INTRODUÇÃO

Este trabalho monográfico tem o objetivo de abordar o tema da responsabilidade civil do Estado frente à conduta de seus agentes públicos médicos. Para tanto, se fez uma grande pesquisa bibliográfica a fim de elucidar alguns dos principais pontos.

Primeiro, por ser o objetivo precípuo do trabalho, se buscou conceituar o termo responsabilidade civil, e enquadrar o Estado em uma de suas modalidades. Para chegar a este conceito, fez-se uma digressão histórica do tema no Brasil, passando por várias constituições até chegarmos no atual artigo 37 da Constituição de 1988.

Em segundo lugar, deu-se importância para a abordagem do erro médico, sua definição e também sua história. A história desse instituo é muito interessante, pois é a partir da análise dela que podemos compreender melhor a responsabilidade do médico diante de um dano causado por sua conduta. Ao decorrer de todo período em que a medicina se desenvolveu, percebe-se que a responsabilização chegou a ocupar os dois extremos: ora a ausência de responsabilidade, ora a responsabilidade objetiva do agente médico; sendo a primeira verificada nos tempos em que o exercício da medicina era decorrência de atributo dos deuses, e somente exercida por sacerdotes.

Com essas considerações, passou-se a tentativa de união dos dois temas, onde enquadra-se o agente médico em uma das categorias de agente público, tendo em vista a posição do Estado Brasileiro de garantidor da saúde, posição esta que foi conferida pela Constituição de 1988 e seu artigo 195.

E dessa forma evoluiu-se a abordagem, pincelando sobre aspectos processuais e concluindo com uma análise sobre o cabimento da alegação de inexigibilidade de conduta diversa por parte do Poder Público e o não afastamento do dever de indenização.

Ressaltamos que esta monografia não tem pretensão de criar nova corrente doutrinária acerca do tema “Responsabilidade Civil do Estado no Erro Médico”, mas tão somente reunir, o máximo possível, os posicionamentos doutrinários que atualmente estão em vigor. Para isso, encontram-se presentes entendimentos minoritários e majoritários, pois com essa abrangência, pensamos tornar o trabalho um meio mais útil de esclarecimento.

CAPÍTULO 1 – ANÁLISE DO TEMA

O presente trabalho tem como foco principal analisar a responsabilidade estatal quando a ocorrência do erro médico, nas hipóteses em que o profissional é enquadrado como agente público.

A responsabilidade decorrente de atividade médica surge para o Estado, como conseqüência de ser a “saúde” um direito constitucionalmente garantido, como explicitado pelos artigos 196 e 197 da CF, a seguir transcritos:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”.

Ainda no texto constitucional, revela-se a existência de imputação objetiva ao Estado nos danos que seus agentes causarem a terceiros, com possibilidade de ação regressiva contra o agente infrator (art. 37, § 6º., CF/88).

Feita essa análise preliminar, antes do aprofundamento no tema é importante fazer breves apontamentos no que tange ao “erro médico”. Esses apontamentos surgem no intuito de delimitar o conceito que, hodiernamente, acabou por ganhar contornos mais abrangentes, que englobam situações que não são propriamente o erro em si, mas conseqüências inarredáveis de procedimentos médicos.

Primeiramente é preciso ter em mente que somente o profissional devidamente habilitado, ou seja, com o diploma que cursou a faculdade regular de medicina, é que pode incorrer na espécie de erro que aqui estamos estudando. O curandeirismo e charlatanismo são espécies de prática ilegal ou indevida da medicina, e possuem suas sanções explícitas no caderno penal, nos artigos 283 e 284, respectivamente.

Quanto ao elemento subjetivo do erro médico, tem-se principalmente a culpa, já que, caso o profissional cause lesões a terceiros com o dolo de lesionar, a depender da conduta praticada, há imputações penais, e a situação foge totalmente do que aqui nos propusemos a estudar.

Dessa forma, para que se configure uma conduta médica passível de eventual reparação, devem estar presentes, na maioria das vezes, algum dos requisitos da culpa, quais sejam: imprudência, negligência e imperícia (art. 186, CC). Há casos em que se pune também a conduta dolosa.

No atual Código Civil de 2002, a responsabilidade pelos danos causados por profissionais vem descrita no art. 951:

“O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício da atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão ou inabilitá-lo para o trabalho”.

Dessa forma, claro está que a conduta profissional médica é passível de erro, e que caso esses erros se encontrem como liame causal para o efeito gerador do dano a terceiro/paciente, esta conduta deverá ensejar uma reparação compatível com o prejuízo sofrido.

CAPÍTULO 2 – ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O estudo da Responsabilidade Civil vem se aprofundando após a I Guerra Mundial, com o surto de industrialização por ela desencadeado. Dessa forma, o antigo Código Civil de 1916, portanto anterior à deflagração da 2ª Grande Guerra, não possuía quase nenhum dispositivo acerca do tema. Com o advento do Código Civil de 2002, o assunto “responsabilidade civil” teve um tratamento, digamos, qualificado, passando a ter um título especial e autônomo.

Atualmente, apesar de as espécies de dano não virem bem delineadas, está muito claro que, quem pratica um ato ou incorre numa omissão de que resulte dano, deve suportar as conseqüências do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de equilíbrio social, na qual se resume, em verdade, o problema da responsabilidade. Vê-se, portanto, que a responsabilidade é um fenômeno social.

Apenas para tentarmos clarear ainda mais a área de estudo, cabe delinearmos um breve conceito sobre Responsabilidade Civil, deixando claro que, juridicamente, este tema está longe de ser uma unanimidade na doutrina.

Numa exposição sumária, depreende-se que a idéia de responsabilidade pode ser extraída da própria origem da palavra, que vem do latim “respondere”, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe em imputar a alguém às conseqüências derivadas de seus atos. É a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.

Como se sabe, a responsabilidade tem como base o dano causado. Sem que tenha havido um prejuízo a outra pessoa, não há que se falar em responsabilidade. Assim não há que se conceber responsabilidade própria por prejuízo causado a si próprio, daí poder concluir-se que para que haja responsabilização é necessário que, no mínimo, haja dois sujeitos: o responsabilizado e aquele que sofreu o dano.

Seguindo nesse raciocínio, ao analisar a figura do agente, Serpa Lopes disserta que “ser responsável é assumir as conseqüências do próprio agir, em contrapartida ao poder de ação consubstanciado na autonomia privada. Há o comprometimento do indivíduo com o social (…)”. A esse comprometimento, o autor designa “Personalismo ético”, ou seja, o fato de imputar a outrem o encargo seria uma forma de criar uma limitação da autonomia privada, demonstrando que não obstante o direito contemplar o indivíduo como autônomo, livre, impõe a ele um ônus, que torna essa liberdade de ação limitada pela ética de assumir as conseqüências danosas do próprio agir.

Ocorre, entretanto, que estabelecer linhas gerais com o fim de conceituar o que seria Responsabilidade Civil não é uma tarefa fácil, e por isso, agora, faremos breves comentários sobre a sua principal característica, a reparação do dano, cujo entendimento traz, automaticamente, a idéia da responsabilização.

Reparar significa consertar, atenuar as conseqüências, restabelecer. No direito civil, a idéia de reparação está intimamente ligada ao princípio geral de direito da proibição de ofender. Esse princípio, segundo a teoria contratualista de formação do Estado, é a pilar fundamental para o equilíbrio da sociedade, já que considera que os indivíduos, buscando as garantias e a segurança do Estado a ser formado, abdicam de outras liberdades, possibilitando a convivência em grupo. Nesta esteira de pensamento, o indivíduo, ao exercer uma conduta que gere danos a outrem, cria para si o dever de restabelecer o status quo ante, e dessa forma assegurar a manutenção da ordem social.

Como já dito acima, a responsabilidade exige que tenha havido uma conduta e um dano. Entre eles, há, obviamente, a necessidade de haver um nexo causal, ou seja, a conduta praticada deve ser a causa do dano sofrido. Além disso, é importante que a ação tenha sido cometida racionalmente pelo autor, seja em sede de dolo ou culpa e que contrarie um dever geral de direito indo de encontro a um comportamento que deveria ter sido observado.

I – RESPONSABILIDADE NA HISTÓRIA

No começo da formação da humanidade, a culpa, que hoje é elemento indissociável para aferição de responsabilidade, não era conhecida. O dano causado provocava reação imediata, e nos casos em que não havia o imediatismo, nascia o espaço para a vingança.

Nessa época, não havia qualquer critério para medição da reação, a vítima ou seus familiares, iriam buscar a sua reparação do jeito que melhor lhes parecesse. Eram tempos da vingança privada, época que não havia uma sociedade jurídica formada, justamente pela falta de regulamentação comportamental para o meio social.

Na linha evolutiva, os povos vão adquirindo maior conhecimento sobre a necessidade de vida em grupo, fazendo necessária a elaboração de leis, principalmente no tocante à responsabilidade pelos danos causados. A mais famosa colação de leis dessa época é a Lei de Talião, com suas normas baseadas na primitiva vingança privada (“olho por olho, dente por dente”), mas também estabelecendo parâmetros para que o “revide” fosse executado, mas ainda não se questionando sobre a culpa do acusado.

Por volta de do séc II a.C., a reparação do dano deixa de lado os fundamentos em que se baseava até então, para começar a construir novo capítulo na sua história. Os conflitos passam a ser resolvidos pela composição, e se tem o surgimento da indenização, pagamento de cunho pecuniário, que variava de acordo com o prejuízo provocado.

Foi com o Código de Ur – Namu, Lei da XII Tábuas entre outros, que o Estado tomou para si a função de punir, transformando a composição que até então era facultativa em obrigatória e, inovando com separação entre delitos públicos e privados, auxiliando na diferenciação entre a pena e a reparação. Essa diferenciação foi essencial para que vislumbrasse a linha, que até então era imperceptível, que unia a responsabilidade civil com a penal.

A culpa, finalmente, consagrou-se como elemento essencial para caracterização do dever de indenizar ou restituir no período que se seguiu, com seu fundamento básico na “injúria” da Lei Aquiliana. Embora tivesse nascido sem contornos definidos, o Direito Francês se encarregou de moldá-la, concluindo que, se houvesse conduta ou omissão do agente vinculado pelo nexo de causalidade com o prejuízo causado à vítima, mesmo que levíssima, haveria o dever de ressarcimento.

