1 INTRODUÇÃO

O Instituto da Tutela Antecipada foi criado pelo legislador com o objetivo primordial de zelar pela efetividade dos bens em litígio.

É de se observar que em uma relação jurídica instaurada, existem duas forças antagônicas que atuam no processo: uma que impõe uma rápida solução por parte do Estado-juiz e a outra que submete a parte litigante, que seja o verdadeiro titular do direito material alegado, a uma mora processual para a efetiva prestação jurisdicional.

A tutela antecipatória é um provimento de caráter satisfativo ao titular do direto material face a um litígio concreto.

Ela veio a preencher uma lacuna que existia no ordenamento jurídico brasileiro em que a demora da prestação jurisdicional trazia ao litigante conseqüências desfavoráveis, quando de uma sentença definitiva.

Esvaia-se desse modo o objeto da pretensão do autor em ver seu direito reconhecido e tutelado a tempo.

Sabe-se que o particular que está numa relação litigiosa instaurada contra o Poder Público submete-se muitas vezes a um trâmite processual moroso, inclusive pelas garantias constitucionais que a este último são atribuídas, chegando-se a serem verdadeiros privilégios processuais.

Então como harmonizar os direitos desses litigantes sem, contudo, dirimir certas garantias constitucionais e até mesmo infraconstitucionais e, sobretudo, sem tolher o direito substancial da parte que tenha razão?
Ao vislumbrar um pedido de tutela antecipatória, o magistrado deve ter em vista a adequação plena daquele às normas balizadoras da prestação do provimento liminar satisfativo pretendido.

Diante disso, há de se evidenciar se existem provas inequívocas do direito perseguido pelo litigante e verossimilhança das alegações, isto é, que não reste nenhuma dúvida de que aquele que pleiteia devido provimento jurisdicional seja o real titular do direito.

O magistrado deve abstrair o real significado das normas, sempre em vista a satisfazer os provimentos jurisdicionais, harmonizando de forma coerente os preceitos constitucionais dos litigantes.

É certo que nas ações movidas contra o Estado, deve-se ter em vista bem mais do que realizar uma interpretação coerente dos dispositivos legais, mas sim estar atento ao fato de que o particular representa o pólo fraco da relação, desprotegido muitas vezes em virtude de decisões políticas que emanam dos tribunais, à luz de suspensões de efeitos de tutela concedida, sem um controle de teses plausíveis para tanto.

O Estado-juiz deve, nesse ínterim, aplicar à solução dessas colisões de princípios a devida ponderação, em que se verificará a norma constitucional que prevalecerá sobre a imediata norma então contrária, no caso concreto analisado.

Assim, faz-se mister lançar mão de princípios exegéticos como o da Necessidade e o da Proporcionalidade para dirimir o conflito entre o particular e o Estado.

É de se perceber que a concessão dos efeitos da tutela não colide com o Princípio do Devido Processo Legal, ao contrário, os direitos constitucionais dos litigantes a um Devido Processo são preservados, somente inverte-se a ordem lógica dos acontecimentos pela razão de que a efetividade do processo é mais primordial que a lesão irremediável de um direito material reconhecido, do qual não se dúvida da verossimilhança.

Torna-se então necessária a inversão da seqüência para impedir qualquer abuso ao direito material do titular e evitar que o mesmo seja privado de um acesso a tutela justa e efetiva.

O processo viabilizador dessa atividade estatal é o processo justo, na medida em que está apto a atingir seus fins últimos: a justiça. Ele é, pois, um processo de resultados e não um instrumento positivo, teórico, mecânico.

A tutela antecipada ganha então a função de concretizadora dos provimentos jurisdicionais, vez que as decisões meritórias são meros comandos desprovidos de imediata efetividade, são apenas formas reconhecedoras de direitos.

Um ponto extremamente delicado neste trabalho é o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quanto à concessão da tutela antecipada nos comandos sentenciais. Tutela antecipada nunca foi obstáculo ao Reexame obrigatório, vez que concedida através de decisão interlocutória e mesmo que confirmada na sentença, a apelação será recebida em seu efeito meramente devolutivo.

O Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de obstacular a concretização imediata da sentença, vem estabelecendo, com fulcro no Princípio da Singularidade Recursal, que tutela concedida na sentença submete-se à apelação.

Nesse ínterim, fato que antes não se chocava diretamente com o artigo 475 do CPC, no caso da tutela antecipada, passou a ser um empecilho, pois, uma vez submetida ao duplo grau obrigatório, não mais se pode falar em realização imediata das decisões meritórias contra o Estado.
É um verdadeiro retrocesso, pois, o instituto da tutela antecipada tem o condão de agilizar a realização de um direito reconhecido, trazendo na verdade novos rumos nos tipos de provimentos jurisdicionais.

Então, deve-se ter em vista que, esses novos pensamentos introduzidos no ordenamento jurídico não devem constituir um obstáculo à concessão da tutela antecipada, mesmo que seja contra o Estado e formalmente constituída no bojo da sentença.

Nesse diapasão, elucidar-se-á um razoável entendimento para a solução dessas novas idéias que ensejam uma barreira à concretização dos comandos decisórios contra o Poder Público.

2 EVOLUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA NO BRASIL

O aumento do número de conflitos de interesses e a conseqüente morosidade da sua solução sempre impulsionaram a imaginação do legislador na concepção de formas mais rápidas de se fazer justiça, sendo a tutela liminar (interdicta) o seu mais distante ancestral nessa evolução.
A tendência de agilizar os mecanismos de administração da justiça tem sido uma constante em todo o mundo, em face de estruturas jurídicas arcaicas que não se têm revelado adequadas para atender aos que acorrem à Justiça; mormente quando o Estado não se dispõe a aparelhá-la para que cumpra efetivamente o objetivo de dar respostas rápidas aos pleitos dos jurisdicionados.
A estrutura jurisdicional brasileira, em particular, diante de uma sociedade cada vez mais consciente dos seus direitos, mas, infelizmente, ainda amarrada a um modelo tradicional de processo, em que a ordinariedade funciona quase sempre em favor do réu que não tem razão, e contra o autor que tem razão, luta para fazer do processo um instrumento de se fazer justiça, antes do que retardá-la por prazo indeterminado. O processo de conhecimento do tipo ordinário compreende fases e prazos tão longos, que todos sabem quando começa, mas nunca se sabe quando termina.
A ambição por uma justiça cada vez mais célere, que assegure uma prestação jurisdicional mais eficaz, tem sido o norte das modernas reformas processuais, que, numa luta sem trégua contra a burocracia judicial, busca minimizar o processo, ou seja, concentrá-lo o bastante, para, sem prejuízo da apuração da verdade, resolver mais rapidamente o litígio, tendo adquirido grande prestígio na busca desse desiderato o procedimento sumaríssimo, que é adotado pelos juizados especiais.
Não dispondo o Estado-juiz de condições de ministrar justiça a um só tempo com rapidez e pelo método tido como mais seguro, que é o sistema de cognição plena, tem de contentar-se em outorgá-la pelo método das tutelas diferenciadas, aferidas sob a forma de cognição sumária, em que a segurança cede lugar à urgência.
O grande desafio das reformas processuais, na busca de uma justiça tanto quanto possível rápida e eficaz, está centrado numa técnica que assegure um mínimo de segurança com um máximo de rapidez, operando-se um deslocamento do eixo do processo, do binômio “segurança-certeza” para o da “rapidez-probabilidade”.
Assevera Carneluti que “o tempo é inimigo do processo, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem trégua”, mas o tempo é também algo inato ao processo, a ponto de um não sobreviver sem o outro. Daí, a preocupação dos operadores do direito em abreviá-lo, através da eliminação de formalismos inúteis, de demoras injustificáveis, e de protelações maliciosas, garantindo à parte que tem razão a satisfação, mesmo que provisória, do seu direito, em detrimento daquela a quem provavelmente não assiste razão.
O sistema processual brasileiro, à semelhança de outros sistemas mais avançados, busca racionalizar a distribuição do tempo no processo, inibindo defesas abusivas ou protelatórias, que retardem a outorga da pretensão material, quando provavelmente assista razão à parte, reformulando a prática tradicional, que, a par de permitir muitos recursos, não oferece, em contrapartida, rapidez na prestação jurisdicional.
Antes da reforma processual, a ausência de meios processuais expeditos para garantir uma tutela rápida no processo de conhecimento, estimulou a utilização do processo cautelar com esse objetivo, buscando os interessados obtê-la por meio de provimentos que nada tinham de cautelares, simplesmente porque permitia uma medida de urgência, que, apesar da sua feição provisória, resolvia a situação da parte carente de tutela.
As medidas cautelares satisfativas surgiram como uma solução pragmática nessa procura, ante a necessidade de se proporcionar resposta rápida e oportuna a determinadas pretensões, incompatíveis com a demora natural do processo. Buscava-se, através de medidas cautelares satisfativas, contornar a deficiência de um modelo universal de processo, com cognição plena, com o propósito de obter resultados mais imediatos. Tais medidas, por serem inteiramente satisfativas, acabavam por tornar desnecessária a propositura de uma ação principal, pelo fato de exaurirem por completo a tutela pretendida no caso concreto.
Em doutrina, são de uma clareza mediana as diferenças que separam as medidas cautelares “stricto sensu”, que objetivam garantir mediante um processo autônomo a eficácia da sentença a ser proferida no processo principal, daquelas que, sob vestes processuais cautelares, ostentam natureza satisfativa. Estas são providências que concedem ao demandante o próprio “bem da vida” pretendido, sem que haja necessidade de ajuizamento de outra ação para consegui-lo; em outras palavras, satisfazem, desde logo, a pretensão que seria normalmente objeto do processo principal.
Com a instituição da tutela antecipada liminar e da tutela antecipada na sentença de mérito no direito brasileiro, não há mais razão para cautelares do tipo “satisfativas”, que contém em si uma contradictio in terminis, pois, se são cautelares, não satisfazem, e, se são satisfativas, não se limitam a acautelar.
Os arts. 273 e 461 do CPC, e, mais recentemente, o art. 461-A, vieram a estabelecer um divisor nessas águas, alterando profundamente a situação até então reinante, pois, a partir deles, a ação cautelar se destina agora, exclusivamente, à outorga de medidas cautelares, mesmo se atípicas, quando tiverem natureza realmente cautelar, e as pretensões satisfativas, por não terem residência confortável nessa modalidade de processo, devem ser postuladas por meio de ação de conhecimento.
Essas novas regras processuais, além de impedirem a utilização anômala do processo cautelar, está em perfeita sintonia com o espírito da reforma, que tem as vistas voltadas para a agilização, simplificação e presteza na outorga da prestação jurisdicional.
A antecipação da tutela consagrada pelo art. 273 e a tutela específica dos arts. 461 e 461-A do CPC simplificam a prestação jurisdicional, pois podem ser obtidas no bojo do próprio processo de conhecimento, sem a necessidade da propositura de duas ações para se alcançar um mesmo resultado. Por isso, os seus pressupostos são mais rigorosos que os do processo cautelar, mesmo porque, no momento em se antecipa execução, satisfaz-se por antecipação, atendendo-se desde logo a pretensão, o que significa mais do que dar-lhe simples proteção cautelar.
No fundo, a reforma processual, na década de noventa, operou uma depuração do processo cautelar, restringido à sua finalidade típica, de medida para garantir a futura realização do direito material, sem satisfazê-lo, restando todas as demais pretensões, de caráter satisfativo, para o processo de conhecimento, que, por isso mesmo, dependem de cognição. Essa cognição pode ser plena ou limitada (ou parcial), no que tange à extensão, e sumária ou exauriente, no que concerne à profundidade do conhecimento.
Com a consagração da tutela antecipada e da tutela específica, ninguém pode mais buscar, pela via alternativa do processo cautelar, efeitos antecipatórios da decisão final de mérito, dispondo os interessados, agora, do processo de cognição para alcançarem esse objetivo.
Os novos dispositivos dos arts. 273, 461 e 461-A do CPC não tiveram o propósito de neutralizar o processo cautelar, senão de complementar o elenco do gênero “tutelas de urgência” –, de que fazem parte os provimentos antecipatórios e liminares –, permitindo àquele processo manter inalterada a sua fisionomia original.

