalterável (RTJ 135/286, 128/810).

Não havendo, pois, impugnação presume-se aceito o valor atribuído à causa na petição inicial, consoante vaticina o parágrafo único do art. 261 do CPC. Sendo assim, superada a oportunidade da impugnação prevista em Lei, não podem as parte alterar o valor da causa ao sabor dos próprios interesses. Com outras palavras, se o valor da causa é fixado em Lei, pode ser corrigido tanto pelo juiz como pelo autor, a qualquer tempo; se não é e não houve impugnação do réu, não pode ser alterado (JTA 97/325).

INTRODUÇÃO
É o ramo do Direito que estuda os princípios e normas que disciplinam a tributação.

A tributação no Brasil só pode ser desenvolvida pelo Estado:

União;
Estados-Membros;
Municípios;
DF (após a CF/88, virou pessoa política. Antes era autarquia administrativa da União).
A criação dos tributos depende de lei, logo, só quem legisla pode tributar e só quem pode legislar são as pessoas políticas.

O Direito Tributário estuda os princípios e as normas que disciplinam a ação estatal de exigir tributos, e se preocupa com as relações jurídicas que, em decorrência da tributação, se estabelecem entre o Fisco e os contribuintes.

Direito Tributário, para Hugo de Brito Machado, é “o ramo do Direito que se ocupa das relações entre o fisco e as pessoas sujeitas às imposições tributárias de qualquer espécie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidadão contra os abusos desse poder”.

O tributo é um instituto jurídico especial, pois sozinho alcança valores primordiais às pessoas, que são: liberdade (ninguém paga tributo por vontade própria) e propriedade (atinge o patrimônio).

Na discriminação da competência tributária das pessoas jurídicas de Direito Público segundo a Constituição Federal, compete instituir os impostos:

UNIÃO

Compete à União instituir impostos sobre:

1. importação de produtos estrangeiros;

2. exportação, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou nacionalizados;

3. renda e proventos de qualquer natureza;

4. produtos industrializados;

5. operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários;

6. propriedade territorial rural;

7. grandes fortunas.

ESTADOS E DISTRITO FEDERAL

Compete aos Estados e ao D.F. instituir impostos sobre:

transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos;
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação;
propriedades de veículos automotores.

MUNICÍPIOS

Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

1. propriedade territorial urbana;

2. transmissão inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, ressalvadas as exceções legais;

3. serviços de qualquer natureza.

TRIBUTOS

NASCIMENTO DO TRIBUTO

O tributo nasce quando se verifica, no mundo em que vivemos, o fato lícito e não voluntário descrito na hipótese de incidência tributária.

O mundo em que vivemos é conhecido como o mundo fenomênico, dos fenômenos naturais.

O tributo nasce de um fato lícito porque ele não é multa por ato ilícito, e não é voluntário porque se trata de uma obrigação ex lege, nasce da vontade da lei e não da vontade do contribuinte ou do Fisco.

No Brasil, por força do princípio da legalidade, a norma tributária só pode ser veiculada por meio de lei. Mas não por qualquer lei; é necessário que seja lei da pessoa política competente para criar aquele determinado tributo, sendo que tal regra se encontra na CF (art. 150, I, da CF/88).

Pergunta: Uma lei federal e uma estadual que dispõem sobre o mesmo tributo. Qual prevalece?

Resposta: Prevalece aquela que, pela CF, for a competente para veicular o tributo. A lei federal, portanto, não é superior à outra, todas estão em igualdade e prevalece a competente.

A CF é a carta das competências tributárias.

Para a maioria da doutrina, a medida provisória não pode criar ou majorar tributo, porque a medida provisória é precária e não corresponde à certeza com a qual o tributo deve se revestir.

RECEITAS

Para alcançar sus objetivos, nos diversos setores em que atua, o Estado necessita de recursos capazes de custear suas realizações, que recebem o nome genérico de receitas.