Essa primeira fase moderna da responsabilidade civil chama-se Teoria da Culpa, que, basicamente preconiza que a responsabilidade civil está fundada na culpa. Não devemos esquecer ainda, que nessa época, apesar de se ter um grande avanço no que tange à possibilidade de ressarcimento, cabia à vítima demonstrar a existência do nexo causal, o que, muitas vezes, impedia a correta distribuição da imputabilidade.

Ocorre, no entanto, que as sociedades continuavam em franca evolução, com a modernização de suas máquinas. Era a época do 1º Surto Industrial que contaminou toda a Europa Ocidental. A introdução de maquinários agilizou a produção, mas também aumentou e muito os casos de acidente do trabalho, que causava danos muitas vezes irreversíveis e que, por tratar-se a vítima ser o lado mais fraco, acabavam por não indenizados.

Esses acontecimentos, aliados com as idéias do Renascimento, começaram a modificar o modo de interpretar a responsabilidade e a culpa, criando o que hoje chamamos de Teoria do Risco. Em determinados casos, independentemente de comprovação de culpa, o agente é obrigado a indenizar, simplesmente pelo fato de sua atividade tratar-se de uma atividade de risco em potencial.

É com esse argumento que a lei civil italiana fundamenta a inversão do ônus da prova para os casos de responsabilidade civil, vejamos:

“Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un´attivitá pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, è tenuto al risarcimento se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno” (CC Italiano, art. 2050) .

Esse fundamento está previsto há anos como princípio do Direito Romano, conhecido como ubi emolumentum, ibi ônus; ubi commoda, ibi incommoda, ou seja, quem aufere os cômodos, deve suportar os incômodos. Dessa feita, a responsabilidade objetiva vai tomando forma, nascendo de dentro da Responsabilidade Civil, mas dissociada da noção de culpa.

No Brasil, apesar de toda a evolução da responsabilidade e de seus componentes, qual sejam culpa ou não, o Código Civil de 2002 adota como regra geral a Teoria da Culpa, ou seja, para haver a reparação do dano, é preciso que tenha havido um ato ilícito. È o que preconiza o art. 186, deste diploma legal.

No entanto, apesar de termos o subjetivismo como regra, há previsões de aplicação da responsabilidade objetiva, como, por exemplo, o art. 927, parágrafo único do CC, in verbis:

“Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Conforme se denota, o artigo supracitado chega a ser mais rigoroso do que o mencionado dispositivo do Código Italiano, prevendo imputação civil mesmo à quem tomou todos os cuidados para evitar o infortúnio.

Ademais, ressalta-se que “atividades de risco”, no nosso país, são todas aquelas que a jurisprudência entender como tal, adidas das definidas em leis especiais promulgadas antes da vigência do novo Código Civil. Conclui-se que, apesar de ser o Brasil adepto da teoria subjetivista, sua regulamentação concernente à responsabilidade é uma das mais severas já existentes.

II – A CULPA

Para a medição da culpa, necessário se faz a comparação com o desconhecido “homem-padrão”, em outros termos, é preciso averiguar se, nas circunstâncias em que ocorreu o fato, seria possível que qualquer outra pessoa, em condições médias de atenção e tomando as devidas cautelas, evitasse o desencadeamento da indigitada conseqüência. Como não há uma escala pré-determinada dispondo sobre a “quantidade” de atenção necessária para cada ato, e sendo cediço que as circunstâncias afetam a capacidade de cognição, a culpa não se presume, devendo ser cabalmente demonstrada no caso concreto. Essa comparação se faz no âmbito da previsibilidade do acontecimento, pois só há culpa quando o evento é previsível.

Para enquadrar-se no comportamento culposo, o agente deve ter discernimento e ter tido oportunidade de agir, mas não agiu ou agiu levianamente. No antigo Código Civil o ato ilícito vinha descrito como conduta oriunda de imprudência, negligência e imperícia. No diploma atual, o termo imperícia foi absorvido pelo sentido latu de negligência (omissão em cumprir um dever).

III – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

A diferenciação reside especificadamente na presença ou na de um contrato que discorra sobre a relação jurídica entre o agente causador e a vítima. Na existência de um contrato, tem a responsabilidade, por óbvio, contratual, e o seu descumprimento gera a responsabilidade por obrigação pré-compactuada, com conseqüências previstas no próprio instrumento de contrato. O ônus da prova é do devedor, que só não será obrigado a reparar o dano caso demonstre a ocorrência de umas das excludentes de ilicitude previstas em lei: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.

A ausência de ajuste tem como um dos seus efeitos a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, onde o inadimplemento consiste na infração ao dever legal de não lesar, cabendo à vítima demonstrar a responsabilidade do agente na causa do prejuízo, mas dependendo do caso, esse ônus probandi pode ser invertido, valendo-se da vulnerabilidade do consumidor, conforme se prevê no Código de Proteção ao Consumidor (art. 6º, VIII, Lei 8078/90).

IV – RESPONSABILIDADE OBJETIVA OU AUSÊNCIA DE CULPA

Surge como espécie de “válvula de escape”, com o objetivo de abranger as situações que não podem ser recolhidas sob o manto da teoria subjetivista. É a chamada Teoria do Risco, que possui como principal característica o fato de que a culpa existe, mas, em determinados casos, é dispensável a sua comprovação. A vítima é liberada desse ônus, bastando provar o nexo entre a conduta do agente e o acontecimento do dano.

Como a culpa é presumida, a responsabilidade é chamada objetiva imprópria ou impura, cabendo ao réu somente a tentativa de demonstrar a não existência do nexo causal, para então se livrar da imputação.

Ignora-se a origem do dano, se lícito ou ilícito. Simplesmente verifica-se a conseqüência e a relação entre ela e a conduta do agente, e a dimensão do infortúnio causado servirá como medida de extensão para a indenização.

Há, segundo os dizeres de Miguel Reale, “a preocupação de considerar a totalidade dos fatores operantes, numa visão integral e orgânica, num balanceamento prudente de motivos e valores” . Nesse “balanceamento prudente” residiria a única faceta subjetiva da responsabilidade independente de culpa.

V – PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil tem como seu fundamento legal primordial o art. 186, do Código Civil:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou por omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Da leitura do artigo, verifica-se que a onerosidade aparece quando há a existência de 4 elementos, quais sejam: a ação ou omissão, a culpa ou o dolo do agente, o nexo de causalidade e o dano causado.

Carlos Roberto Gonçalves, em sua obra “Responsabilidade Civil” , faz breve considerações acerca de cada um dos elementos, e, baseados nessas premissas, faremos a seguir algumas anotações que entendemos pertinente.

Por ação ou omissão engloba-se todo e qualquer ato praticado pelo agente, seja dele mesmo ou de terceiro por quem era responsável. Na culpa ou dolo, necessário se faz uma pequena digressão aos conceitos desses dois institutos. O dolo é a violação jurídica deliberada, enquanto na culpa, falta o dever de diligência.

A culpa apresenta-se de vários modos, com gradações e classificações. Como já visto acima ela vai da culpa grave (conhecida como falta imprópria ao homem comum) à levíssima (o dano só seria evitado com atenção extraordinária ou atuação de perito). Pode dividir-se em culpa in eligendo, que é a má escolha dos meios; in vigilando, a falha na fiscalização, na guarda; in committendo, em decorrência de ação; in omittendo, quando existir um dever de agir; in custodiendo, quando houver falha na guarda e animais ou objetos.

A relação de causalidade é o cerne essencial da caracterização da obrigação de indenizar, é o liame entre a ação/omissão e o dano percebido. Não havendo vinculo, inexiste responsabilidade.

O dano é a prova de que algo ocorreu e, por ter causado prejuízo, o prejudicado tem direito ao ressarcimento. Desnecessário dizer que sem a comprovação cabal da existência do dano, incabível a petição de restituir, pois haverá carência de objeto.

CAPÍTULO 3 – RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Depois da leitura dos aspectos gerais da responsabilidade Civil como um todo, segue agora um estudo sobre os aspectos e história da responsabilidade civil do Estado.

Primeiramente, necessário se faz mencionar as diversas teorias que surgiram ao longo do tempo para justificar a conduta tanto do Estado como também de seus agentes. Assim, pode-se dividir as teorias sobre a Responsabilidade Extracontratual do Estado da seguinte forma :

a) Teoria da irresponsabilidade;

b) Teorias civilistas;

• Teoria dos Atos de Império e de Gestão;
  
• Teoria da Culpa Civil;

c) Teorias publicistas;

• Teoria da Culpa Administrativa ou da Responsabilidade Subjetiva;
  
• Teoria da Responsabilidade Objetiva e suas divisões.
  

I – TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE:

Em síntese, foi a teoria aplicada nos tempos dos Estados Absolutistas. O argumento para exclusão do Estado do pólo passivo das ações era que a idéia de o ente criador e garantidor dos direitos e garantias individuais, não poderia ser acusado de violar as próprias regras. Daí surgirem as máximas: “The king can do no wrong” como dito na Inglaterra, ou seu equivalente na língua francesa: “Le roi ne peut mal faire”.

Esta teoria logo começou a ser combatida pelo simples argumento de que o Estado, sendo pessoa jurídica de direito público, possui acepção para ser titular de direitos bem como possui o dever de responder por obrigações decorrentes de seus atos. Como a personalidade jurídica do Estado não sofreu modificações, claro está que não é esta teoria a aplicada ao nosso ordenamento.

II – TEORIAS CIVILISTAS:

Receberam este nome por basearem-se no instituto aplicado no Direito Civil.

A – Teoria dos Atos de Império e de Gestão

Segundo esta teoria, somente os atos derivados de atividades de Gestão é que seriam passíveis de controle jurisdicional. Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim distingue os atos de império dos atos de gestão:

“Os primeiros seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços;”.

Ressalta a autora que para a responsabilização dos atos de gestão é preciso que haja a comprovação da culpa latu sensu do autor do dano.

A dificuldade de aplicação desta teoria reside no fato de ser inaceitável que uma mesma pessoa jurídica emita atos de vontade de naturezas diversas, bem como na dificuldade de classificar cada ato do Poder Público, mesmo porque ele nunca atua como qualquer particular, principalmente porque possui a prerrogativa de impor sua vontade em nome do interesse comum.

B – Teoria da Culpa Civil

Nesta hipótese, os atos estatais eram pareados com os atos dos particulares, e imputava-se o encargo sob o enfoque puramente do direito privado.

Como era de se esperar, até mesmo por força do Regime Jurídico-Administrativo, a doutrina civilista foi cedendo espaço às normas e princípios de Direito Público que, por sua vez, passaram a atuar nas diversas relações existentes entre o próprio Estado – como pessoa política que é – e seus administrados trazendo, como conseqüência lógica deste acontecimento, a questão da Responsabilidade Extracontratual do Estado.