3 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

3.1 CONCEITO

A antecipação dos efeitos da tutela, incluída no Código de Processo Civil a partir da lei 8.952/94, como já dito anteriormente, representou inovação importante em nosso sistema processual, por permitir provimento provisório ao autor, que pode ter seu pedido atendido de forma parcial ou integral antes do julgamento definitivo. Com ela, antes da entrega definitiva da prestação jurisdicional, propicia-se ao autor a fruição, total ou parcial, do direito.
Apresenta-se como “instrumento de efetivo acesso à ordem jurídica justa, de forma a evitar que a necessidade de servir-se do processo para obter um provimento se reverta em um dano para quem tem razão”. (8) Consiste na antecipação da decisão de mérito, com o atendimento provisório do pedido, antes que se debata a causa e se complete a instrução processual.
De acordo com Humberto Theodoro Júnior “diz-se na espécie que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder à parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença definitiva”.
Nas palavras de Luiz Felipe Bruno Lobo, “antecipar a tutela nada mais é do que dar a gozar dos efeitos do bem da vida perseguido, de modo precoce e provisório, antes mesmo de ter sido levada a efeito a tutela em sua plenitude, e antes da prestação imediata – sentença”.
Nas lições de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, “é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos”. (11)
Importante faz-se perceber que “a tutela antecipada não significa solução definitiva da causa, nem pode criar fatos consumados. Ainda que dotada de eficácia imediata, não pode prescindir da sentença final, que poderá mantê-la ou revogá-la” . A tutela antecipada é, sim, forma de adiantamento de efeitos do provimento final, de cunho satisfativo, mas em caráter provisório e revogável.

3.1.1 Formas de Tutela: Geral e Específica

A tutela geral, está prevista no art. 273, e objetiva a outorga da própria tutela reivindicada na lide por meio de sentença futura. A tutela específica, por sua vez, está regulada no art. 461 e tem como objetivo colocar o titular do direito no gozo da situação final postulada no pedido inicial das obrigações de fazer ou não fazer.
O que mais interessa para este estudo é a antecipação dos efeitos da tutela geral, considerando-se que a antecipação da tutela específica é apenas variação daquela, ou seja, sua adaptação para as obrigações de fazer ou não fazer, observados os mesmos requisitos.

4 OBJETO DA TUTELA ANTECIPADA

Com o uso da antecipação dos efeitos da tutela, busca-se assegurar a efetividade da jurisdição na demanda em que formulado o pedido de antecipação; o objeto deve coincidir exatamente ou estar contido no objeto da ação proposta. Só é possível antecipar aquela mesma prestação jurisdicional (ou parte dela) que se pretende obter em definitivo mais adiante.
Assim, nota-se que o objeto da antecipação deve ser a própria tutela pedida pelo autor, total ou parcial. Deve ser observado, então, que “não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória concederá o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo que a sentença que concede a definitiva e sua concessão eqüivale, mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial – com a diferença fundamental representada pela provisoriedade”.

5 AS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER

Direito das obrigações é, em suma, a parte do direito que rege as relações jurídicas patrimoniais, cujo objeto é a prestação de um sujeito em favor de outro.

O direito das obrigações é de cunho pessoal, vez que trata das relações entre credor e devedor. É, ainda, relativo, pois o cumprimento da obrigação poderá apenas ser exigido do sujeito passivo (devedor) pelo sujeito ativo (credor). Mais, esta exigência pode ser quanto a prestar uma conduta positiva ou negativa por parte do devedor.

Assim, com base no acima exposto, conclui-se que o direito obrigacional é uma relação jurídica patrimonial, na qual uma pessoa (devedora) está vinculada a um dever (podendo ser ele positivo ou negativo), em face de uma outra pessoa (a credora na relação, quem está apto a exigir o adimplemento da obrigação).

Esta relação havida entre credor e devedor é de cunho transitório tendo em vista que cumprida a obrigação, extinto estará o direito do credor de exigir qualquer prestação. Quanto a esta prestação, vale lembrar que ela deverá ser lícita, possível, determinada ou ao menos determinável.

5.1 AS OBRIGAÇÕES DE FAZER

A obrigação de fazer é aquela que vincula o devedor a uma prestação positiva em favor do credor ou de um terceiro. Conforme mencionado acima, e como em qualquer relação obrigacional, as prestações de fazer devem ser lícitas, possíveis e determinadas ou determináveis.

Vale ressaltar que entre as obrigações de fazer e as obrigações de dar existe uma estreita linha que as diferencia, tornando-se importante a sua distinção.
A prestação nas obrigações de dar consiste na simples entrega de algo, enquanto que nas de fazer, o próprio sujeito passivo da obrigação é responsável, em muitos casos, por confeccionar este objeto. Assim, pode-se deduzir que o sujeito nas obrigações de dar fica em um plano meramente secundário enquanto nas obrigações de fazer, quando de cunho personalíssimo, o próprio sujeito passivo deve fazer, confeccionar a prestação.

Nos casos em que o próprio devedor for responsável pelo cumprimento da obrigação, esta será uma relação obrigacional personalíssima, infungível ou imaterial. Quando não exigir esta exigência quanto à qualidade do devedor, da pessoa que irá executar a obrigação, esta será impessoal, fungível ou imaterial.

Podem ocorrer duas formas de inadimplemento das obrigações de fazer, quais sejam, a impossibilidade de cumprimento contratual e a recusa de cumprir o que foi pactuado.

Os casos de impossibilidade de cumprir a obrigação podem ocorrer por dois motivos:

Quando esta impossibilidade for absoluta, ou seja, por forças alheias à vontade do devedor, a obrigação se dará por resolvida e as partes serão reconduzidas ao estado em que se encontravam antes de assumir a obrigação.

Quando este inadimplemento da obrigação de fazer ocorrer por culpa do devedor, quando o próprio sujeito passivo da relação contratual criou um impedimento para a não realização do acordado, este responderá por perdas e danos perante o sujeito ativo da obrigação, ou melhor, o credor.

O inadimplemento pode ocorrer, ainda, pela recusa do devedor. Quando esta recusa for de fazer uma obrigação fungível, ou seja, aquela que pode ser prestada por um terceiro, por não ter caráter personalíssimo, o credor poderá mandar que ela seja executada por uma outra pessoa e as custas ficarão por conta do devedor inadimplente ou ainda, pode o credor pedir perdas e danos. Cumpre enfatizar que o código civil de 2002 autoriza que, nos casos de urgência, o credor pode executar ou mandar que seja executado o fato independentemente de autorização judicial, sendo posteriormente ressarcido.

Já se esta recusa for quanto a uma obrigação de fazer infungível, ou seja, de caráter personalíssimo, que somente o devedor poderia prestar devido às suas habilidades ou ao que foi pactuado, ao credor caberá pleitear perdas e danos já que não poderá coagir fisicamente o devedor a cumprir a obrigação.

5.2 AS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

A obrigação de não fazer é aquela que impõe ao devedor uma abstenção, determina que o devedor não faça algo possível de ser feito livremente se não tivesse se obrigado antes.

Assim, diferente do que ocorre nas obrigações de fazer, se o devedor praticar o ato ao qual tinha se comprometido a não fazer, estará sendo inadimplente com relação àquela obrigação.

A reversão dos resultados do inadimplemento das obrigações de não fazer é mais complicada. Muitas vezes, não há como desfazer este tipo de obrigação tendo em vista que o pretendido com a abstenção de certo ato, não mais pode ser atingido pois o devedor o praticou.

O código civil de 1916, assim como nos casos das obrigações de fazer, veio a inovar quanto a este tema. A redação do anterior código civil previa que o credor, nos casos de inadimplência da obrigação, poderia exigir do devedor que desfizesse o ato ao qual ele devia abstenção, sob pena de desfazer à sua custa, devendo o culpado ressarcir perdas e danos. Já a nova redação do código civil, incluiu mais um parágrafo no artigo referente às obrigações de não fazer prevendo que Art. 251. § único – “em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.” Significa dizer que o próprio credor poderá “consertar” o ato do devedor e, ainda assim, pleitear por perdas e danos.

Neste contexto é que se encaixa a busca pela tutela antecipada, melhor dizer, a tentativa de se obter como resultado o que desde início foi o acordado na obrigação. É que, muitas vezes, não interessa para o credor que a obrigação se reverta em perdas e danos sendo necessário que existam meios para que o devedor se veja obrigado a cumprir o que foi previamente pactuado.

6 PRESSUPOSTOS DA TUTELA ANTECIPADA

A antecipação da tutela, medida de providência célere, exige requisitos rigorosos, equivalendo dizer que, mesmo sendo de caráter geral, ou seja, não havendo restrições contra quem quer que seja, é vedado ao juiz impor medidas liminares de mérito, em toda e qualquer ação, de maneira discricionária. Segundo Humberto Theodoro Júnior, “A fixação dos limites da tutela antecipada não é ato discricionário do juiz. Este estará sempre vinculado ao princípio da necessidade, de sorte que somente afastará a garantia do normal contraditório prévio (princípio da segurança jurídica), nos exatos limites do que for necessário à efetividade da tutela jurisdicional”.
Convém observar o que preceitua art. 273 do Código Processual Civil Brasileiro:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento.
§ 2º Não se concederá a antecipação de tutela quando houver fundado perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.
§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
Assim, observamos, na própria lei, os requisitos para concessão da antecipação dos efeitos da tutela: o pedido da parte legitimada; prova inequívoca dos fatos; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório; fundamentação da decisão antecipatória; reversibilidade do ato concessivo.

6.1 REQUERIMENTO DA PARTE:

O primeiro requisito, que é o pedido da parte legitimada, está em consonância com o princípio da demanda, que condiciona à iniciativa das partes a prestação da atividade jurisdicional.
A antecipação não pode ser concedida de ofício pelo juiz. Tal requisito também está de acordo com o princípio da inércia, ou seja, nenhum juiz pode prestar tutela jurisdicional, senão quando requerida pela parte ou interessada.
A legitimidade ativa para o pedido de antecipação é do autor, do Ministério Público e de terceiro interveniente. Na lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, “a legitimidade para requerer antecipação da tutela é estendida, em tese, a todos aqueles que deduzem pretensão em juízo, como, por exemplo, o denunciante, na denunciação da lide; o opoente, na oposição; ao autor da ação declaratória incidental (CPC 5º e 325). O réu, quando reconvém, é autor da ação de reconvenção, de modo que pode pleitear a antecipação dos efeitos da tutela pretendida na petição inicial de reconvenção. O assistente simples do autor (CPC 50) pode pedir a tutela antecipada, desde que a isso não se oponha o assistido. O assistente litisconsorcial, quando no pólo ativo, pode requerer a tutela antecipada, independentemente da vontade do assistido. Saliente-se que, neste caso, o assistente não estará fazendo pedido em sentido estrito, mas apenas pleiteando seja concedida a antecipação dos efeitos da sentença: o pedido já foi deduzido pela parte assistida. O réu, quando age contra-atacando, transforma-se em autor e pode, de conseqüência, pedir a antecipação dos efeitos da tutela de mérito deduzida na ação por ele proposta. Isto ocorre, por exemplo, quando o réu ajuíza reconvenção, ação declaratória incidental e quando, na contestação das ações dúplices, formula pedido”.