As receitas do Estado podem ser dividas em:

originais: aquelas promovidas pelo próprio patrimônio do Estado surgem dos recursos administrativos, como por exemplo, as provenientes da atividade econômica das empresas públicas;
derivadas: aquelas promovidas pelo patrimônio do particular; é constituída pela arrecadação de tributos, ou seja, impostos, taxas e contribuições, essa receita é significativa na formação dos recursos financeiros do Estado e se baseia no direito impositivo que, por meio do seu poder de império, obriga o particular a ceder parcela do seu patrimônio para os cofres públicos, a fim de somar recursos destinados ao bem comum.

Principais Espécies de Tributos

Tributo é toda a prestação pecuniária compulsória, em moeda, ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sansão de ato ilícito, instituída em Lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

As principais espécies de tributos são:

Imposto: é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal especifica, relativa ao contribuinte, conforme preceitua o artigo 16 do CTN; nesse sentido, o contribuinte, ao pagar o imposto, não recebe do Estado uma contraprestação imediata e especifica em troca do seu pagamento; sobre a materialidade do fato gerador do imposto, para a determinação da natureza específica do tributo; a preocupação do interprete ou aplicador é examinar a materialidade do fato gerador – inexistindo qualquer atuação estatal como condição para exigência do tributo, sem dúvida alguma, estamos diante de um tributo da espécie “imposto”;

Taxa: caracteriza-se por ser um tributo que está vinculado a uma contraprestação direta do Estado em beneficio do contribuinte, dessa maneira, o Estado só pode cobrar taxas com base em serviço público especifico, ou em função do exercício regular do poder de policia; é importante salientar que o pagamento da taxa é obrigatório, seja pelo serviço público prestado ao contribuinte, seja simplesmente colocado à sua disposição, ainda que não utilizado, conforme o artigo 77 do CTN que preceitua o seguinte: “As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios no âmbito de suas respectivas atribuições, tem como fato gerador o exercício do poder de policia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível prestado ao contribuinte ou colocado a sua disposição”;

Contribuição de melhoria: é o tributo cobrado pelo Estado, dos proprietários de imóveis beneficiados por obras públicas, assim, para fazer frente aos custos da obra, é justo que o Estado cobre tributos dos proprietários que diretamente se beneficiaram com ela e terá como limite total à despesa realizada na construção da obra pública beneficiadora, preceitua o artigo 81 do CTN: “A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total à despesa realizada, e como limite individual, o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado”.

OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

A Obrigação Tributária é o relacionamento jurídico entre o Estado (Fisco) que tem o direito de exigir do contribuinte uma prestação (tributo).

A obrigação pode ser principal ou acessória:

Obrigação principal: decorre do pagamento do tributo;

Obrigação acessória: decorre do interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos.

Os principais elementos da Obrigação Tributária são:

Lei: constitui a principal fonte da Obrigação Tributária, pois não existe tributo que não seja criado e exigido em função da Lei;
Fato Gerador: é o evento descrito pela lei e que ao ser praticado por alguém, dá origem à obrigação de pagar determinado tributo;
Sujeito Ativo: o sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de Direito Público titular da competência para exigir o seu cumprimento;
Sujeito Passivo: é a pessoa que deve pagar o tributo ou a penalidade pecuniária;
Objeto: é o pagamento de tributo.

PRINCÍPIOS

Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade consiste em que nenhum tributo poderá ser instituído ou aumentado sem lei anterior que o legalize. O artigo 150, I, da CF é expresso: “sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

Princípio da Anterioridade

Através deste principio, é vedado ao Poder Público exigir tributo novo ou aumentar o existente, no mesmo exercício orçamentário em que foi publicada a lei que criou ou aumentou a obrigação tributária de pagar. Assim, um tributo criado só entra em vigor no dia 1º de janeiro do ano seguinte em que foi publicada a lei criadora (CF, artigo 150, III).

Todos esses princípios representam as garantias constitucionais dos contribuintes. São princípios gerais porque se referem a todos os tributos e contribuições do sistema tributário.