III – TEORIAS PUBLICISTAS

O fundamento principal destas teorias estão no completo abandono das normas civis com a conseqüente aplicação dos princípios regentes do Direito Público para a apuração da responsabilidade do Estado.

A – Teoria Subjetivista

Para Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, estar-se-á diante da teoria da responsabilidade subjetiva do Estado quando “em atuando o agente público com culpa ou dolo responde o Estado pelos seus atos culposos ou dolosos, se no exercício das atividades que lhe são próprias, e causando dano a terceiros, por lhe serem imputados (…) Não se trata de culpa individual do agente público, causador do dano. Ao contrário, diz respeito a culpa do serviço diluída na sua organização, assumindo feição anônima, em certas circunstâncias, quando não é possível individualizá-la, e, então, considera-se como causador do dano só a pessoa coletiva ou jurídica” Neste ramo publicista, a diferença reside no fato de que o Estado arca com os danos decorrente tão somente da conduta do agente, em nada se identificando com os aspectos pessoais do mesmo.

É importante esclarecer que a corrente doutrinária moderna classifica esta teoria como subjetivista porque, apesar de haver a hipótese de culpa presumida (quando o administrado não consegue comprovar a má execução do serviço, esta presume-se), se o Estado conseguir provar que agiu dentro dos ditames legais, não dando brecha para a “falta de serviço”, ele se exime do dever de repara os danos.

B – Teoria Objetivista ou da Responsabilidade Objetiva

Esta é a teoria aplicável à atual estrutura da maioria do Estado. Está sob o fundamento de igualdade entre as partes, e possuindo a nação uma posição de superioridade, já que pode impor sua vontade para proteger ou perseguir interesses coletivos, rompe-se o equilíbrio entre as partes, cabendo a quem invadiu a esfera jurídica de outrem, no caso o Estado, indenizar o prejuízo que uma parcela determinada de administrados sofreu em prol do objetivo comum. Nesse tipo de responsabilidade, segundo a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “a idéia culpa é substituída pela de nexo de causalidade, entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado. É indiferente que o serviço público tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular.”

Para esta classificação, desnecessária se faz a existência comprovada de culpa. Basta o vínculo reconhecido do nexo causal e do dano/conseqüência gerado. Nesta esteira de pensamento, tem-se os seguintes elementos para a comprovação de responsabilidade do Estado objetivamente:

• ação ou omissão do Estado;
  
• conduta lícita ou ilícita;
  
• dano à esfera jurídica de particular verificável;
  
• nexo de causalidade.

Há duas outras teorias, dentro da teoria objetiva de responsabilidade, que lhe servem de substrato. São elas:

a) Teoria do Risco Administrativo – como as atividades estatais são potencialmente geradoras de dano, possuem em si um risco iminente, a simples comprovação do nexo comporta a reparação por parte do estado. A este último caberia apenas a tentativa de provar a culpa exclusiva ou concorrente da vítima (causas de exclusão ou mitigação de responsabilidade).

b) Teoria do Risco Integral – descrita por Hely Lopes Meirelles , esta hipótese seria aplicada indiscriminadamente, havendo a vitima concorrido ou não para o desencadeamento do prejuízo.

IV – RESPONSABILIDADE DO ESTADO BRASILEIRO

Segundo o Min. do STJ, Ruy Rosado de Aguiar Junior , o sistema de responsabilização estatal brasileiro é um sistema híbrido, comportando tanto a responsabilidade objetiva, sem aferição de culpa, quanto a responsabilidade subjetiva que, entre outros elementos, há que se comprovar a conduta culposa do agente que atua em nome do Estado.

Historicamente, a responsabilidade do Estado Brasileiro teve 2 fases. A primeira, com início com a sua primeira Constituição, em 1824, dispunha ser o funcionário público o dever de reparar os danos decorrente de seus atos . Para tanto, o procedimento necessitava de aferição de culpa, e seguia o rito destinado para as questões privadas. O importante é que nesta fase, que perdurou com a Constituição de 1889, é que não importava o âmbito da ocorrência do fato: o dever de restaurar o “status quo ante” pertence à quem concorreu para o desequilíbrio de forma direta.

Entrementes, enquanto as Constituições previam a não-responsabilidade do Estado por atos feitos em nome dele, surgiam leis ordinárias que previam essa possibilidade, e o principal exemplo residia justamente quando a questão era “saúde pública”.

Com essa discrepância legal, o Supremo Tribunal Federal, já existente na época embora com outras denominações – Casa da Suplicação do Brasil (10/5/1808 – 8/1/1829), Supremo Tribunal de Justiça (9/1/1829 – 27/2/1891) e Supremo Tribunal Federal a partir de 1891 – acabou por ser obrigado a definir a situação, reconhecendo que havia efetivamente as duas hipóteses de responsabilidade quando o ato era cometido na esfera pública.

O assunto foi ganhando dimensão com o advento da República, principalmente, já que o ideário Estatal passa a ter o cuidado com a res publica e dessa forma sempre que em nome da nação agir, não importa a área de atuação, deve responder perante o povo, que é o titular do poder. Neste sentido, afirma Michel Temer: “Aquele que exerce função política responde pelos seus atos. É responsável perante o povo, porque o agente público está cuidando da res publica. A responsabilidade é corolário do regime republicano.”

Para esclarecer esta questão envolvendo a responsabilidade dos agentes públicos como baldrame do regime republicano, coteja-se as lições de Dalmo Dallari: “Todos os que agirem, em qualquer área ou nível, como integrantes de algum órgão público ou exercendo uma função pública devem ser juridicamente responsáveis por seus atos e omissões.”

A nova relação do Estado com seus cidadãos, já reconhecida para alguns casos pela Corte Suprema da época, só mudou expressamente como advento da Constituição de 1934 , que primeiramente instituiu a responsabilidade solidária, culminando com a Constituição de 1946 , que trouxe a responsabilidade total do Estado, no sentido de que ele responderia pelo ato de seus agentes, quando desempenhando serviço público, independentemente de existência de culpa.

É nesse contexto que se firma a noção de Responsabilidade Extracontratual do Estado, que agora não mais comporta a investigação quanto a culpa, devendo o País arcar com ônus de seus atos, desde que identificado o nexo causal entre o dano e o agir. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, a Responsabilidade Estatal é “a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.”

CAPÍTULO 4 – SURGIMENTO, EVOLUÇÃO E CONCEITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO.

I – DA ANTIGUIDADE À IDADE MÉDIA

Desde a Antigüidade, as pessoas que exercem a Medicina são responsabilizadas pelos danos que vierem a causar. A diferença é que, naqueles tempos, assim como durante muito tempo depois, não se aferiam a culpa profissional. Se o resultado fosse o esperado, ou seja, se o paciente se salvava, o médico era glorificado. Se o contrário acontecesse, o médico teria que pagar, às vezes com a sua própria vida, pelo dano que causou aos familiares da vítima.

Era assim porque, na era antes de Cristo, acreditava-se que a maioria dos fatos que aconteciam à pessoa individual ou à sociedade, derivava da discricionariedade dos deuses que eram cultivados. Logo, “o médico era visto como intérprete dos deuses” e, portanto, qualquer falha que ocorresse durante o tratamento era interpretada como falha do profissional em seguir as ordens divinas.

Na Grécia antiga é que teve o início de um verdadeiro estudo sobre a responsabilidade do médico no tratamento do paciente. Trata-se do Corpus Hippocraticum , com noções de medicina empírica, mas também bastante racional e científica. Com esses elementos, vai se firmando o princípio de que a responsabilidade do médico não pode ser presumida, mas averiguada no caso concreto, analisando as possibilidades reais do que devia ser feito. Nessa época, séc. V a.C., os platônicos e aristotélicos começam a apregoar a necessidade de avaliação das condições e do proceder do profissional acusado por um colegiado de semelhantes.

Importante documento, que despertou a idéia de legitimar a responsabilidade médica quando no exercício de sua profissão, foi a coleção de Leis do rei Ur- Namu, que, três mil anos antes e Cristo, previu um artigo, o de n∘ 625 que dizia:

“Art.625 – Todos os médicos e cirurgiões que exercerem mal a sua arte merecem uma multa; ela deve ser de primeiro grau para o caso relativo a animais; e de segundo, relativo ao homem” .

No período de 1.600 a.C., aproximadamente, o Código de Hamurabi, uma das principais e primeiras fontes de direito, trouxe em seu corpo artigos (na realidade foram nove) que mencionavam a responsabilidade do médico, agora de forma a desvinculá-lo, pelo menos um pouco, das acepções místicas que os envolviam até então.

Apesar de trazer uma inovação no campo da Medicina, as penas arbitradas eram muito severas e dependiam da classe social que o paciente ocupava. Em casos extremos, chegava-se a amputar as mãos, para evitar novas intervenções danosas a quem quer que fosse.

O mundo dessa época era dividido em regiões, portanto era comum que certas pessoas tivessem prestígio em algumas regiões e fossem servas, em outras. Essa discrepância de valorização também atingia a comunidade médica. Enquanto na região do Oriente Médio o profissional corria risco de morte, no Egito gozava de grande ascenção social. Os egípcios possuíam normas básicas de procedimento, e somente era responsabilizado aquele que agisse em desconformidade com aquelas normas.

Com o crescimento do Império Romano, a profissão médica começou a ser melhor encarada, já que durante todos esses tempos, por seus erros terem sanções tão drásticas, acabava por ser desacreditada perante muitos da sociedade. Ressalta-se que nessa época, a medicina estava profundamente enraizada junto à idéia sacerdotismo, misticismo, e freqüentemente era praticada por barbeiros ou escravos, que não possuíam qualificação alguma. A exigência de diploma para o exercício da profissão só surgiu por volta de 1335, com o Edito do Rei Jean I, da França.

Com a Lei das XII Tábuas, por volta do ano 452 a.C., foram introduzidos os primeiros princípios norteadores do instituto e, a partir de então, a relação médico-paciente tornou-se uma espécie de “arrendamento de serviços”. Após essa fase, com a Lei Aquília, vieram as primeiras noções de responsabilidade médica, prevendo sanções que variavam de gravidade de acordo com as lesões causadas nos pacientes.

O documento mais antigo de que se tem notícia em que um médico foi responsabilizado civilmente a pagar uma indenização pela morte de um paciente, data do séc XIII, é uma sentença do Júri dos Burgueses de Jerusalém.