6.2 PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO

Prova inequívoca é qualquer meio de prova, em geral documental, capaz de influir, positivamente, no convencimento do juiz – prova suficiente para o surgimento do verossímil.O fumus boni iuris deverá estar especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos.
A verossimilhança, por sua vez, é apenas a aparência da verdade, isto é, a antecipação de mérito pressupõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de relativa certeza quanto à verdade dos fatos – supõe provada nos autos a matéria fática. Pressupõe prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade, ou seja, simples plausibilidade do direito alegado em relação à parte adversa (evidência indiscutível).
Apesar da aparente contradição entre esses dois termos, já que o primeiro parece estar ligado na absoluta certeza, enquanto o segundo se relaciona à probabilidade de certeza, estes se interligam, estão relacionados um com o outro, como será demonstrado.
Como bem ressalta Cândido Rangel Dinamarco, “o art. 273 condiciona a antecipação de tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação […]. Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias, […] chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança de que a mera verossimilhança. Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes […]. A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados, mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança, pela qual a mente do observador analisa se os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar”.
Pode-se perceber, então, que a verossimilhança, relativamente ao convencimento do juiz, nada mais é do que mera conseqüência da prova inequívoca, feita pela parte requerente; é a partir da demonstração dos fatos que o julgador poderá decidir pela aparência verdadeira da alegação.
Existem, destarte, críticas à exigência de prova inequívoca, como a apontada pelo professor Geraldo Gonçalves da Costa: “ora, se a antecipação de tutela deve basear-se apenas num juízo de aparência, tanto que o processo há de prosseguir, com a realização de ampla e completa instrução, neste caso para a produção de prova, não parece correta a existência feita pela lei, no sentido de que esta (prova inequívoca) se faça presente, desde o início, para ensejar a concessão de tutela, isto porque se a prova dos fatos já for inequívoca, a tutela será definitiva e não provisória”.

6.3 ABUSO DO DIREITO DE DEFESA OU ATOS PROTELATÓRIOS DO RÉU

De início, devemos analisar o que seja o abuso do direito de defesa. Com este termo, quis o legislador referir-se a atos praticados pelo réu para se defender, dentro do processo, tão-somente com o intuito de ganhar tempo, retardando o julgamento definitivo, como o uso de alegações infundadas ou produção de provas ou atos inúteis; é defesa “flagrantemente sem consistência”
Por sua vez, manifesto propósito protelatório do réu abrange atos e omissões fora do processo, mas com ele relacionados, tais como a ocultação de prova, simulação de doença ou não atendimento de diligência. É “evidenciado pela intenção clara do demandado de procrastinar o andamento do processo e a outorga do provimento final”.
Como se percebe, esses requisitos só poderão ser verificados no curso da relação processual. De tal forma, incabível é o pedido de antecipação dos efeitos da tutela na petição inicial, com base nessa conduta inadequada; só pode ser feito, portanto, incidentalmente, ou seja, no curso do processo.

6.4 FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ANTECIPATÓRIA

Em nosso ordenamento jurídico, existe o princípio constitucional de motivação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, preceituando que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade […]”. Logo, a previsão dessa fundamentação no artigo que trata da tutela antecipada pareceria mera repetição, totalmente inútil.
No entanto, Cândido Rangel Dinamarco explica o porquê da existência de tal exigência:
“essa determinação, que reafirma a exigência constitucional de motivação de todas as decisões judiciárias, sequer seria oportuna se não fosse para enfatizar muito a grande cautela de que se há de precaver o juiz antes de conceder essa medida excepcional. Não devendo dar caráter de ordinariedade a medidas desenganadamente extraordinárias, ele deve deixar muito claras as razões com base nas quais as concede”. (1996, P. 162)
Então, sob pena de nulidade da decisão, o julgador deve precisar as razões pelas quais entende existir os pressupostos para concessão da antecipação; as decisões que revogam o provimento também devem ser igualmente motivadas, sob pena também de eiva de nulidade.

6.5 REVERSIBILIDADE DO ATO CONCESSIVO

Se fosse concedida uma medida capaz de gerar efeitos irreversíveis, a pretensão do autor estaria sendo antecipada, sem que o réu pudesse exercer seu direito de ampla defesa. A antecipação da tutela não pode criar fato consumado ou definitivo, sem possibilidade de retorno ao estado anterior. Ao estabelecer tal requisito, quis o legislador proteger o direito do demandado à ampla defesa e ao contraditório.
Um bom exemplo da situação irreversível existe na ação de despejo; depois de executado o despejo, não há como se retornar ao estado anterior, porque o inquilino já terá procurado outro imóvel para acomodar sua família, tendo como resultado transtornos mais do que notáveis. Além do mais, indenização futura não será capaz de retornar as coisas ao estado em que se encontravam.
Para a concessão da tutela antecipada, deve-se, então, verificar se poderá ser revogada a qualquer tempo ou em qualquer instância, se verificada a ocorrência de novas revelações, no curso do processo, que levem o juiz à convicção de que a prova inequívoca ou o periculum in mora deixaram de existir.
O julgador, aí, deverá proceder à avaliação dos interesses em jogo, dando preferência ao que exprimir maior importância e relevo. Por exemplo: diretos absolutos, como o direito à vida, devem ser resolvidos antes dos direitos patrimoniais. Devem ser levados em consideração, primeiramente, os direitos fundamentais do cidadão, que são irrenunciáveis, indisponíveis e imprescritíveis.

7 REQUISITOS ALTERNATIVOS PARA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

7.1 O RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA)

É o periculum in mora (perigo da demora), segundo o art. 273, I. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória e o risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação.

7.2 O ABUSO NO DIREITO DE DEFESA OU MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO

A expressão “manifesto propósito protelatório”, cuja acepção literal sugere a possibilidade de antecipar efeitos da sentença ante mera intenção de protelar. Na verdade, o que justifica a antecipação não é o propósito de protelar, mas a efetiva prática, pelo réu, de atos ou omissões destinados a retardar o andamento do processo.
Os abusos de direito de defesa comportariam a relação aos atos praticados para defender-se, ou seja atos processuais. Já o manifesto propósito protelatório seriam os resultados do comportamento do réu (atos e omissões). De toda forma, mesmo que abusivo o ato, não retarda a antecipação pois o juiz dispõe de poderes para combater estes procedimentos. Nessa compreensão, conclui-se, o “propósito protelatório” é expressão que na sua abrangência comportaria também os abusos de direito de defesa.

8 DISTINÇÃO ENTRE MEDIDA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA

A tutela antecipada e a tutela cautelar, ambas previstas em nosso ordenamento jurídico, apresentam relevantes e numerosos pontos de contato; ambas as espécies de tutela pressupõem cognição sumária, regem-se pela instrumentalidade, são precárias, fundadas em juízo de probabilidade e servem de armas na luta contra o perecimento de direito pela ação do tempo.
No entanto, os doutrinadores, em sua maioria, fazem distinções bem acentuada entre os dois tipos de tutela; cumpre-nos ressaltar algumas delas.
Primeiramente, analisemos a natureza jurídica dos institutos em questão.
O dominante posicionamento doutrinário estabelece natureza jurídica absolutamente dissociada uma da outra.
Luiz Guilherme Marinoni, adepto da idéia supra, diferencia a natureza jurídica dos dois institutos, entendendo que a tutela que satisfaz antecipadamente o direito não é cautelar porque nada assegura ou acautela. Ressalta que “a tutela antecipada não tem por fim assegurar o resultado útil do processo, já que o único resultado útil que se espera do processo ocorre exatamente no momento em que a tutela antecipatória é prestada. O resultado útil do processo somente pode ser o ‘bem da vida’ que é devido ao autor, e não a sentença acobertada pela coisa julgada material, que é própria da ‘ação principal’. Porém, a tutela antecipatória sempre foi prestada sob o manto da tutela cautelar. Mas é, na verdade, uma espécie de tutela jurisdicional diferenciada”.
Ernani Fidelis dos Santos tem entendimento semelhante; afirma que “a medida cautelar, em razão de sua provisoriedade, não pode, em princípio, ter conteúdo idêntico à própria satisfação”, pois, se assim o for, falar-se-á em tutela antecipada, e não em tutela cautelar.
João Batista Lopes, de forma ainda mais clara, enuncia essa diferenciação:
“a liminar cautelar é caracterizada não pela satisfatividade, isto é, não pode implicar o adiantamento dos efeitos da tutela de mérito. A tutela antecipada caracteriza-se, precisamente, pelo adiantamento desses efeitos. Concede-se que, em ambas, existe antecipação de efeitos, mas na tutela cautelar só se antecipa a eficácia da sentença do processo cautelar, não assim do mérito do processo principal. Além disso, a liminar cautelar é marcadamente intrumental, isto é, tem por função garantir o resultado útil do processo principal, evitando que a demora na prestação jurisdicional possa acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação. Já a tutela antecipada não está relacionada a outro processo, mas traduz adiantamento de efeitos do mérito que será deslindado naquele mesmo processo”. (2001,p.21)
Por outro lado, Antônio Cláudio da Costa Machado (1999,p.53) afirma que “a tutela antecipada constitui uma forma de tutela cautelar, por requerer a presença do requisito periculum in mora, caracterizador das cautelares”. Em seu entendimento, “as diferenças entre ambas são atenuadas, e, conseqüentemente, as eventuais confusões são vistas com menos rigor”.
Talvez seja esse o entendimento mais acertado, pois a antecipação dos efeitos da tutela também está assegurando o cumprimento de algo, no caso, o efetivo provimento final.
Outra diferença também é constantemente apontada, e diz respeito aos requisitos das duas medidas; à liminar cautelar bastam os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora aliados à urgência especial que a distingue da providência concedida regularmente na sentença cautelar; para a tutela antecipada requer-se mais, a prova inequívoca de que resulte verossimilhança das alegações.
Reis Friede confirma este posicionamento:
[…] na medida cautelar, basta a existência do fumus boni juris e do periculum in mora para que ela se concretize. Já na tutela antecipada, exige que haja prova inequívoca da verossimilhança da alegação, fundada no receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou que fique caracterizada a resistência da parte diversa, conforme reza o art. 273 do Código de processo Civil. (2000, p. 04)
Além destes, mais traços distintivos são constantemente apontados: a medida cautelar tem sentido publicista, pois se objetiva o resguardo imediato do processo principal, enquanto a tutela antecipada não tem tal sentido, pois visa resguardar o interesse material privado da parte requerente da medida; em razão do sentido publicista que orienta a cautelar, esta pode ser concedida de ofício, enquanto que a antecipação dos efeitos da tutela, diante de seu caráter privatístico, não o pode.
Apesar dessa “aparente facilidade” em se distinguir, teoricamente, a tutela antecipada da tutela cautelar, na prática, entre os operadores do direito, a confusão é muito grande.