Ramo de Direito, de essencial importância na evolução da responsabilidade civil médica, foi o Direito Canônico, que incluiu a necessidade de se passar o caso concreto pelo crivo de outros profissionais como requisito para se proceder ao julgamento em que se envolvia procedimentos médicos, surgindo a função do investigador médico-legal.

II – DA IDADE MODERNA AO SÉC. XXI

A medicina evoluía continuamente, com elevação marcante nas áreas sanitárias, culturais e também na seara jurídica. Aos poucos ela ia perdendo seu caráter empírico marcante da antiguidade e transformando-se em ciência, com reconhecimento de profissionais que se formavam nas universidades que estavam surgindo e, de certa forma, aumentando a carga de responsabilidade.

Com o Renascimento Francês, a responsabilidade do médico definitivamente dividiu-se em civil e penal. No antigo direito Francês, a princípio, o profissional da saúde só poderia ser responsabilizado por erros que qualquer outra pessoa poderia cometer. Não se avaliava a exclusividade dos procedimentos médicos para a imputação da responsabilidade.

Ainda antes da era Moderna, as esferas cíveis e penais da responsabilidade se misturavam de tal forma que, um dano cível era punido com castigos, penas privadas. A idéia de indenização só surgiu depois, com o advento dos pensamentos do séc. XIX .

No ano de 1832, o Procurador Geral da França, Dupin, liderou uma verdadeira revolução na jurisprudência correspondente à responsabilização dos médicos, em um documento escrito como resposta aos inúmeros questionamentos que os profissionais faziam acerca da determinação de Napoleão em imputar culpa até mesmo aos que tivessem cometido danos de “boa-fé”.

Adiante, alguns trechos do parecer:

“O médico e o cirurgião não são indefinidamente responsáveis, porém o são às vezes; não o são sempre, mas não se pode dizer que não o sejam jamais. Fica a cargo do Juiz determinar cada caso, sem afastar-se desta noção fundamental: para que um homem seja considerado responsável por um ato cometido no exercício profissional, é necessário que haja cometido uma falta nesse ato; que tenha sido possível agir com mais vigilância sobre si mesmo ou sobre seus atos e que a ignorância sobre esse ponto não seja admissível em sua profissão
…
Que os médicos se confortem: o exercício de sua arte não está em perigo; a glória e a reputação de quem a exerce com tantas vantagens para a Humanidade não serão comprometidas pela falta de um homem que falhe sob o título de doutor. Não se sacam conclusões e dificilmente se conclui partindo do particular para o geral, e de um fato isolado a casos que não oferecem nada de semelhante. Cada profissão encerra em seu seio, homens dos quais ela se orgulha e outros que ela renega.”

A partir de então passava-se a imputar ao médico a autoria e conseqüente dever de indenizar seguindo as diretrizes propostas por Dupin em seu parecer, ou seja, observando se a conduta lesiva havia sido cometida com culpa e, se a lesão propriamente dita estava diretamente ligada àquele proceder.

III – CONCEITO

Segundo Hildegard Taggesell Giostri, o erro médico pode ser entendido como “uma falha no exercício da profissão, do que advém de um mau resultado ou resultado adverso, efetivando-se através da ação ou da omissão de profissional”.

Já foi dito acima que a culpa médica decorre da negligência, imprudência ou imperícia. Essas modalidades têm a origem comum na falta do cuidado e na inobservância das regras obrigatórias de conduta. A autora citada faz uma interessante distinção dessas modalidades, a luz da medicina, razão porque nos reportaremos a ela.

Primeiramente, questiona o uso do termo “imperícia” para o específico caso médico, já que o profissional, pelo menos teoricamente, possui uma habilitação, comprovada pelo diploma que porta, havendo então uma presunção de capacidade técnica. Diz que melhor seria intitular o médico como inábil, ou incapacitado para determinada prática.

Conceituando a imperícia, ela diz que é um “tipo de culpa – por ação – que pode ocorrer quando o médico se conduz de maneira errada ou equivocada, seja por falta de experiência, por despreparo técnico ou por falta de conhecimento específico em determinada área”. A imprudência se caracteriza pelo desprezo das cautelas que devem ser observadas e a negligência é a culpa por omissão, distinguindo-se das outras pela inércia, passividade, desleixo no proceder.

Comumente, corroborando as idéias da autora, se tem a negligência como a ocorrente quando o médico deixa de fazer aquilo que se deve, com base em um conhecimento científico sedimentado até o momento, e a imprudência, como o próprio nome diz, é o agir com não prudência, desrespeitando regras ou normas explícitas ou morais ou éticas.

A última das modalidades é o erro grosseiro, caracterizado pelo fato de conter as três primeiras modalidades juntas, de modo um tanto exagerado, podendo ser facilmente detectado até mesmo por um leigo.

Para encerrar esse capítulo dedicado exclusivamente ao estudo do erro médico, a fim de delimitar ainda mais a abrangência do tema cumpre fazermos algumas diferenciações.

Em primeiro lugar é importante diferenciar o erro médico do erro do médico. Enquanto o primeiro tem como conseqüência inarredável o dano, o segundo nem sempre o tem. O erro médico é uma conduta do profissional, gerando ou agravando a doença ou lesão do paciente. O erro do médico independe de estar ele atuando em prol da medicina, o seu comportamento foge às regras e normas gerais de conduta.

A indenização como forma de reparação do dano causado ao cliente será fruto de responsabilidade profissional somente quando se referir ao erro médico, pois quando a pessoa do médico foge das normas de conduta de sociedade, lhe caberá a responsabilização como qualquer outro cidadão, e a análise dos requisitos para eventual culpabilização serão, por vezes, diversos.

Dentro do gênero erro médico há ainda uma importante divisão a se fazer. Há os estragos derivados de um acidente imprevisível. Eles são conceituados como os resultados de caso fortuito ou força maior, que não poderia ter sido previsto a fim de evitá-los. Nesse caso, o malefício ocorreria independentemente de ser o autor médico ou não. Em geral, também não são indenizáveis.

Há também os infortúnios causados por resultados incontroláveis, em que a evolução ou criação do mal é efeito próprio, uma situação incontornável, inerente ao caso, em que a ciência médica e a tecnologia não dispõem, ainda, de soluções, ou ainda derivado de uma resposta orgânica do próprio paciente, “se o erro só pode ser estimado pelo resultado, o médico só deve responder pelo que depende exclusivamente dele, e não da resposta do organismo do paciente” .

Por fim, existem os erros não intencionais, em que, definitivamente, o sinistro advém de conduta médica, mas que, dependendo do ângulo de análise, podem ser erros “desculpáveis”. São os casos em que, por infelicidade, o profissional decide pelo caminho que não irá trazer a conclusão esperada. A fronteira entre essa espécie e os casos de imperícia, negligência e imprudência é muito tênue e gera muitas controvérsias.

A – Do Risco

Umbilicalmente ligada ao erro está a questão do risco, inerente a qualquer que seja o procedimento adotado. É pré-requisito para que, antes de tomada uma atitude, o médico informe ao paciente e, principalmente se informe, dos riscos que sua atuação pode gerar.

Cabe ressaltar que, em matéria de medicina, todo atendimento tem à sua espreita um risco. O que deve o profissional buscar é mantê-lo o mais distante possível. No momento em que se faz a busca é que se visualiza o cuidado, a experiência e o conhecimento do profissional, pois tendo essas qualidades, o perigo se manterá em distância suficiente, a menos que ocorra um acidente imprevisível ou que do procedimento decorra um resultado incontrolável.

O risco será maior ou menor de acordo com variáveis que, a título de exemplo, cita-se o tipo de enfermidade (doença mais ou menos agressiva), as condições orgânicas do paciente (precárias, razoáveis ou boas), os recursos de que dispõe o profissional no momento do atendimento (local, equipamento, instrumental – se é em pronto socorro, posto de saúde, hospital, etc.)

Ato de prudência e de possível exclusão de responsabilidade do médico, a princípio, é quando o mesmo informa ao seu cliente todo o traçado que será efetuado, alertando para eventuais desventuras que possam acontecer e desviar o curso originalmente desenhado, além da possibilidade de resultados incontroláveis e acontecimentos imprevisíveis. Cercando-se dessas cautelas e não havendo prova de imprudência, negligência e imperícia, não há que se falar em responsabilidade pela má sorte, pois suas causas, provavelmente, serão estranhas à culpa médica.

Mas é importante que o doutor tenha em mente que o paciente e os seus familiares não possuem o conhecimento técnico, e que a compreensão será ainda mais difícil por estarem passando por um momento especialmente peculiar. O fato de servir informação, para qualificar-se como exculpante, deve vir acompanhado de linguagem acessível e certificação de que o que foi dito foi também adequadamente entendido.

Aí reside a importância de uma boa relação médico-paciente e, nela irá se refletir a boa formação do médico, a satisfação no trabalho, os adequados meios para prestar o serviço, entre outros.

B – A Responsabilidade do Médico na Atualidade

A imputação de ônus ao profissional médico segue as exigências comuns de inculpação. A diferença é que, no presente caso, a culpa será decorrente de uma atividade profissional, em que se é exigido um cuidado específico. Dessa forma, a sua apuração também se dá de forma especial, já que a prática médica lida com o organismo humano, e é sabido que a evolução do estado patológico dos pacientes não pode ser 100% previsível.

Ademais, além do proceder médico, há outros fatores a serem observados, antes de intitular uma situação como “erro médico”. Há circunstâncias em que o dano ocorre não por culpa do profissional, mas por falha do aparelho, ou porque o local onde era feito o tratamento não contava com equipamentos necessários para um melhor proceder. Cada caso deve ser avaliado de forma única, e dessa forma, já começamos a vislumbrar onde a responsabilidade do Estado, como garante da saúde que é, vai se encaixar.

C – Natureza Jurídica Do Contrato Entre o Médico e o Paciente

Para conceituar a natureza jurídica do instituto, preferimos nos valer da lição do mestre em responsabilidade civil René Savatier: “A doutrina tradicional discute o caráter contratual dessa responsabilidade, procurando afastá-la da responsabilidade aquiliana. Como já assentamos, inexiste diferença ontológica entre as duas modalidades de responsabilidade, contratual e extracontratual. Sob qualquer prisma, ocorrendo culpa, aflora o dever de indenizar. Contudo, existindo contrato, é no âmbito de seus limites que será apurado o inadimplemento total ou descumprimento, ou inadimplemento parcial ou mora. Se não há contrato, a culpa deve ser aferida. No entanto, em toda responsabilidade profissional, ainda que exista contrato, há sempre um campo de conduta profissional a ser examinado, inerente à profissão e independente da existência de contrato.”