9 PROCEDIMENTO

O procedimento previsto para a antecipação dos efeitos da tutela não apresenta grande complexidade.
Inicialmente, deve existir um requerimento da parte, já que a concessão de ofício não é permitida, conforme já dito no item 2.4.1. Importante também lembrar que o termo parte não se refere apenas ao autor, mas também aos terceiros intervenientes que deduzam pretensão em juízo e ao réu, quando este se transforma em autor, na reconvenção.
Em relação ao pedido, deve ser dito que “não exige maior formalidade, podendo integrar o corpo da petição inicial ou ser objeto de petição separada”. E ainda que o pedido seja apresentado em petição apartada, deve ser juntado aos autos principais, já que a “tutela antecipada não é objeto de ação autônoma, mas mero incidente em que se objetiva adiantar efeitos do provimento de mérito”.
Há a possibilidade, ainda, de o pedido ser formulado oralmente, desde que feito em audiência preliminar ou de instrução e julgamento, sendo este tomado por termo, seguido de manifestação do réu.
Depois de requerida a antecipação, o juiz apreciará inaudita altera pars ou após audiência do réu. A necessidade desta audiência é discutida, questão examinada no item anterior.
Apesar de a lei não prever a audiência de justificação, alguns autores consideram ser possível designá-la, se o juiz aplicar analogicamente a disciplina que rege o processo cautelar e as ações possessórias. Por outro lado, a prova pericial nessa fase será incabível, pois vai de encontro à urgência implícita na tutela antecipada.
A antecipação dos efeitos da tutela, in limine litis ou no curso do processo, será concedida por meio de decisão interlocutória, fundamentada de modo claro e preciso, conforme preceituado no art. 273, § 2º. O item 2.4.5 do presente trabalho trata, de forma mais detalhada, sobre a fundamentação da decisão judicial.

9.1 PRAZO

Não há prazo assinado à postulação, nem pode haver, considerando a heterogeneidade das situações. Em regra geral o autor postulará na inicial, mas não impede pedido posterior, pois, por exemplo só após a resposta do réu se conceberá abuso no direito de defesa.
Controvérsia: Ao juízo de 1º grau, após a coleta de provas, é vedado antecipar os efeitos da tutela ainda que o receio de dano ou abuso do réu apareçam. Isto se dá porque a antecipação se limita a um juízo de verossimilhança. Esgotada a fase probatória, surgirá a certeza, ultrapassando a singela plausibilidade, pois colhida a prova, ao juiz compete proferir sentença, e, neste caso, nada mais antecipará.

10 EXECUÇÃO DA DECISÃO CONCESSIVA

O art. 273, § 3º, dispõe sobre a execução do ato que antecipa os efeitos da tutela, da seguinte forma:
Art. 273. […]
§ 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.
Por sua vez, o art. 588 assim dispõe:
Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados os seguintes princípios:
[…]
II – não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento do depósito em dinheiro;
III – fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução, restituindo-se as coisas no estado anterior.
Primeiramente, deve-se perceber que e execução da decisão concessiva de antecipação dos efeitos da tutela será provisória, em consonância, inclusive, com a possibilidade de reversão do provimento antecipado.
Nota-se, ainda, que o inciso I do art. 588, que dispõe correr a execução provisória por conta e responsabilidade do exeqüente, mediante caução e reparação dos danos causados pelo credor, teve sua aplicabilidade excluída nos casos de antecipação de tutela.
Alguns doutrinadores, como João Batista Lopes, entendem que a regra referente à caução foi afastada porque criaria embaraços à efetividade da execução da antecipação concedida, o que não poderia ocorrer, devido à sua importância e relevo.
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery também fazem referência à desnecessidade de prestação de caução pelo requerente; sobre o assunto, Beatriz Catarina manifesta-se da seguinte forma: “a caução, de imposição obrigatória na execução provisória da sentença, não o é na execução de provimento antecipado, mas, dependendo do caso concreto, poderá ser exigida pelo magistrado, que usará de seu poder geral de cautela para exigi-la”.
Por se tratar de execução provisória, como já ressaltado, que pode ser revogada a qualquer tempo, esta “sempre se dará por conta e risco do exeqüente, que ficará obrigado a responder ao requerido pelos prejuízos causados pela efetivação da medida, caso esta venha a ficar sem efeito”. Verifica-se, assim, que, na prática, a responsabilização do requerente não foi afastada.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ressalvam, ainda, que é objetiva tal responsabilidade, “devendo ser caracterizada independentemente de sua conduta: havendo o dano provado e o nexo de causalidade entre a execução da medida e o dano, há o dever de indenizar”.
Discorda do entendimento supra o doutrinador Teori Zavascki, por entender que existe questionamento cabível acerca da responsabilidade civil; esta, dependendo da origem da antecipação, poderia ser objetiva ou subjetiva. Em seu entender, a antecipação assecuratória, em que os fatos não advêm de participação ilícita do requerido, o requerente tem responsabilidade objetiva pelos riscos da execução. Quando a antecipação for punitiva, ensejada por ato ilícito do demandado, contra interesses da parte contrária e da própria função jurisdicional do Estado, a responsabilidade do demandante por danos advindos da execução provisória será subjetiva. Na última hipótese, o demandante deverá restituir ao demandado os benefícios que obteve com a antecipação. Neste entendimento, o ressarcimento de qualquer outro dano decorrente da execução provisória exigirá a comprovação de que o demandante agiu com dolo ou culpa.

11 A TUTELA ANTECIPATÓRIA E SEUS EFEITOS NO PLANO MATERIAL

Sabe-se que a demora na obtenção de um bem em litígio significa a sua preservação no patrimônio daquele que não é o real detentor do direito subjetivo lesionado, isto é, quanto maior for a morosidade processual, maior será o dano imposto ao verdadeiro titular e maior o benefício à outra parte litigante.

O sistema processual deve ser capaz de distribuir de forma qualitativa o tempo do processo e de inibir, afinco, as defesas abusivas, que são consideradas até, para alguns doutrinadores, “direito do réu que não tem razão”.

Contudo, sabe-se a grande dificuldade por parte de magistrados em conceder os efeitos da tutela antecipatória a parte litigante, apesar de demonstrada a titularidade do direito de maneira verossímil e adequada aos pressupostos processuais do artigo 273 do CPC. Talvez porque um dos principais efeitos da concessão no plano material seja a imediata satisfação do direito pleiteado, muitas vezes externada por uma execução, o que, para doutrinadores como Chiovenda não seria admitido, vez que “a execução provisória da sentença seria uma figura anômala por não pressupor uma certeza jurídica”.

Conquanto haja divergências, não pode o julgador ficar alheio à realidade em vista de que, “apenas a certeza jurídica ou mesmo a coisa julgada material sejam as únicas tutelas a constituir o pressuposto lógico-jurídico para a instauração da execução”.

Uma vez conhecida a parte incontroversa da demanda e provados os fatos constitutivos alegados, não há o que esperar quanto à concessão da tutela satisfativa por via de um título executivo, à vista de tornar o provimento desse instituto efetivo. Tornar-se-ia a espera por uma decisão definitiva, ineficaz quando realizada, ao provimento jurisdicional pleiteado.

“Até porque o processo de conhecimento é um procedimento neutro, alheio às necessidades do direito material”.7

É alheio ao direito material pretendido porque, segundo este doutrinador, não permite ao juiz inverter o ônus da prova de acordo com a situação concreta.

A tendência tradicional é que se partindo de uma alegação verossímil, evidencia-se que a verossimilhança e plausibilidade da alegação são suficientes para fazer crer que o autor está com a verdade. Incumbe ao réu demonstrar a não ocorrência do fato constitutivo do direito.

Se incumbe ao autor demonstrar e provar o que afirma, e uma vez incontroverso o fato constitutivo, não existem motivos para o magistrado atribuir-lhe a demora do processo, “vez que o réu pode valer-se da exceção substancial indireta”8, como já elucidado.

A técnica da condenação com “reserva da exceção”9, como bem ressalta Marinoni, excepciona o princípio de que a execução deve sempre seguir a sentença de cognição plena e exauriente; nesse ínterim, permite-se, pois, a antecipação da tutela do direito.

Vê-se, pois, que um sistema que trabalha com o instituto da antecipação dos efeitos da tutela de mérito não admitir a execução imediata do provimento é contraditório.

A respeito, discorre Marinoni que:

Se existe a possibilidade de concessão da tutela antecipatória, mediante cognição sumária, dos efeitos da sentença, não existe razão em não admitir a antecipação através da execução imediata e de cognição exauriente dos mesmos efeitos.10

Não há, pois, maiores problemas quando da concessão da tutela antecipatória vez que o provimento é passível de reversibilidade e o fundamento de ser desse instituto “reside na possibilidade de trazer efetividade ao provimento jurisdicional dado que deve ser de maneira satisfativa”11; se essa efetividade necessitar de executoriedade, que se seja realizada, pois, estar-se-ia indo de encontro direto à real existência do Instituto dos Efeitos da Tutela Antecipatória.

A respeito da satisfação perseguida no provimento jurisdicional da tutela antecipatória, discorre Hugo de Brito Machado que:

É comum o indeferimento da medida liminar, ao argumento de que se trata de liminar satisfativa. Na verdade toda medida liminar é de certa forma satisfativa, no sentido de que satisfaz a pretensão do impetrante. O que não deve o juiz conceder, em princípio, é a medida liminar plena e definitivamente satisfativa (exauriente), como tal entendida aquela providência que atende inteiramente a pretensão do impetrante, de sorte a torná-lo desinteressado pela sentença final, que nada vai acrescentar no atendimento de sua pretensão, que já está definitivamente satisfeita. A doutrina se refere ao pleno exaurimento da ação. Este é que seria impeditivo da concessão da liminar.12

Para o doutrinador esse pleno exaurimento caracteriza-se especificadamente quando o provimento liminar cria, em favor do requerente, uma situação irreversível, tornando a sentença ao final desnecessária e ineficaz, se vier a mesma a denegar a segurança perseguida.

No plano material, então, justifica-se a tutela antecipatória pela efetividade da prestação jurisdicional e porque, sem a constatação dela, a espera por uma sentença de mérito importaria na própria denegação da justiça, já que a efetividade pretendida estaria ilidida. “Então a tutela antecipatória só servirá àquele, que tenha por reconhecido o direito material pleiteado nas adequações dos pressupostos inerentes à concessão da tutela antecipatória, se deferida de imediato”.13 (grifo nosso)

Argui ainda este doutrinador que a tutela antecipatória não é apenas um incidente admissível na ação condenatória, sendo, pois, tangível às declaratórias e às constitutivas, em que se deve levar em conta o preceito de que a decisão se dirige ao vencido e se traduz no comportamento de não contrariar o direito subjetivo reconhecido e declarado ou constituído em favor do vencedor.

O Instituto da Antecipação de Tutela tem assim o condão de admitir liminares tanto de caráter positivo (efeitos positivos), permitindo ao autor verdadeira execução provisória, mas satisfativa, do direito contra o réu, como também em caráter negativo (efeitos negativos), sujeitando este a certas proibições diante do provimento jurisdicional concedido.

A execução, pois, que se antecipa na medida provisória, mas satisfativa, do artigo 273 do CPC é de ser compreendida no mais amplo sentido.

Qualquer provimento legítimo a ser concedido mediante sentença ao titular do direito subjetivo, em juízo, deve ensejar e justificar a tutela antecipatória. “Assim, não é necessário que o processo em trâmite esteja programado a criar um título executivo em sentido estrito”.14 Fato esse que, segundo o texto legal do artigo 273 do CPC, refere-se à antecipação não da tutela requerida pela inicial, mas de seus efeitos, que se “executam provisoriamente”, de forma satisfativa e imutável, vez que é apenas passível de reversibilidade o provimento concedido, não seus efeitos.