Em regra, o vínculo entre o médico e o paciente é contratual, caracterizado por ser este contrato bilateral, comutativo e oneroso, podendo excepcionalmente ser extracontratual e tem como objeto, geralmente, uma obrigação de meio, em que o médico se compromete a empregar todos seus conhecimentos, técnicas e procedimentos adequados, e ainda agir com prudência, perícia e a necessária diligência.

A natureza contratual dessa relação também aflora quando analisamos os casos em que o profissional é responsabilizado por utilizar-se de procedimento não informado ao paciente. Entretanto, nessas condições em que há a falta de informação, além de todos os requisitos necessários para a imputação de culpa, necessário também que se apure a relação da ignorância procedimental e o prejuízo final, bem como se havia outra opção ao paciente, caso fosse informado anteriormente.

CAPÍTULO 5 – RESPONSABILIDADE DO MÉDICO AGENTE PÚBLICO

O médico está sujeito a três tipos de responsabilidade: administrativa, penal e cível. A civil é regida pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo de competência da Justiça Civil. A penal submete-se ao Código Penal Brasileiro e a justiça competente para o julgamento é a Justiça Criminal.

Cerne do presente trabalho, da agora em diante enfrentaremos o fato da culpabilidade do profissional da saúde e do Estado, a responsabilidade administrativa, quando o primeiro estiver atuando no lugar do Poder Público, conferindo atendimento popular, exercendo a medicina em hospitais e postos de saúde, e até mesmo nos casos dos “médicos de família”, que efetua consultas nas residências dos pacientes.

Necessário se faz um breve parêntesis a fim de esclarecer sobre qual tipo de agente público enquadra-se o médico quando estiver prestando serviço ao Estado.

Agente público é toda pessoa física que desempenha, definitiva ou provisoriamente, uma atividade ou serviço à administração, direta ou indireta. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, as pessoas suscetíveis de serem consideradas agentes públicos são “todas aquelas que – em qualquer nível de escalão – tomam decisão ou realizam atividades da alçada do Estado, prepostas que estão ao desempenho de um mister público (jurídico ou material), isto é, havido pelo Estado como pertinente a si próprio” . Esses agentes podem ser divididos em 5 grupos:

a) agentes políticos – os que exercem cargos eletivos, em geral por mandato, bem como os que exercem funções no Governo no primeiro escalão, com estruturação organizada pela Constituição.

b) agentes honoríficos – são convocados a prestar serviço transitoriamente ao Estado, geralmente sem remuneração, em virtude de sua honrabilidade ou notória capacidade funcional. São exemplos desses agentes os mesários e jurados.

c) agentes delegados – são aqueles que recebem a incumbência de executar determinada tarefa no lugar do Estado, agindo não em seu próprio nome, mas em nome da Administração. Os exemplos são os tradutores e intérpretes públicos.

d) agentes credenciados – recebem a incumbência de atuar em determinada atividade específica, substituindo o Estado, sendo remunerado para tanto.

e) agentes administrativos – são todos aqueles que prestam serviços à Administração de forma habitual, mantendo vínculo funcional e submetidos à uma hierarquia. São subdivididos em: militares, empregados públicos (sujeitos ao regime celetista), servidores públicos (sujeitos ao regime estatutário) e agentes temporários (não estão vinculados a cargo ou emprego público).

Muitos médicos atendem a administração direta na qualidade de servidores públicos. No entanto, embora não sejam de servidores na acepção do termo, alguns estão subordinados à administração pública no exercício de seu mister. De qualquer maneira a atividade médica, nos dias de hoje, está muito ligada à estrutura estatal ou credenciada. Logo, os profissionais da saúde podem ser enquadrados tanto na categoria “credenciados” como na “administrativos”, dependendo do vínculo funcional que mantém com o Estado.

Quanto à obrigação do Estado de responder pelos atos de seus agentes, desde a Constituição de 1946, que ela é objetiva, ou seja, ao Estado cumpre indenizar independentemente da apuração de dolo ou culpa, desde que verificado o dano e o nexo causal, bem como a conduta comissiva ou omissiva do agente público.

No entanto, no que tange à responsabilidade dos agentes públicos, ela não é objetiva como a da Administração, mas subjetiva como determina a norma de conteúdo de direito fundamental para os agentes públicos, prevista no artigo 37 § 6º, in fine, da Constituição Federal, que dispõe “assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Assim, os agentes públicos não responderão objetivamente por suas condutas lesivas, mas apenas subjetivamente, sendo ônus da prova da Administração a comprovação do dolo ou da culpa. Observa-se, porém, a ênfase que o citado artigo dá à ação pertinente à apuração de dolo ou culpa: ação de regresso. Portanto não caberia denunciação à lide do agente público quando a vítima do dano move ação de indenização contra o Estado. Sobre esse aspecto processual discutiremos outros aspectos adiante.

A – RESPONSABILIDADE POR ATO OU FATO DE TERCEIRO

O Código Civil prevê, em seu artigo 932 (corresponde ao artigo 1521 do Código Civil de 1916), a possibilidade de responsabilização de outrem, que não o agente do dano. Diz o dispositivo:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Esse dispositivo nasce a partir do reconhecimento de que não se poderia deixar o lesado sem a sua devida reparação, quando os atos ilícitos fossem praticados pelos agentes discriminados nos incisos. É a modalidade de responsabilidade pela culpa in vigilando, já que não se pune o réu pela própria culpa, mas pelo defeito no exercício de vigia, dever esse que lhe cabia.

Especialmente no que toca à responsabilidade do empregador por atos de seus empregados ou prepostos, muito se discute sobre a natureza da responsabilidade. Discussão essa de grande importância para o presente trabalho, visto que pretendemos abordar os casos em que o agente primário do dano, quando houver, é o médico que esteja submetido através de vínculo funcional expresso ou tácito com o Estado. Dessa forma, cumpre definir qual seria a natureza da responsabilidade do empregador, se iuris tantum ou relativa; ou iure et de iure ou absoluta.

De acordo com a doutrina tradicional e majoritária, na vigência do Código Civil de 1916, para que houvesse a imputação do dever de indenizar, bastava a obrigação de que “o ofendido prove a relação de subordinação entre o agente direto e a pessoa incumbida legalmente de exercer sobre ele a vigilância, e que prove ter ele agido de modo culposo, para que fique estabelecida a presunção iuris tantum da culpa in vigilando”. Nesse sentindo, o STF editou a Súmula 341: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.”

Com o advento do novo Código, percebeu-se a impossibilidade de manter-se a responsabilidade por ato ou fato de terceiro com natureza relativa. Isto porque acabaria por gerar situações em que a vítima restaria sem seu ressarcimento devido, quando o agente responsabilizado, por exemplo, lograsse êxito em demonstrar que havia empregado toda a sua diligência a fim de evitar a ocorrência do dano. Importaria em transferir para vítima o dever de suportar um prejuízo que lhe fora causado.

Assim, predomina hoje a vigência da teoria da responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco. Independentemente de o responsável ter procedido com todos os cuidados que lhe eram exigidos, se ocorrer dano a terceiros, originados por quem lhes cabia a guarda ou vigilância, o dever de indenizar surge automaticamente.

Identificada a natureza objetiva, estreitemos o assunto, abordando a responsabilidade do Estado como garante constitucional da saúde pública. Para o Estado, vigora a Teoria do Risco Administrativo, como já melhor explicado em paginas anteriores. Nesta questão, há dois pontos a serem analisados. Primeiro é se há a culpa médica quando, por ineficiência do Estado, ocorrer danos a terceiros. Segundo é se há possibilidade de responsabilização por descumprimento de regra de dever-ser, ou seja, se pode o Estado ser responsabilizado por não oferecer aos seus cidadãos o ideal de assistência.

Quanto à presença do dever de indenizar quando houver dano, é necessário esclarecer que ao Estado não há esse dever sempre. Para que haja indenização, é preciso haver dano comprovado, caso contrário estaríamos autorizando modalidade de enriquecimento ilícito.

Para haver possibilidade de um ressarcimento, o dano deve ser mais do que simplesmente um prejuízo material. Deve ser conjuntamente um dano jurídico (configurar uma lesão a um direito) e ser certo ou determinado ou determinável. Para a apuração desses dois requisitos mencionados, não importa se a conduta geradora foi lícita ou ilícita. São requisitos essenciais para que se possa iniciar qualquer indagação acerca de responsabilidade estatal.

No entanto, caso trata-se de dano decorrente de conduta lícita, haverá então a necessidade de mais dois elementos, a especialidade e a anormalidade. A especialidade é a característica individualizadora do dano, ou seja, o dano deve ser particularizado, com destinatário certo. A anormalidade é a que caracteriza a fuga às situações corriqueiras, previsíveis. Quando tratar-se de erro médico, em regra ao dano atinge uma pessoa específica, logo, a indagação irá restringir-se à anormalidade.

Para a apuração da responsabilidade do Poder Público, além do que acima foi explicado, verifica-se também se há as hipóteses de excludentes de responsabilidade, podendo haver casos em que a culpa da vítima chegará a afastar ou diminuir essa responsabilidade. Quanto ao fato de o Estado faltar com os recursos essenciais para procedimentos médicos, óbvio está que a culpa não deve recair sobre o médico. A não responsabilidade médica é ainda mais cristalina quando se trata de prestação de serviço público.

Venoza entende que se o hospital for público “o médico que atua como funcionário público, causando dano a paciente, deve ser absorvido pela responsabilidade objetiva do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. O Estado terá direito de regresso contra o médico se este tiver agido com culpa. Na responsabilidade civil do Estado, em matéria de atendimento médico, o que está em jogo é a chamada falta do serviço público causadora de dano ao particular, e não a responsabilidade de um agente público em particular.”

Havendo a obrigação de indenizar, a Constituição prevê possibilidade de ressarcimento do Estado frente ao agente, quando este último tiver agido com dolo ou culpa. Verifica-se que o texto constitucional é expresso em dizer que para a configuração da responsabilidade do agente, aplica-se a teoria subjetiva da responsabilidade. No entanto, para ser cabível a ação regressiva mencionada, será necessária prévia condenação estatal quanto ao fato que, nesse segundo momento, é imputado ao agente público. Nesta ocasião é que, já comprovado o dano, caberá a alegação de culpa, em todas as suas modalidades. A Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos, expressa:

“Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiro.
(….)
§ 2º Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor
perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.”

Caberia então indagar se, já que há a possibilidade de ação regressiva, poderia então o Estado denunciar à lide o agente médico. A resposta, em nossa opinião e da maioria doutrinária, é que não existe essa possibilidade, já que a denunciação traria a presença do agente e com ele a discussão acerca do dolo e culpa, configurando um elemento novo e procrastinatório no processo.

Primeiro deve haver a análise do cabimento ou não de responsabilidade Estatal. Comprovada esta, passa-se a um segundo momento, em que se buscaria o porquê do dano, a causa. A teoria do risco administrativo, com procedimento processual carente de pesquisa dos requisitos da culpa e possibilidade de afastamento somente diante de excludentes (responsabilidade exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior), é aplicada somente ao Estado, que efetivamente é o responsável, por assumir posição de zelador, detendo para esse exercício inúmeras prerrogativas (como a possibilidade de utilizar-se de força para impor o interesse público sobre o do particular, por exemplo).

Esse entendimento, além de contar com apoio doutrinário, também é o aplicado por alguns tribunais, conforme se observa pelas ementas a seguir:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 70, III, DO CPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. DENUNCIAÇÃO À LIDE DO AGENTE PÚBLICO PRETENSAMENTE CAUSADOR DO DANO. DESNECESSIDADE. TEORIA OBJETIVA ABARCADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Tendo a Constituição Federal abarcada a teoria objetiva da responsabilidade, todo dano ocasionado ao particular, por servidor público, há de ser ressarcido, independentemente da existência de dolo ou culpa deste. Assim, pela via oblíqua, forçoso é de se concluir que a denunciação à lide, in casu, embora recomendável, é desnecessária à satisfação do direito do prejudicado, e não afasta a possibilidade de o denunciante requerer o direito alegado, posteriormente, na via própria, haja vista não ter o art. 70, inc. III, do Estatuto Processual Civil, norma do direito instrumental, o poder de aniquilar o próprio direito material. Precedentes. Agravo regimental improvido.

“ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO RETIDO. DENUNCIAÇÃO A LIDE. ACIDENTE DE AUTOMÓVEL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. LUCROS CESSANTES.

l. Em ação de responsabilidade civil por ato omissivo ou comissivo do servidor da pessoa jurídica de direito público, a denunciação da lide pode ser indeferida pelo juiz. Nessa ação, incumbe ao autor provar a ocorrência do fato lesivo e o dano daí decorrente. A culpa do servidor não é discutida. A Constituição Federal assegurou a pessoa de direito público a ação de regresso, independente de denunciar a lide.

2. Abalroando o motorista do carro oficial, por não atentar para as condições de tráfego, no momento, o veículo (táxi), que trafegava pela faixa que lhe era própria, em situação regular, responde o Estado pela indenização.

3. Tendo o automóvel, táxi, permanecido parada, na oficina, para conserto, impossibilitando o seu proprietário de auferir renda com a sua utilização, obrigado está o Estado a pagar os lucros cessantes.

4. Agravo retido e apelação improvidos.

A denunciação à lide é instituto processual que cabe nas ações em que o denunciado (no caso seria o agente público) teria vínculo direto com o denunciante e deveria participar do processo com a finalidade de responder fiduciariamente, caso o denunciante venha a ser condenado.

Já a ação regressiva, no âmbito administrativo, possui um conteúdo totalmente diferente. Primeiro prova-se tão somente o nexo causal entre a conduta e o dano. Após, verificando-se a culpa ou dolo do agente causador daquele prejuízo, abre-se possibilidade de responsabilizar o que efetivamente é o responsável. Note-se que o agente não é solidário no dever de indenizar, não detém um dever de garantia frente à obrigação do Estado. Este responde pela totalidade e busca do agente a cobrança pela sua participação no evento. Essa cobrança pode ou não ser total.

Com relação ao prazo prescricional para a busca da reparação, quando a autora for a vítima, o prazo é de 5 anos, conforme prevê o Decreto lei 20.910/32. Para a ação do Estado contra o agente público, o prazo é imprescritível, conforme expresso na Constituição, art. 37, §5º.

Posicionamento praticamente isolado é o do autor, Hugo de Brito Machado, que em sua obra “Responsabilidade Pessoal do Agente Público por danos do Contribuinte” afirma que há a possibilidade de oferecimento de ação conjuntamente, contra o agente e contra o Poder Público.

“Se a vítima do dano está convencida de que o agente público agiu com dolo ou culpa, deve promover ação contra ele e contra o Estado. Dirá que pretende provar a ocorrência de dolo, ou de culpa do primeiro réu, e pedirá a condenação de ambos, responsáveis solidários que são pela indenização correspondente. Formulará, porém, contra o Estado, que tem responsabilidade objetiva, pedido subsidiário a ser deferido na hipótese de o julgador a final não restar convencido da presença do elemento subjetivo indispensável ao atendimento do pedido principal.”

Para esse mesmo autor, a responsabilização pessoal do agente público serviria como forma a inibir o excesso de atos ilícitos que o Poder Público pratica, mesmo sendo alvo de constantes ações ressarcitórias. Esse posicionamento é o também seguido por Celso Antônio Bandeira de Mello e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. No entanto, apesar de eminentes defensores, não é a corrente que prevalece, sendo que o posicionamento atual da jurisprudência constantemente assinala em sentido contrário.

O STF tem entendido que, independentemente da comprovação de culpa ou dolo do agente médico, a responsabilidade objetiva do Estado deve ser analisada. Por isso é que se defende a bipartição do processo, uma fase para a culpa do Estado e outra para a ação regressiva. Assim, o Estado se responsabiliza pelo dano desde que comprovado o nexo causal, não importando se havia impossibilidade de conduta diversa (esta entendida como uma causa eliminação supralegal da imputabilidade), já que esta alegação é excludente de culpabilidade, ou seja, o fato de no momento da ação ou omissão não ser possível uma decisão melhor do que aquela tomada pelo indivíduo não afasta a responsabilidade civil .

No entanto, a dificuldade reside no fato de, se o médico não pode ser o responsável, o Estado, como garantidor, deve arcar com os ônus dos prejuízos que causou. Mas há também que se levar em conta que o ideal é um conceito abstrato, e que a realidade comporta dificuldades muitas vezes intransponíveis. Dessa feita, para apurar a correta amplitude de culpabilidade do Estado, há de haver um estudo sistêmico entre o que o ideal prevê e o que efetivamente pode ser feito.

O advogado sul-matrogrossense Ricardo Brandão publicou um artigo intitulado “O erro médico na função pública” , e nele, o autor aborda esse tema, o ideal versus real, e o relaciona com a possibilidade de responsabilização do agente por meio de ação regressiva. A seguir um trecho em que muito se esclarece a atual situação da saúde pública no Brasil:

“Despiciendo dizer que a saúde e assistência pública aos portadores de enfermidade encontram-se às vésperas do colapso total. A rede hospitalar dependente da União, dos Estados e dos Municípios atingiu o mais baixo dos níveis de nossa história republicana. A crônica “falta de recursos” para investir no setor tem levado ao sucateamento do sistema de assistência e proteção da saúde, tornando letra morta as normas que estabelecem como dever do Estado defender e proteger a saúde do indivíduo.

Soma-se a essa situação a condição de extrema pobreza de grande parte da população brasileira, vulnerável às moléstias as mais variadas, agregando-se ainda a tal quadro o aviltamento dos honorários médicos pagos diretamente pelo Estado ou repassados por meio de convênios com entidades assistenciais.

Segundo editorial do Jornal do CFM, publicado em fevereiro deste ano: “Já não é de hoje que os médicos são vitimados por políticas equivocadas. São vítimas de um salário vil, pago por governos federal, estaduais e municipais. São presas de trabalho sub-humano e trágicas, tanto por parte do poder público, quanto por parte das grandes empresas que se aventuram a coletar lucros exorbitantes com a saúde alheia. São alvo, por fim, de críticas intermináveis de falhas do sistema, por sua exposição direta com o objeto da saúde o cidadão.

Isso não pode continuar. Mas não basta gritar a plenos pulmões, por mais eco que se obtenha. É preciso agir para reverter o quadro” (5).

Para o ministro da Saúde, Henrique Santillo, ainda segundo o Jornal do CFM, “a saúde brasileira está a um passo do colapso total. Os cortes do Ministério da Fazenda para equilibrar os gastos públicos, os cortes do Congresso Nacional e o pagamento de uma dívida do ministério com o Fundo de Assistência do Trabalhador (FAT) podem reduzir o total dos recursos do ano para 6 bilhões de dólares, proporcionalmente o menor dos últimos cinqüenta anos”.

O Governo Collor foi o coup de grace no já combalido corpo do sistema nacional de saúde. Nesse cenário desolador os profissionais da medicina exercem o seu mister e as condições materiais aquém do razoavelmente exigido, se não justificam, explicam o significativo aumento do chamado “erro médico” na função pública.”

Desse embate ideológico, chega-se a conclusão que nos casos de erro médico derivado de falhas institucionais, ou seja, quando não há suprimento técnico por parte do Estado, não pode o profissional ser de qualquer forma responsabilizado, já que não concorreu para o evento danoso com qualquer modalidade da culpa, ou mesmo o dolo. Logicamente que o Estado, pessoa jurídica de direito público e aquelas de direito privado prestadoras de serviço público, responderão pelos danos que venham a causar aos usuários do sistema de saúde quando os meios e condições de trabalho são ineficazes para uma resposta satisfatória e constituam fato gerador de lesão ao direito do cidadão.

Mesmo assim, a jurisprudência moderna dos Tribunais Superiores vem apontando no sinal de que, nos casos em que houver dano decorrente de ato omissivo por parte do Poder Público, não gerará responsabilidade nem ao agente nem ao Estado, desde que comprovado que apesar de não ter sido realizado projetos/condutas que trouxessem resultado positivo ou que evitassem a ocorrência do prejuízo, tenha sido empenhado todo o potencial, ou seja, tudo o que poderia ter sido feito efetivamente o foi.

CAPÍTULO 6 – RESPONSABILIDADE NOS TRIBUNAIS

A intenção desse último capítulo é demonstrar, através de entendimento de alguns tribunais, o posicionamento no que toca a responsabilidade do Estado nos casos de erro médico e a solução das ações regressivas. Procuramos trazer trechos dos acórdãos, para que o contexto não se perdesse e assim ficasse de fácil visualização a aplicação do que foi defendido até agora.