Assim a própria lei permite, em caráter liminar, a execução de alguma pretensão, positiva ou negativa, que normalmente se realizaria após uma sentença de mérito. Desse modo, antecipa-se uma execução daquilo que poderá ser efeito de uma decisão de mérito, a qual, poderá ainda carecer de imediata efetividade.

12 PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE

É vedado antecipar-se efeitos de tutela que produzam conseqüências irreversíveis no mundo dos fatos. Entretanto, sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo, consagrada vencedora.
Como conseqüência imediata da provisioriedade da antecipação de tutela,outrossim preceituada no art.273, parágrafo segundo do CPC, o princípio da reversibilidade disserta: “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.
Não faria sentido evitar o periculum in mora do autor transferindo-o (periculum in mora inverso) para o réu, pois o que não se deseja para o primeiro não se pode, igualmente, impor ao segundo.
Portanto, para se antecipar à tutela, mister se faz que se assegure as condições de restabelecimento pleno, caso necessário, dentro do próprio processo em curso. Não se englobando neste, o caso de restauração mediante uma problemática e complexa ação de indenização de perdas e danos.

CONCLUSÃO

De tudo que se pôde inferir neste trabalho, uma não deve ser esquecida, independente de quaisquer modificações jurisprudenciais, doutrinarias, e até mesmo no corpo da lei: a justa interpretação dos dispositivos normativos perante a realidade institucionalizada.

O magistrado nunca deve se esquecer de que a tutela antecipada, desde os primórdios de sua instituição, vem se apresentando como um verdadeiro meio de efetivação e satisfação dos comandos judiciais àqueles que litigam, não só contra o Estado, mas diante de várias situações concretas.

A tutela antecipada, portanto, hodiernamente, é um instituto de concretização das pretensões manejadas na esfera judicial, desde que, contudo, presentes os requisitos indispensáveis para a sua efetiva concessão.

A questão existente da tutela antecipada contra a Fazenda Pública não deveria ensejar maiores discussões, seja quanto da sua possibilidade de concessão ou não, pois não se cabe mais este tipo de questionamento com as mudanças trazidas pela Lei Complementar 104/01.

É bom não olvidar que a tutela antecipada sempre foi vista com maus olhos por certos aplicadores do direito, deixando para apreciar seu pedido no bojo da própria sentença, à luz de que deve ser ouvida a parte contrária, especialmente quando esta for o Estado.

Salutar informação é a de que questões de natureza de trato sucessivo (ex. pensão, proventos), não devam se sujeitar a essa regra (desde que devidamente provada por documentos verossímeis, em face de uma não prestação), vez que, como se pode inferir, são necessidades que clamam certa urgência, por isso submetidas ao crivo dos efeitos da tutela antecipada.

No mesmo sentido, qualquer fato que clame urgência, deve estar acobertado pelo instituto da tutela antecipada, independentemente de a relação litigiosa ser promovida contra o Estado.

As alterações jurisprudenciais recentes do STJ apontam para uma grande problemática: tutela antecipada nunca foi submetida à reexame necessário, conforme disposição do artigo 475 do CPC, bem como a consonância do artigo 520, VII do CPC, não aponta a tutela como submetida à efeito suspensivo quando interposta a apelação.

E nesse ínterim, como manter acesos os fins a que se destina a tutela antecipada concedida na sentença, qual seja, a efetividade dos provimentos jurisdicionais, vez que a sentença representa mero comando, forma, desprovido de imediata concretização.

É apenas garantir à tutela concedida na sentença a extensão dos efeitos constantes do artigo 520, VII do CPC, já que aludidas jurisprudências se referem à interposição do recurso de apelação, e como se sabe, decisão meritória concedida contra referido ente é sujeita ao reexame necessário.

Do que valeria a existência da tutela, com o fim de efetivar o comando decisório, se estaria fulminada pelo duplo grau obrigatório? Tutela antecipada não é isto. Ela nasceu no ordenamento jurídico para efetivar, satisfazer, e especialmente quando seja concedida com fulcro no artigo 273, I do CPC.

É a necessidade e utilidade do processo que busca, bem como que as decisões sejam justas na medida do possível.

Nesse mesmo contexto, a suspensão dos efeitos da tutela concedida contra a Fazenda Pública representa um contra-senso, vez que, uma vez presentes os pressupostos para a concessão da tutela, para que fazer a parte que tem a razão se submeter a mora processual, explicitamente pelo nítido cunho do Estado em recorrer insistentemente até as superiores instâncias, sob o risco de se esvair nesse longo percurso a necessidade perseguida.
A tutela não pode ser tratada como um malefício aos litigantes, pelo contrário, deve ser compreendida como um verdadeiro instrumento da justiça, pelo bem que proporciona à infeliz mora processual.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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TEMA
O tema refere-se ao que, na nossa história se atendia por sociedade de fato, união estável, concubinato puro ou por muitos outros nomes. Acontece que o legislador diante de tamanha incidência do fato viu-se obrigado a reconhecer e regulamentar a “entidade familiar”.
No Brasil, desde a Constituição Federal de 1988, o assunto começou a ser tratado de maneira mais concreta, vindo posteriormente, contar com a colaboração de outras normas mais específicas sobre o assunto, porém com algumas diferenças entre elas.
PALAVRAS-CHAVE
União Estável- Concubinato- Convivência- Contrato- Matrimônio-Afetividade.
OBJETIVOS
4.1 Objetivos Gerais
4.1.1- Pesquisar a respeito da atual situação vivida entre as variadas formas de entidade familiar.
4.1.2- Analisar os principais fatores sociológicos e afetivos que envolvem o relacionamento entre um homem e uma mulher quando não estejam “casados” civilmente, mas habitam e co-habitam como se assim o fossem.
4.1.3- Procurar refletir sobre os efeitos jurídicos advindos de relações extramatromonializadas.
4.2 Objetivos Específicos
4.2.1- O objeto desse estudo é verificar o que legislador constitucional e o infraconstitucional buscou no momento da criação das normas correspondentes.
4.2.2- Buscar a interpretação a cerca das divergências ocorridas entre a Lei nº 8.971/94 e a Lei nº 9.278/96.
4.2.3- Analisar os resultados obtidos pela entidade família nos seus aspectos moral, social e espiritual, no que tange aos filhos, esta identidade familiar é de suma importância, uma vez que possibilita que os mesmos sintam-se como parte de uma família, identificando-se, e provavelmente impedindo-os de recorrer a outros meios para uma satisfação emocional.
JUSTIFICATIVA
Desde a Antigüidade, as relações extraconjugais se multiplicaram de forma extraordinária, ocupando um imenso espaço na sociedade atual em virtude da revolução científica, cultural e social, que concorreu para a emancipação do homem e da mulher, libertando-os dos dogmas e mitos existentes em torno da família tradicional.
No Brasil, esse caráter formal, teve inicio com o Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1980 e contou com a colaboração de outras legislações que de maneira muito tímida, tentava inserir, ao menos, o princípio de igualdade entre o casal. Nesta época, a família era eminentemente de natureza privada e permeada pelos reflexos de uma sociedade patriarcal.
Ocorre que, no decorrer dos tempos, surge a possibilidade do desquite e em seguida a existência do divórcio como algumas formas de dissolução das entidades familiares. Com isso, a Igreja que detinha o poder sobre o casamento e não permitia a possibilidade de novas núpcias, contribuiu, e muito, para o acréscimo avultante do concubinato, que, diante de tamanha incidência, necessitava de uma legislação que assegurasse os seus efeitos, restando até então, apenas o auxílio da jurisprudência para os casos concretos.
Para isso, a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 226, § 3º, reconheceu o concubinato puro ou não adulterino e nem incestuoso (união estável), como uma das formas de instituição da família brasileira, dando margem ao legislativo infraconstitucional, a galgar mais alguns passos rumo a normatização específica a cerca do assunto.
Em 1994, com o advento da Lei 8.971, surge a primeira regulamentação da união estável, que apesar de gravíssimos defeitos, foi quem deu o ponta pé inicial e corajoso para que a matéria começasse a ser regulada. Logo em seguida, estando o legislador ainda insatisfeito, edita a Lei nº 9.278/96 que institui entre nós o estatuto dos conviventes que de maneira mais clara e específica, constitui não apenas efeitos mas também deveres entre os companheiros.
Portanto, em decorrência de todos estes fatos explicitados, e outros mais, necessário será uma pesquisa mais aprofundada a respeito das diferenças ocorridas entre as duas legislações, visando um maior esclarecimento tanto por parte dos aplicadores da lei quanto aqueles que vivem nesta circunstância afim de que as dúvidas e dificuldades sejam sanadas a bom termo.
PROBLEMATIZAÇÃO
Fala-se tanto em repersonalização e outros conceitos que buscam uma maior valoração da pessoa humana, mas não se analisa a falta de preparo do mesmo. Os filhos, que agora são vistos como indivíduos quase independentes, são educados de maneira ultraliberal e decadente, sem valores e princípios norteadores, o que os torna cada vez mais inconseqüentes e despreparados para a vida lá fora; limites nunca fizeram mal para ninguém.
Obviamente que a sociedade familiar juntamente com o ordenamento jurídico precisam ser adequar a evolução própria dos tempos, mas a que preço esta atualização tem se dado? Sabe-se que diante de tamanha liberalidade, perde-se o respeito pela família, pelo casamento e busca-se desfechos facilitados para a soluções de problemas que acompanham a fase contemporânea da sociedade.
Com a Constituição Federal de 1988, ampliou-se o entendimento do que se poderia e deveria ser considerado como uma entidade familiar, merecedora da proteção do Estado.
Não só a família constituída de acordo com as leis civis, que é considerada a base da sociedade (art. 226 caput, CF), terá a proteção estatal. A família originada da simples união entre um homem e uma mulher (art. 226 §3º, CF), atingamente designada pelo termo “concubinato” e atualmente de “união estável”, bem como a família formada unicamente por qualquer dos pais e sua prole, ou seja, a família monoparental (art. 226 §4º,CF), são dignas de tal proteção.
Designa-se pela expressão “união estável”, a relação existente entre um homem e uma mulher, independente do vínculo jurídico, duradoura, monogâmica, pública e notória, e com o intuito de constituir família, ou seja, ter filhos, hodiernamente denominados de conviventes.
A união estável tem sua origem, no direito pátrio, no concubinato, termo que foi e continua a ser usado para designar a relação existente entre um homem e uma mulher, que não são casados, mas que mantêm relações sexuais entre si, apresentando-se perante a sociedade como se casados fossem.
O Estado garantiu-lhe proteção, entretanto o texto constitucional não igualou a união estável à família constituída nos moldes estabelecidos na lei civil. Se assim tivesse querido, não teria determinado a facilitação da conversão dessa união em casamento.
O legislador constituinte garantiu ao homem e à mulher tenham esta convivência, a possibilidade de estarem amparados de uma vez por todas e, indubitavelmente, pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Desta forma, os conviventes poderão, por meio de um contrato escrito, regularem seus direitos e deveres, observando os preceitos estabelecidos em Lei, as normas de ordem pública atinentes ao casamento, os bons costumes e os princípios gerais do direito.
Este Contrato, por instrumento público ou particular, deverá ser registrado no Cartório do Registro Civil, para regularizar a convivência estabelecida bem como a sua dissolução. Exceto estipulação de acordo entre os companheiros, confere-se à união estável o regime da comunhão parcial de bens.
Não é de todo inviável a incursão de tais legislações, mas fica o questionamento: se tais conviventes não são portadores dos mesmos impedimentos concernentes ao casamento, por quê não se casarem? Este exame verifica-se do fato de que a entidade familiar está cada vez mais desacreditada, a própria criação dos filhos encontra grande problemática, e por isso as pessoas fazem planos para o início de uma união já imaginando o seu desfecho.
Qual a finalidade de se legalizar a situação por meio de um contrato escrito? Afinal este contrato escrito faz com que os companheiros possam dispor livremente de seus bens ou adotarem outro regime que não o da comunhão parcial de bens (regime de bens legal para a referida situação conjugal).
Até que ponto este interesse não está diretamente relacionado à maneira prática com que tais contratos são dissolvidos? Na dissolução voluntária, ou seja, onde as partes por iniciativa litigiosa individual ou amigável consensual requeiram o final do vínculo jurídico, este dependerá, de igual forma, do regime de bens adotado pelos companheiros, existindo na dissolução da união estável igual direito ao companheiro inocente pela extinção do vínculo. É o que preceitua o art. 7º da Lei 9.278/96. Desta forma, tendo os companheiros durante a convivência mútua a assistência moral e material recíproca, ferindo-se um desses direitos terá a parte lesada o direito de pleitear a dissolução da união estável por culpa.
Após o advento da Lei 8.971/94 não mais se discutiu quanto à existência de direitos sucessórios na união estável, anteriormente inadimitida. Definiu-se assim a proteção legal no caso de morte de um dos companheiros como se houvesse verdadeira comunhão parcial de bens (art. 3º), além do que, alterou a ordem de sucessão hereditária ao deixar a(o) companheira(o) atrás somente dos descendentes e ascendentes, como se esposa fosse (art. 2º, inc. III).
Por último, instituiu o direito ao usufruto, enquanto não constituísse nova união da quarta parte dos bens do de cujus em caso de existência descendentes, comuns ou não (art. 2º, inc. I), ou da metade dos bens do de cujus se não houvesse descendentes, embora ainda vivos os ascendentes (art. 2º, inc. II) e independentemente do regime de bens adotado.
Enfim, acredita-se que tais questionamentos serão respondidos diante do fato de que a entidade familiar está cada vez mais defasada e por isso as pessoas fazem planos para o início de uma união já imaginando o seu desfecho.
ESTUDO DE UM CASO:
Raquel, solteira, 32 anos, jornalista, totalmente independente financeiramente, conheceu Carlos, solteiro, 36 anos, professor e doutor da PUC/USP, começaram a namorar em jan/1996, cada qual possuindo seu imóvel próprio, durante os primeiros 2 anos, o fato de ter dois apartamentos à disposição nunca incomodou a nenhum, entretanto, com os laços afetivos tornando-se cada vez mais duradouros, passaram a observar que o apartamento de Carlos era bem maior, e que estando lá, o casal desfrutava de um conforto bem mais superior que o apartamento de Raquel. Discutindo sobre o assunto, resolveram que Raquel venderia seu imóvel e aplicaria em um outro investimento. Desta forma, o casal passou a viver juntos definitivamente falando, apenas em fev/1998. Cada vez mais apaixonados, o casal permaneceu em uma união estável (ambos não possuem impedimentos) durante mais 1 ano, quando resolveram materializar seu amor com o nascimento da primeira filha do casal, Ana Vitória, em set/1999. Os anos continuaram, e o amor cada dia estava mais intenso, a filha cada dia mais linda, e, principalmente, mais cheia de vida e preparada para as mais belas traquinagens. O casal chega ao consenso que o grande apartamento de Carlos agora está pequeno demais, pois além do casal, da filha, agora tem uma babá e mais um cachorro poodle. Com o dinheiro que Raquel aplicou pela venda de seu imóvel, o apartamento de Carlos, o carro Vectra/GM de Carlos e mais as economias juntadas pelo casal, a família muda-se para uma bela e confortável casa no Leblon, em dez/2000. Chega a hora de mandar a garotinha para a escola, pois está com um ano e meio, e o casal ansioso, no momento da matrícula se dá conta de que no estado civil permanecem como solteiros, mesmo após 6 anos de relacionamento certo e estável (companheirismo). Procuraram ajuda profissional, e descobrem que juntos estavam em uma união estável, pois ambos nunca tiveram nenhum impedimento para se casar, e só não o fizeram por falta de oportunidade em conversar sobre o assunto, afinal muitos acreditam ainda naquele velho ditado “Em time que está ganhando, não se mexe”. Deparam-se com duas situações que garantam direito patrimonial sobre os bens que o casal possuía e ainda aqueles que vierem a adquirir: ou se faz um contrato de união estável com possibilidade de conversão em casamento a qualquer momento, optando pelo regime legal de Separação Parcial de Bens/ ou aquele que melhor lhes convier, ou procuram um Cartório e marcam a data de seu casamento.
ALTERADO
Raquel, solteira, 32 anos, jornalista, totalmente independente financeiramente, conheceu Carlos, solteiro, 36 anos, professor e doutor da PUC/USP, começaram a namorar em jan/1996, cada qual possuindo seu imóvel próprio, durante os primeiros 2 anos, o fato de terem dois apartamentos à disposição nunca incomodou a nenhum, entretanto, com os laços afetivos tornando-se cada vez mais duradouros, passaram a observar que o apartamento de Carlos era bem maior, e que estando lá, o casal desfrutava de um conforto bem mais superior que o apartamento de Raquel. Discutindo sobre o assunto, resolveram que Raquel venderia seu imóvel e aplicaria em um outro investimento. Desta forma, o casal passou a viver juntos definitivamente falando, apenas em fev/1998. Cada vez mais apaixonados, o casal permaneceu em uma união estável (ambos não possuem impedimentos) durante mais 1 ano, quando resolveram materializar seu amor com o nascimento da primeira filha do casal, Ana Vitória, em set/1999. Os anos continuaram, e o amor cada dia estava mais intenso, a filha cada dia mais linda, e, principalmente, mais cheia de vida e preparada para as mais belas traquinagens. O casal chega ao consenso que o grande apartamento de Carlos agora está pequeno demais, pois além do casal, da filha, agora tem uma babá e mais um cachorro poodle. Com o dinheiro que Raquel aplicou pela venda de seu imóvel, mais o apartamento de Carlos, o carro Vectra/GM de Carlos e mais as economias juntadas pelo casal, a família mudou-se para uma bela e confortável casa no Condomínio Residencial Morumbi, em dez/2000. Chegando a hora de mandar a garotinha para a escola, pois está com um ano e meio, e o casal ansioso, no momento da matrícula se dá conta de que no estado civil permanecem como solteiros, mesmo após 6 anos de relacionamento certo, duradouro e estável. Procuraram ajuda de um profissional, e descobrem que juntos estavam em uma união estável, pois ambos nunca tiveram nenhum impedimento para se casar, e só não o fizeram por falta de oportunidade em conversar sobre o assunto, afinal muitos acreditam ainda naquele velho ditado “Em time que está ganhando, não se mexe”. Depara-se com duas situações que garantam o direito patrimonial sobre os bens que o casal possuía e ainda aqueles que vieram a adquirir: ou se faz um contrato de união estável estipulando-se um regime de bens e com possibilidade de conversão em casamento a qualquer momento, ou procuram um Cartório e se oficializam esta relação de tanto anos. CONCLUSÃO: Carlos e Raquel preferiram fazer o contrato de união estável em Cartório, optando pelo Regime Universal de Bens, com o devido pacto ante nupcial, garantindo-lhes todos os direitos passíveis e possíveis sobre os bens adquiridos antes e durante a relação, podendo a qualquer momento transforma-lo em casamento. Assim, não serão legalmente falando marido-esposa, mas conviventes.
MARCOS TEÓRICOS
Desde a criação do mundo, homem e mulher se aproximaram formando pares.
Desde a muito, a família vem sofrendo uma série de reformas.
No Brasil, a família legislada teve inicio com o Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1980. No curso do século XX, desde a edição do Código Civil (Lei n. 3.071, de 01.01.1916) vem-se limitando a família ao grupo originário do casamento, impedindo sua dissolução, distinguindo seus membros e apondo qualificação diversa para as pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos fora da relação.
A modificação se deu em etapas, com leis diversas, especialmente a partir da década de 60, alterando para melhor a figura e posição da mulher casada (lei n. 4.121/62) e instituindo o divórcio (Emenda Constitucional n. 9/77 e Lei 6.515/77) como instrumento para regularização da situação jurídica dos descasados, cujas subseqüentes uniões eram consideradas à margem da lei.
Mas a principal mudança, que se pode dizer revolucionária, veio coma Constituição Federal de 1988, naqueles cinco eixos fundamentais, alargando o conceito de família e passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros, sejam os partícipes dessa união como também os seus descendentes.
Em 1994, com o advento da Lei 8.971, surge a primeira regulamentação da união estável, que apesar de gravíssimos defeitos, foi quem deu o ponta pé inicial e corajoso para que a matéria referente aos conviventes (concubinos) começasse a ser regulada. Logo em seguida, diante da necessidade não suprida pela lei anterior, é edita a Lei nº 9.278/96 que institui entre nós o estatuto dos conviventes que de maneira mais clara e específica, constitui não apenas efeitos, mas, também deveres entre os companheiros.
Finalmente, as transformações estão ocorrendo a passos velozes, e ainda muito há que fazer diante dessa revolução em marcha. Ao passo que se aguarda a consolidação normativa, “a jurisprudência e a doutrina tem dirigido esforços para cumprir sua tarefa na fonte do Direito, tentando dar respostas a essa nova realidade da família”.
Com a possibilidade do desquite e em seguida a existência do divórcio como algumas formas de dissolução das entidades familiares, a Igreja que detinha o poder sobre o casamento não permitia a possibilidade de novas núpcias, contribuindo e muito, para o acréscimo avultante do concubinato, que, diante de tamanha incidência, necessitava de uma legislação que assegurasse os seus efeitos, restando até então, apenas o auxílio da jurisprudência para os casos concretos.
Para isso, a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 226, § 3º, reconheceu o concubinato puro ou não adulterino e nem incestuoso (união estável), como uma das formas de instituição da família brasileira, dando margem ao legislativo infraconstitucional, a galgar mais alguns passos rumo a normatização específica a cerca do assunto.
Sendo assim, resultante de todos estes fatos explicitados, e outros mais, necessário será uma pesquisa mais aprofundada a respeito das legislações específicas, visando um maior esclarecimento tanto por parte dos aplicadores da lei quanto aqueles que vivem nesta circunstância afim de que as dúvidas e dificuldades sejam sanadas a bom termo.
METODOLOGIA
Será clara e diversificada, com ênfase na busca de maior esclarecimento à cerca do tema.
Técnicas:
8.1- pesquisa bibliográfica;
8.2- análise teórica;
8.3- análise literária.
8.4 – estudo de caso
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família: com comentários à Lei 8.009/90. 5. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
_____, Álvaro Villaça. Bem de família. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. v. 10. Coordenação de R. Limongi França. São Paulo: Saraiva, 1977.
CAMBI, Eduardo. Premissas teóricas das uniões extramatrimoniais no contexto da tendência da personificação do direito de família. Repertório de doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 4. Coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier, Eduardo de Oliveira Leite. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
COLTRO, Antonio Carlos Mathias. A união estável no direito projetado. Repertório de doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 4. Coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier, Eduardo de Oliveira Leite. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
COLTRO, Antônio Carlos Mathias. O Direito de Família após a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Celso Bastos, 2000.
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do Direito de Família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
GOZZO, Débora. O patrimônio dos conviventes na união estável. Repertório de doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 4. Coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier, Eduardo de Oliveira Leite. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil; Direito das Sucessões, v. 6, São Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 2000.