1)EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO. ELEMENTOS ESTRUTURAIS. PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA INCIDÊNCIA DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. FATO DANOSO PARA O OFENDIDO, RESULTANTE DE ATUAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NO DESEMPENHO DE ATIVIDADE MÉDICA. PROCEDIMENTO EXECUTADO EM HOSPITAL PÚBLICO. DANO MORAL. RESSARCIBILIDADE. DUPLA FUNÇÃO DA INDENIZAÇÃO CIVIL POR DANO MORAL (REPARAÇÃO-SANÇÃO):

(a) CARÁTER PUNITIVO OU INIBITÓRIO (“EXEMPLARY OR PUNITIVE DAMAGES”) E

(b) NATUREZA COMPENSATÓRIA OU REPARATÓRIA. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
DECISÃO: O recurso extraordinário – a que se refere o presente agravo de instrumento – foi interposto contra decisão, que, proferida pelo E. Tribunal Regional Federal/2ª Região, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 18):

“CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – EXTRACONTRATUAL – PREVISIBILIDADE (…) – REPARAÇÃO – DANO MATERIAL E MORAL – CUMULAÇÃO – CABIMENTO – CONDENAÇÃO EXCESSIVA – REFORMA.

• Sendo a responsabilidade objetiva, dispensada está a parte de provar a culpa lato sensu, ante a adoção, pelo direito pátrio, da teoria do risco;
  
• Demonstrado o fato administrativo (conduta comissiva do agente), o nexo causal e o resultado danoso, devida a reparação por dano material, pois que também não houve culpa da vítima, bem como não restou configurada a excludente de responsabilidade;
  
• O dano moral encontra matriz constitucional cujas regras expressam a tutela aos direitos da personalidade;
  
• Para a quantificação do dano moral deve-se levar em conta a condição social das partes, a gravidade da lesão, o caráter punitivo para o agente e a natureza compensatória da condenação para a vítima, não podendo ser fonte de locupletamento;
  
• Apelo e remessa parcialmente providos, apenas para reduzir a condenação por dano moral arbitrada excessivamente.”

A União Federal, no apelo extremo em questão, busca sustentar, a partir do exame de fatos e da análise de laudo pericial, que se registrou, na espécie, situação configuradora de força maior, apta a descaracterizar – segundo alega – o nexo de causalidade material entre a conduta do agente público e o dano causado ao menor, que sofreu, quando de seu nascimento, “…afundamento frontal do crânio, edema cerebral e área de contusão hemorrágica, males esses ocasionados por ter sido retirado do ventre de sua genitora à base de fórceps” (fls. 14).

Cumpre observar que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária, apoiando-se na análise dos fatos e do conjunto probatório, reconheceu caracterizada, na espécie, a existência da necessária relação causal, posto que inocorrente qualquer fato capaz de romper o nexo de causalidade entre a conduta comissiva do agente público federal (médico) e o evento danoso infligido à pequena vítima (fls. 12/18).

A pretensão deduzida pela União Federal encontra obstáculo insuperável na impossibilidade de se reexaminarem, em sede recursal extraordinária, elementos probatórios, inclusive aqueles de natureza pericial, considerada, quanto a estes, a soberania do pronunciamento dos Tribunais ordinários sobre matéria de fato (Súmula 279/STF).

Vê-se, pois, que não se revela viável o recurso extraordinário em questão.
(…)

Cabe observar, de outro lado, presente o contexto probatório soberanamente estabelecido pelo acórdão objeto do recurso extraordinário em questão, que a decisão emanada do E. TRF/2ª Região ajusta-se à orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na análise do art. 37, § 6º da Constituição da República.

Como se sabe, a teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Política de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinária subjacente à norma de direito positivo que instituiu, em nosso sistema jurídico, a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (CF, art. 37, § 6º).

Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelos danos sofridos, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais, consoante enfatiza o magistério da doutrina (HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 561, 21ª ed., 1996, Malheiros; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 412/413, 5ª ed., 1995, Atlas; DIÓGENES GASPARINI, “Direito Administrativo”, p. 410/411, 1989, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, “Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 3, tomo III/172, 1992, Saraiva; JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 620/621, 12ª ed., 1996, Malheiros, v.g.).

É certo, no entanto, que o princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias – como o caso fortuito e a força maior – ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima (RDA 137/233 – RTJ 55/50 – RTJ 163/1107-1109, v.g.).

Impõe-se destacar, neste ponto, na linha da jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal (RTJ 163/1107-1109, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o “eventus damni” e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público, que, nessa condição funcional, tenha incidido, como na espécie, em conduta comissiva, independentemente da licitude, ou não, do seu comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 – RTJ 71/99 – RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 – RTJ 131/417).

É por isso que a ausência de qualquer dos pressupostos legitimadores da incidência da regra inscrita no art. 37, § 6º, da Carta Política basta para descaracterizar a responsabilidade civil objetiva do Estado, especialmente quando ocorre circunstância que rompe o nexo de causalidade material entre o comportamento do agente público e a consumação do dano pessoal ou patrimonial infligido ao ofendido.

Esclareça-se, por oportuno, que todas as considerações já feitas aplicam-se, sem qualquer disceptação, em tema de responsabilidade civil objetiva do Poder Público, a situações – como a destes autos – em que o “eventus damni” ocorreu em hospitais públicos (ou mantidos pelo Poder Público) ou derivou de tratamento médico inadequado ministrado por funcionário público (RT 304/876, Rel. Min. Vilas Boas) ou, então, resultou de conduta imputável a servidor público com atuação na área médica (RT 659/139 – RJTJSP 67/106-107, v.g.):

“O Estado responde pela cegueira conseqüente a infecção adquirida por pessoa internada em hospital por ele mantido.” (RF 89/178, Rel. Des. MÁRIO GUIMARÃES – grifei)

“PROCESSUAL CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

I – ‘Se o erro ou falha médica ocorrer em hospital ou outro estabelecimento público, a responsabilidade será do Estado (Administração Pública), com base no art. 37, § 6º, da Constituição Federal (…).’” (AC 278427, Rel. Juiz CASTRO AGUIAR – TRF/2ª Região, DJU de 22/08/2003, p. 255 – grifei)

“CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS. INVALIDEZ RESULTANTE DE ATO CIRÚRGICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INDENIZAÇÃO DEVIDA.

1. A Fundação Universidade Federal de Mato Grosso, na qualidade de mantenedora do Hospital Universitário Júlio Müller, responde objetivamente pelos danos resultantes de ato cirúrgico a que foi submetido o autor naquele nosocômio (CF, art. 37, § 6º).” (AC 01000520560, Rel. Juiz DANIEL PAES RIBEIRO – TRF/1ª Região, DJU de 03/04/2003, p. 142 – grifei)

“(…) 2. Sendo objetiva a responsabilidade do Hospital conveniado e do INAMPS, estes respondem pelos danos causados ou produzidos diretamente por agentes que estavam a seu serviço, independentemente da apuração de culpa ou dolo. O constituinte estabeleceu para todos os entes do Estado e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiro por seus servidores, independentemente de prova de culpa no cometimento da lesão. Adotou a Constituição a regra do princípio objetivo de responsabilidade sem culpa pela atuação lesiva dos agentes públicos e seus delegados.” (AC 01000054165, Rel. Juiz MÁRIO CESAR RIBEIRO – TRF/1º Região, DJU de 18/06/1999, p. 298)

Impende assinalar, de outro lado, que a fixação do quantum pertinente à condenação civil imposta ao Poder Público – presentes os pressupostos de fato soberanamente reconhecidos pelo Tribunal a quo – observou, no caso ora em análise, a orientação que a jurisprudência dos Tribunais tem consagrado no exame do tema, notadamente no ponto em que o magistério jurisprudencial, pondo em destaque a dupla função inerente à indenização civil por danos morais, enfatiza, quanto a tal aspecto, a necessária correlação entre o caráter punitivo da obrigação de indenizar (“punitive damages”), de um lado, e a natureza compensatória referente ao dever de proceder à reparação patrimonial, de outro.

Definitiva, sob tal aspecto, a lição – sempre autorizada – de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (“Responsabilidade Civil”, p. 55 e 60, itens ns. 45 e 49, 8ª ed., 1996, Forense), cujo magistério, a propósito da questão ora em análise, assim discorre sobre o tema:

“Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: ‘caráter punitivo’ para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o ‘caráter compensatório’ para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.

O problema de sua reparação deve ser posto em termos de que a reparação do dano moral, a par do caráter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatório. (…). Somente assumindo uma concepção desta ordem é que se compreenderá que o direito positivo estabelece o princípio da reparação do dano moral. A isso é de se acrescer que na reparação do dano moral insere-se uma atitude de solidariedade à vítima (Aguiar Dias).

A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva. Mas é certo que a situação econômica do ofensor é um dos elementos da quantificação, não pode ser levada ela ao extremo de se defender que as suas más condições o eximam do dever ressarcitório.” (grifei)

Essa orientação – também acompanhada pelo magistério doutrinário, que exige, no que se refere à função de desestímulo ou de sanção representada pela indenização civil por dano moral, que os magistrados e Tribunais observem, no arbitramento de seu valor, critérios de razoabilidade e de proporcionalidade

(CARLOS ALBERTO BITTAR, “Reparação Civil por Danos Morais”, p. 115 e 239, itens ns. 20 e 40, 2ª ed., 1994, RT; PABLO STOLZE GAGLIANO/RODOLFO PAMPLONA FILHO, “Novo Curso de Direito Civil”, vol. II/319, item n. 2, 2ª ed., 2003, Saraiva; CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO/SÉRGIO CAVALIERI FILHO, “Comentários ao Novo Código Civil”, vol. XIII/348-351, item n. 4.5, 2004, Forense; YUSSEF SAID CAHALI, “Dano Moral”, p. 175-179, item n. 4.10-D, 2ª ed., 1998, RT; SÍLVIO DE SALVO VENOSA, “Direito Civil: Responsabilidade Civil”, vol. 4/189-190, item n. 10.2, 2ª ed., 2002, Atlas; MARIA HELENA DINIZ, “Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil”, vol. 7/105-106, 18ª ed., 2004, Saraiva, v.g.) – é igualmente perfilhada pelos Tribunais, especialmente pelo E. Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisprudência, na matéria em questão, firmou essa mesma diretriz (REsp 295.175/RJ, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA – REsp 318.379/MG, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI – REsp 355.392/RJ, Rel. p/ o acórdão Min. CASTRO FILHO, v.g.):

“I – A indenização por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor e desestimular este e outros membros da sociedade a cometerem atos dessa natureza.”