Janaina de Oliveira Campos Santos
[email protected]
Mestranda em Direito Civil da Universidade Estadual de Maringá – Paraná

HISTÓRICO

As primeiras normas sobre vícios redibitórios estão ligados à atividade dos e diz na polícia dos mercados romanos. A responsabilidade pelos vícios redibitórios resultava de uma estipulação expressa das partes, sendo facultativa, e tendo posteriormente, sido transformada em estipulação obrigatória nas vendas de escravos. O edito destinou-se a regulamentar as vendas de escravos e de gados, obrigando os vendedores a comunicar aos compradores a existência dos vícios ocultos. Em virtude das determinações edilícias, o alienante comunicativa por uma tabulta aos eventuais adquirentes os defeitos cometidos pelo escravo.

Salvo convenção em contrário, o vendedor respondia pelos vícios não declarados por ocasião de venda, desde que os mesmos não fossem ostensivos. A júris prudência romana ampliou as normas sobre a matéria, passando a aplicá-las posteriormente a todas as espécies de vendas, de móveis ou imóveis. Na hipótese de vício redibitório, o direito romano concedia ao adquirente duas ações: a ação redibitória para rescindir o contrato de compra e venda, e a ação redibitórios estão ligados à atividade dos e diz na polícia dos mercados romanos. A responsabilidade pelos vícios redibitórios resultava de uma estipulação expressa das partes, sendo facultativa, e tendo posteriormente, sido transformada em estipulação obrigatória nas vendas de escravos. O edito destinou-se a regulamentar as vendas de escravos e de gados, obrigando os vendedores a comunicar aos compradores a existência dos vícios ocultos. Em virtude das determinações edilícias, o alienante comunicativa por uma tabulta aos eventuais adquirentes os defeitos cometidos pelo escravo.

As Ordenações Filipinas trataram da matéria no título XVII do Livro IV, dedicando diversos artigos aos vícios redibitórios nas vendas de escravo e de gado, aplicando a responsabilidade pelo vício da coisa a todos os bens, qualquer que seja a natureza dos mesmos. Já encontramos nas ordenações os requisitos essenciais que ainda hoje caracterizam os vícios redibitórios, declarando as leis portuguesas que tais vícios devem ser ocultos distinguindo-se dos defeitos aparentes ou ostensivos, sendo imprescindível que existam por ocasião da venda e que não sejam do conhecimento do adquirente.

CONCEITO e CARACTERÍSTICA

O código civil cuida, no capítulo V do Título IV, parte das obrigações, dos vícios redibitórios. Entende-se por vício redibitório, aquele que desnatura de tal forma a coisa, tendo em vista as finalidades a que se destina, ou a depreciar em tal extensão que, se fosse conhecido, não teria ensejado o contrato. Com sua habitual clareza, silvio Rodrigues o define como um defeito oculto da coisa, comum às congêneres, e que a torna imprópria ao seu destino ou lhe diminuem sensivelmente o valor. (in Direito Civil – Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, vol 03 , p. 105, 24ª ed.).

Segundo o magistério de Clóvis Beviláqua, vícios redibitórios são os defeitos ocultos, que tornam a coisa imprópria para o uso a que é destinada, ou, que a fazem de tal modo frustânea, que o contrato se não teria realizado, se fossem conhecidos (In código civil comentado, vol. 4, p.214, 11ª ed.) Para que ocorra, pois, o vício aludido, consoante dispõe o art. 1.101 do CC, cumpre que haja uma coisa, que esta seja recebida em virtude de um contrato comutativo, que o vício seja oculto e preexistente no contrato, que tal defeito a torne imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminua significativamente o valor. A coisa deve ser recebida através de um contrato. Não qualquer contrato, mas somente o comutativo. Comutativo é o contrato sinalagmático, a título oneroso e não aleatório, isto é, aquele “em que cada uma das partes, além de receber da outra prestação equivalente à sua, pode apreciar imediatamente essa equivalência”. (Washington, ob. art., p. 40)

Embora a doação seja contrato unilateral e benéfico, ou seja, a título gratuito, dispõe o parágrafo único do art. 1.101 do CC, que é aplicável a ação redibitória em se tratando de doação gravada de encargo. Justifica-se a disposição legal porque, nas doações gravadas de encargo, ao donatário é imposta uma obrigação, razão porque deve ser desclassificada de entre os contratos unilaterais, conforme assinala Clóvis Beviláqua. É mister, ainda, que o vício seja exame em que seja empregada uma diligência normal. Assim , se o defeito era aparente e o interessado não o percebeu porque foi negligente, não pode fazer uso da ação redibitória. Igualmente não terá esse direito se conhecia o vício antes da celebração do contrato. O defeito oculto, desse, outrassim, ser anterior ao contrato, eis que, obviamente, não pose o alienante suportar o ônus do prejuízo que sobreveio ao contrato. Se a coisa se deteriorou em mãos do comprador por defeito superveniente, descaberá a ação redibitória, O vício, deverá ser, ainda, de tal ordem que torne imprópria a coisa à sua natural destinação, ou lhe diminua o valor de forma acentuada.

Deverá, pois, ser um defeito grave, sendo irrelevante para acarretar o funcionamento da garantia, se ocorrer um defeito de menos importância. Preleciona, a propósito, Serpa Lopes, que não ocorre o vício redibitório se a coisa for menos bela, menos agradável, menos excelente, ou apenas se tenha em vista a ausência de uma qualidade que se presumia investir (In aviso de Direito Civil, vol. 3º, parte primeira, p.156).

Pode o alienante eximir-se de responsabilizando, consequentemente, por seu perfeito funcionamento. Tal ocorre freqüentemente nas transações envolvendo veículos usados, conforme jurisprudência sufragada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (RT 420/126-127), contudo, adverte Washington, qualquer cláusula a respeito deve ser clara e explicita, porque, com a da inserção no contrato, se visará à modificação do direito comum. O contratante que recebeu a coisa com defeito oculto, pode enjeitá-la e redigir o contrato reavendo o preço pago (“actio redibitória”) ou então pleitear o abatimento do preço, conservando a coisa (“quanti menoris”).

A ignorância do alienante a respeito do vício, não o exime da responsabilidade de suportara garantia redibitória, eis que esta não decorre de culpa ou má fé e sim da própria natureza do contrato comunicativo. Pode, contudo, o alienante eximir-se da responsabilidade, fazendo inserir cláusula impressa no contrato, consoante já ficou exposto. Embora, como se disse, a responsabilidade por vícios redibitórios não se lastreie na culpa ou má fé do alienante, esta se exacerba se tinha ele conhecimento do defeito ao momento da transação. Assim, se tinha ciência do vício, será competido a restituir o que recebeu, acrescido das perdas e danos sofridos pelo adquirente. Se os ignorava, contudo, restituirá tão – somente o “quantum” recebido, mais as despesas do contrato. É o que preceitua o art. 1.103 do CC.

Justifica-se a disposição legal, porque, evidentemente, o alienante de má fé tem responsabilidade maior, razão porque deve sofrer sensão mais severa, verberando o legislador, destarte, a malícia e a dissimulação. Cumpre não confundir o vício redibitório com o erro substancial, previsto nos arts.86 e 87 do CC. Aquele, consoante, já foi visto, é considerado no momento da tradição, enquanto o erro se consubstancia no ato da declaração da vontade. Enfatiza Washington de Barros Monteiro que, quem exerce ação redibitória, admite implicitamente que o contrato se formou de modo válido e eficaz, ao passo que o autor nega frontalmente tal validade.

Evaristo dos Santos enumera outras distinções entre tais institutos, a saber:

a)- O erro essencial, sendo vício de consentimento, é comum a todos os contratos, enquanto o vício redibitório só aparece nos contratos comutativos;

b)- O erro substancial atua subjetivamente ao passo que o vício redibitório, objetiva e economicamente;

c)- O erro substancial vicia o contrato desde a sua formação, enquanto que o vício redibitório, apenas a execução, pois não passa de garantia;

d)- O erro incide sobre as qualidades essenciais ou substanciais enquanto, que os vícios outros vícios redibitórios são meras imperfeições, qualidade secundárias (RT 195/3-10).

Excepciona o código civil, no art.1.106, estabelecendo a inocorrência da ação redibitória ou estimatória para o abatimento do preço, se a coisa foi vendida em hasta pública. Segundo Clóvis Beviláqua a solenidade da hasta pública, e o fato de ser ele modo excepcional, e muitas vezes, forçado de alienar justificam a exceção deste artigo.

Cunha Gonçalves, citado por Carvalho Santos, preleciona no mesmo sentido, como acentua o aresto do Tribunal de justiça do Rio de Janeiro, relatado pelo Desgraço Aurélio: “Este preceito, porém, só diz respeito à hasta pública judicial ou administrativa, efetuada em cumprimento da lei, quer com a direta intervenção das autoridades, quer por intermédio de corretor, ou leiloeiro; e não às vendas públicas e caráter particular e voluntário, como o leilão e vendas pelos donos das casas” (RT 485/169-170)

O prazo prescricional para a ação redibitória ou para o abatimento do preço, é de 15 (quinze) dias, contados da tradição da coisa, em se tratando de coisa móvel (art. 178, 32º, do CC) e de 6 (seis) meses, em se tratando de imóvel (art. 178, 35º, IV, do CC).

Código comercial estabelece em seu art. 211 que pode o comprador, principalmente em se tratando de gêneros que se entregam em fardos ou debaixo de coberta que impeçam o seu exame e conhecimento, reclamar do vendedor, falta de quantidade ou defeito na qualidade, no prazo de 10 (dez) dias.

O prazo prescricional para rescindir o contrato por erro substancial é de 4 (quatro anos), contados do dia em que se realizar o ato ou o contrato (art. 178, 39º, V, “b”, do CC).

É importante distinguir também o vício redibitório da qualidade garantida. Enquanto a proteção contra o primeiro decorre da lei, salvo em convenção em contrário das partes, a Segunda é especificação contratual, decorrente do contrato, garantida pela ação “Xe, contratu”, de acordo com o tradicional princípio pacto sunt servanda. Enquanto o critério para a apuração do vício redibitório, baseado no “quod plerumque accidit, o critério para apreciação da qualidade garantida é fixado pelo próprio contrato.

Em síntese, quando o objeto adquirido não é o que o comprador pretendeu adquirir, ocorre e erro, passando a haver dolo quando tal falsa representação decorreu de manobras ou ardis por parte do vendedor ou do terceiro. Na hipótese do vício redibitório, o objeto é o pretendido, mas apresenta alguma folha, algum defeito, alguma insuficiência não aparente no momento da aquisição e que o torna total ou parcialmente imprestável para atender a sua finalidade comum. Finalmente, se o vendedor assegura ao comprador que o abjeto tem certas qualidades, garantindo-as por determinado tempo no contrato, cria uma proteção contratual dessas qualidades garantidas, obedecendo a um critério fixando no próprio acordo das partes.

Vícios Redibitórios: Jurisprudência

A análise da jurisprudência relativa aos vícios redibitórios revela a insuficiência dessa garantia legal na solução dos litígios provenientes de responsabilidade por vícios, especialmente em se tratando de relações de consumo. Os casos de improcedência das ações redibitórias ou “quanti minoris” são muito mais numerosos que os de procedência. Essa insuficiência tem como causa diversos motivos, indicados com muita propriedade por Antônio Herman de Vasconcelos e Beijamin. Dentre eles, podemos destacar a dificuldade da prova de vício, a iniguidade dos prazos para reclamar, a estreiteza do conceito de vício redibitório, a exclusão da garantia da durabilidade e a disponibilidade da garantia.

É importante proceder à análise de algumas dessas causas de insuficiência confrontadas com decisões a respeito da matéria, com a finalidade de demonstrar, posteriormente, como a edição do código de defesa do consumidor veio suprir as folhas da aplicação da teoria dos vícios redibitórios na reparação efetiva de donos.

Carvalho Santos (in código civil Brasileiro Interpretado, Freitas Bastos, 10ª ed., vol.XV), dá notícia de um julgado do Tribunal de São Paulo, envolvendo questão relativa à falta de pagamento do preço total de compra de uma máquina de beneficiar arroz, tendo sido estipulado no contrato que a falta de pagamento acarretaria sua verdade de pleno direito e, como conseqüência, a restrição imediata da coisa vendida e perda, em favor dos vendedores, de todas as quantias pagas até então. A venda foi, ainda, convencional, com reserva de domínio, até o pagamento da última prestação. O réu adquirente, em sua defesa, inclusive reconvencional, alegar vício redibitório, pois a máquina adquirida teria apresentado defeitos de funcionamento, razão pela qual não efetuou o pagamento do preço total.

Veja se o seguinte trecho da decisão: “A ação é procedente … A defesa do réu é muito serôdia e, por isso, inadmissível: dormientibus hon. succurrit jus. Ainda que se reconheça que os vícios encontrados na máquina sejam de natureza tal que lhe dêem direito de enjeitar a coisa comprada por vícios redibitórios, já ele era carecedor da ação competente, atento o lapso de tempo decorrido da data da escritura à da propositura da presente ação, pois aquela ação estava prescrita…” O Tribunal de justiça de São Paulo decidiu questão semelhante à acima relatada, envolvendo contrato de compra e venda mercantil com reserva de domínio, no qual o adquirente alegou, em defesa por sua inadimplência, vício redibitório.

Destaca-se o seguinte trecho da decisão: “Entregue a coisa, todos os riscos passam desde já para o comprador, que fica sujeito aos mesmos prazos como qualquer outro adquirente. É a doutrina dominante … Seria, de fato, absurdo que o vendedor entregasse a coisa e continuasse sujeito aos riscos da mesma … Se, portanto os riscos da coisa passam com a tradução para o adquirente, é claro que este fica em situação idêntica à de qualquer outro comprador. Deve assim, denunciar os vícios da mercadoria no prazo da data da entrega, quer se conte esse prazo da data da entrega, quer se conte da montagem e funcionamento, caduco estava no direito de reclamar por parte do apelante … Aliás, a máquina, atualmente, como a maioria demonstrou, funciona de modo satisfatório”.

Como se vê nas decisões acima transcritas, verificamos que a questão relativa à exiguidade do prazo prescrional é o maior motivo da improcedência das ações.

Questão envolvendo, compra de bem imóvel, e que revela a estreiteza do conceito de vício redibitório, e as dificuldades que se apresentam na sua caracterização, foi decidida pelo :Tribunal de justiça do Rio de Janeiro nos seguintes termos”. Compra e venda – Responsabilidade do vendedor em razão de diferenças de metragens. Não está sujeito a qualquer responsabilidade, se a metragem é inferior à mencionado na escritura, quando o imóvel foi vendido apenas enunciativa a referência às dimensões”.

Responsabilidade por Vícios no código de Defesa do Consumidor

Os artigos 23 e 24 do CDC, que causam às reflexões acerca da teoria do vício redibitório e sua aplicação, embora não tenham revogado essa teoria, retiraram de sua incidência dois aspectos que a enfraquecem sobre maneira:

O vício oculto, qual seja, aquele efetivamente ignorado pelo fornecedor, não o exime da responsabilidade;

#É vendida a exoneração contratual do fornecedor quanto a esse vício oculto.

Portanto, a ignorância do vício por parte do fornecedor, a partir da edição do CDC, não mais poderá ser por ele alegada como causa excludente de sua responsabilidade. Isto porque, como já se esclareceu anteriormente, o legislador adotou a teoria do risco para fundamentar a responsabilidade pela reparação de danos, responsabilidade esta que é objetiva. Em conseqüência, tenha ou não conhecimento do vício, o fornecedor deve reparar o dano causado. Nem mesmo a ignorância é escusável.

A doação, pelo legislador, dessa espécie de responsabilidade – objetiva – está de acordo com os princípios e direitos do consumidor estabelecidos na Lei 8.078/90. De fato, dentre os princípios mais importantes que norteiam o CDC, temos o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4º, I), ou seja, os consumidores serão tratados desigualmente, para que seja atingida a igualdade real, isonomia, tal como consubstanciada no art. 5º, “caput” da CF.

Por outro lado, o inc. VI do art. 6º, do CDC estabeleceu, como direito do consumidor a efetiva reparação dos danos patrimoniais. Ora, não poderia o legislador dar margem ao descumprimento desse direito, seja mantendo a ignorância como causa excludente, seja permitindo a liberdade para estipular cláusula de exclusão de responsabilidade, em face da vulnerabilidade do consumidor e do seu direito à reparação integral dos danos provenientes de vícios no produto ou serviço.

A insuficiência da teoria do vício redibitório fez surgir, portanto, nova teoria para reparação de danos nas relações de consumo. Com base na nova sistemática, temos, agora, a “teoria da qualidade”, complementada pelo teoria da quantidade.

Temos, então, duas espécies de defeitos que podem gerar o dever de indenizar: aqueles provenientes do “fato do produto e do serviço”, estando garantida a proteção da saúde do consumidor, e do serviço”, garantindo-se a proteção do patrimônio do consumidor.

A ampliação da garantia legal contra os vícios, portanto, traz como conseqüência, dentre outras:

1)- Não é mais necessário o vínculo contratual entre fornecedor e consumidor, podendo este reclamar, por exemplo, contra o fabricante do produto defeituoso ou viciado;

2)- Os prazos para reclamar são mais extensos, a teor do art. 26 do CDC;

3)- A interpelação comparada do consumidor obsta aquele prazo para reclamar, ou seja, impede que prescreva ou caduque o direito do consumidor;

4)- Todos os vícios são alcançados pela proteção legal, não apenas aqueles que apresentem determinado grau de gravidade;

5)- Os vícios de quantidade são também alcançados pela, proteção legal;

6)- A existência do vício independente de apuração de culpa do fornecedor;

7)- São alcançados, ainda pela proteção legal, os vícios nas prestações de serviços, o que não ocorria no sistema da teoria dos vícios redibitórios ;

8)- Não é mas necessário que o vício seja oculto, já que se garante, também a durabilidade do produto ou do serviço;

9)- A Cláusula de limitação e/ou de exoneração de responsabilidade do fornecedor é expressante vedada.

Quanto à Cláusula de exoneração, respeita evidente que a Segunda parte do art. 24 do CDC revogou o disposto no art. 1.102, 1º parte, do código civil, no tocante á possibilidade das partes estabelecerem Cláusula de exclusão de responsabilidade, em se tratando de vício oculto.

Embora pela simples análise da nova sistemática legal a respeito dos vícios já se possa antevir que a proteção nas relações de consumo é infinitamente mais efetiva do que a sistemática tradicional do código civil, será a aplicação da Lei 8.078/90 pelos Tribunais que irá harmonizar os interesses e dirimir os conflitos nessa área.

A facilitação da defesa dos interesses do consumidor em juízo é direito estabelecido pelo inc. VIII do art.6º do CDC, cujas regras, são de ordem pública e de interesse social, insuscetíveis, portanto, de disposição ou de renúncio. Mesmo sendo de edição recente (1990), já se pode falar em “jurisprudência” relativa ao CDC, no tocante aos vícios do produto e do serviço nas relações de consumo.

O Tribunal de justiça de São Paulo, em questão relativa a vício na prestação de serviço (lavagem de automotores), assim decidir: “Restando caracterizada a relação de causalidade entre a prestação de serviços e os donos ao consumidor, devida é a indenização, nos termos do art. 4 da Lei 8.078/90”. No presente caso, o consumidor, ao retirar o seu veículo entregue à empresa de lavagem, constatou ao acionar a partida, que o motor estava fundido. A empresa tentou impulsar a culpa pelo ocorrido a seus prepostos, não conseguindo êxito, no entanto, tanto por não conseguir comprovar motivo suficiente para excluir sua responsabilidade, como porque testemunhas confirmaram que o veículo, quando entregue, estava em perfeito funcionamento.

O Tribunal entendeu que “o bom senso indica que o fato aconteceu como conseqüência do serviço, teria causado. Poderia ser aquela apontada pelo autor ou qualquer outra basta, porém, essa relação de causalidade (execução de serviço – dono), pois a responsabilidade, no caso, é objetiva, disciplinada no art. 14 do código de Defesa do consumidor (Lei 8.078/90, de 11/09/90).

Cumpre ressaltar, nesse passo, que , embora as normas do CDC sejam de ordem pública e de interesse social, característica essa que ensejaria a sua aplicação obrigatória e imediata, os Tribunais, muitas vezes, aplicam aquelas normas apenas subsidiariamente, ou então, ficam adstritos à sistemática do código civil, utilizando-se do CDC apenas como referência.

CONCLUSÃO

Mesmo antes do surgimento da Lei 8.078/90, a teoria dos vícios redibitórios, ao lado de outros conceitos e institutos do nosso direito positivo, estava ultrapassada, não se prestando a solucionar os conflitos provenientes de donos causados por vícios do produto ou do serviço.

De fato, para obter a recuperação dos prejuízos, o consumidor deveria provar, em primeiro lugar, a existência de um vínculo contratual com o fornecedor. Assim, na hipótese de um vício de qualidade por insegurança, a vítima somente poderia ser aquela que adquiriu diretamente do fornecedor o produto, excluindo-se, portanto, qualquer outra pessoa que não participasse do negócio jurídico.

Além disso, o conceito de vício redibitório, é aplicável somente aos contratos de compra e venda de produtos e de doação com encargo. (CC art. 1.101, parágrafo único) A teoria do vício redibitório não garantia, ainda a durabilidade da coisa adquirida.

O consumo é parte essencial do cotidiano do ser humano. Nesse sentido, o Direito do Consumidor pode ser considerado como um direito humano, não em sua concepção individualista, mas como um conceito coletivo, segundo o qual não há violação apenas por atos do Estado, mas também por atos de outras entidades sociais, tais como as empresas. A evolução da teoria da qualidade foi gradativa, tendo como ponto de partida, principalmente, a conscientização da sociedade em relação aos abusos cometidos na área das relações de consumo, bem como o afundamento, pelos tribunais, na interpretação da lei aplicável a matéria.

É certo que o CDC não revogou as normas do código civil relativas ao vício redibitório. Apenas colocou à disposição dos consumidores meios mais condizentes com a realidade atual – consumo de massa – ampliando a garantia legal, de modo a proporcionar a efetiva recuperação de dano.

BIBLIOGRAFIA

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