(RSTJ 151/269-270, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO – grifei)

“I – A indenização por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor e desestimular este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza. A fixação do seu valor envolve o exame da matéria fática, que não pode ser reapreciada por esta Corte (Súmula nº 7)(…).”

(REsp 337.739/SP, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO – grifei)

Sendo assim, e pelas razões expostas, nego provimento ao presente agravo de instrumento, eis que se revela inviável o recurso extraordinário a que ele se refere.

2) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. VÍTIMA TETRAPLÉGICA EM ESTADO VEGETATIVO. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. REDUÇÃO NÃO-AUTORIZADA. VALOR RAZOÁVEL. DESPROVIMENTO.

1. O STJ consolidou orientação de que a revisão do valor da indenização somente é possível quando exorbitante ou insignificante a importância arbitrada, em flagrante violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Excepcionalidade não-configurada.

2. Considerando as circunstâncias do caso concreto, as condições econômicas das partes e a finalidade da reparação, a indenização por danos morais de R$ 360.000,00 não é exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos pela agravada, que ficou tetraplégica e, atualmente, encontra-se em estado vegetativo, em razão de encefalopatia provocada por erro médico em hospital da rede pública. Ao contrário, os valores foram arbitrados com bom senso, dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

3. Agravo regimental desprovido.

3) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 293 DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ATO LESIVO, NEXO CAUSAL E DANO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 128 E 460 DO CPC. VÍCIO EXTRA PETITA NÃO-CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO. VALOR RAZOÁVEL. REDUÇÃO NÃO-AUTORIZADA. PRECEDENTES.

1. Não se conhece da suposta ofensa ao art. 293 do CPC, por falta de prequestionamento. Aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF.

2. A recorrente limitou-se a afirmar a ausência do nexo de causalidade e a errônea avaliação do contexto fático-probatório sem, contudo, indicar qualquer violação, contrariedade ou negativa de vigência da legislação federal de regência, como exige, expressamente, o art. 105, III, a, da CF/88. Incidência da Súmula 284/STF.

3. O TRF da 2ª Região, com base nos fatos e provas, concluiu que:

(I) foram comprovados o ato lesivo, o dano e o nexo de causalidade;

(II) o valor fixado a título de indenização por danos morais e materiais (cem salários mínimos) é razoável e proporcional à lesão.

4. O julgamento da pretensão recursal, para fins de se afastar a condenação, pressupõe, necessariamente, o reexame dos aspectos fáticos da lide – notadamente para descaracterizar o ato lesivo, o dano e o nexo causal –, atividade cognitiva vedada nesta instância especial (Súmula 7/STJ).

5. Não procede a ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC, porquanto

não-caracterizado o vício extra petita. A recorrida postulou, expressamente, a “reparação de todos os danos causados”, o que inclui, obviamente, os danos de ordem extrapatrimonial resultantes da intervenção cirúrgica mal-sucedida, notadamente pelo esquecimento, no corpo da paciente, de objeto metálico utilizado no procedimento, e dos sofrimentos provocados pela infecção urinária crônica.

6. O STJ admite a revisão dos valores fixados a título de reparação por danos morais, mas tão-somente quando se tratar de valores ínfimos ou exagerados. Excepcionalidade não-configurada.

7. Considerando as circunstâncias do caso concreto, as condições econômicas das partes e a finalidade da reparação, a indenização por danos morais e materiais de cem salários mínimos não é exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,
desprovido.

VOTO

Trata-se de recurso especial interposto pela UNIÃO FEDERAL, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região sintetizado na seguinte ementa (fl. 82):

“CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ERRO MÉDICO EM HOSPITAL DA REDE PÚBLICA FEDERAL. NEXO DE CAUSALIDADE EVIDENTE. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL. NÃO EXISTE NULIDADE DE SENTENÇA.

– Apelação da UNIÃO FEDERAL em face da sentença que julgou procedente o pedido para condená-la ao pagamento de indenização à HILMA RAMOS DALIA de cem salários mínimos, em decorrência de erro médico.

– A legitimidade passiva nessa lide é da União Federal, uma vez que o Hospital dos Servidores do Estado pertence à rede pública federal,vinculado ao Ministério da Saúde.

– O fato ocorrido encontra-se albergado pela norma insculpida no art. 37 XXI, § 6º, da Constituição Federal.

– O dano é óbvio, visto que a autora, após a cirurgia encontra-se acometida de doença crônica, além da presença do corpo estranho detectado pelas radiografias acostadas nos autos.

– O nexo de causalidade pode ser estabelecido, justamente pela presença desse corpo estranho. A atividade jurisdicional não pode se limitar à aplicação autônoma das normas do ordenamento jurídico vigente aos casos concretos, devendo o juiz ponderar sobre as causas que deram origem ao conflito e as conseqüências que sua atuação pode gerar.

– Não existe a nulidade da sentença por ser extra petita, uma vez que a magistrada a quo optou pela condenação no valor de cem salários mínimos com suporte no pedido de ‘indenização permanente à reparação de todos os danos’.

– Há de ser respeitado o princípio da razoabilidade, já que não adiantaria repreender o agente se não houvesse prejuízos relevantes na sua esfera econômica e, por outro lado, não se poderia favorecer demasiadamente o ofendido, sob pena de enriquecimento ilícito.

– Recurso e remessa improvidos.”

(…)

A recorrida, HRD, ajuizou ação de conhecimento, sob rito ordinário, pleiteando, em síntese, a condenação da UNIÃO FEDERAL ao pagamento de indenização por danos morais e materiais em razão de erro médico ocorrido em hospital da rede pública federal.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para condenar a recorrente ao pagamento de indenização arbitrada em cem salários mínimos, bem como das custas processuais e honorários advocatícios de dez por cento (10%) sobre o valor da causa (fls. 52/55).

O TRF da 2ª Região, por seu turno, negou provimento ao recurso de apelação e à remessa oficial, mantendo, destarte, a r. sentença. Merece transcrição, pela pertinência, o seguinte excerto do voto condutor (fls. 76/78):

“Narra a autora, em sua peça inicial, que teria sido vítima de erro médico, visto que, embora tenha obtido alta do hospital, passou a sofrer de infecção urinária crônica, além da verificação da presença de um corpo estranho semelhante a uma agulha cirúrgica.

Desde então, a situação vem trazendo sucessivos encargos financeiros à autora, visto que emprega boa parte de seus recursos em tratamentos médicos.

A apelada aduz que a obrigação do médico é de meio e não de resultado e afirma que não há provas nos autos de que a patologia adveio da imperícia, negligência ou imprudência da junta durante as duas intervenções nas quais a autora submeteu-se.

No entanto, ao ser intimada a especificar provas, a União Federal afirmou que não pretendia produzi-la, requerendo o julgamento antecipado da lide.

Ora, então, como pôde afirmar que a doença da qual padece a autora não é decorrente das intervenções cirúrgicas, se quando instada a manifestar-se, a apelada quedou-se silente, dando a entender que anuía com as provas trazidas nos autos pela parte autora.

É de se lembrar que o fato ocorrido encontra-se albergado pela norma insculpida no art. 37, XXI, § 6º, da Constituição Federal a qual dispõe que os danos causados pelas pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, no exercício do serviço público, ressalvado o direito de regresso.

Para a configuração da responsabilidade objetiva imperiosa é a averiguação da existência do dano e do liame da causalidade existente entre o agente e a lesão, tornando-se desnecessária a análise da culpa.

O dano é óbvio, visto que a autora, após a cirurgia encontra-se acometida de doença crônica, além da presença do corpo estranho detectado pelas radiografias acostadas nos autos.

O nexo de causalidade pode ser estabelecido, justamente pela presença desse corpo estranho. É inadmissível que, após uma intervenção cirúrgica, sejam deixados restos de materiais utilizados nos corpos dos pacientes, de forma que não causa nenhum espanto que a autora tenha evoluído para um quadro de infecção urinária crônica.

Assim, pelo profundo desrespeito à vida alheia e pelos sofrimentos e prejuízos causados à autora, a União Federal deve ser condenada ao pagamento de indenização.

Surge, então, um novo problema, eis que a União Federal afirma que o julgamento singular foi extra petita, pois não houve pedido de condenação por danos morais por parte da autora.

Ocorre que a atividade jurisdicional não pode se limitar à aplicação autômata das normas do ordenamento jurídico vigente aos casos concretos, devendo o Juiz ponderar sobre as causas que deram origem ao conflito e as conseqüências que sua atuação pode gerar.

Assim, através de uma interpretação analítica do art. 128, do Código de Processo Civil, podendo o Juiz decidir a lide nos limites em que for proposta, não existe a nulidade apontada pela União Federal, uma vez que a magistrada a quo optou pela condenação no valor de cem salários mínimos com suporte no pedido de ‘indenização permanente à reparação de todos os danos’, conforme análise de fls. 3.

Entendendo pela existência da responsabilidade, ao Juiz é livre a fixação do quantum a ser indenizado. Porém, ao fixá-lo, por ser de natureza abstrata e íntima, deve considerar a repercussão do ocorrido, tanto na esfera subjetiva, levando em conta a situação vexaminosa, o sofrimento experimentado pela vítima, eventuais traumas decorrentes, privações físicas, quanto na esfera objetiva, tal como o grau de ofensividade da ação, a situação de desigualdade, seja econômica, política ou social, entre o agente e o ofendido, e a idade do ofendido.

No entanto, deve ser respeitado o princípio da razoabilidade, eis que não adiantaria repreender o agente se não houver prejuízos relevantes na sua esfera econômica e, por outro lado, não se poderia favorecer demasiadamente o ofendido, sob pena de enriquecimento ilícito. ” (grifo nosso)

4) RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS. EPIDEMIA DE DENGUE. DANO COLETIVO E ABSTRATO. RESPONSABILIDADE CIVIL POR OMISSÃO. SERVIÇO DEFICIENTE NÃO-CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA.

1. O art. 127 da Constituição Federal estabelece a competência do Ministério Público para promover a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis por meio da ação civil pública, na forma do art. 129 da Carta Magna e do art. 1º, IV, da Lei n. 7.347/85, abarcando quaisquer direitos transindividuais, sejam eles difusos ou coletivos, ou mesmo individuais homogêneos, não havendo “taxatividade de objeto para a defesa judicial” de tais interesses.

2. A responsabilidade civil por omissão, quando a causa de pedir da ação de reparação de danos assenta-se no faute du service publique, é subjetiva, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é aferido sob a hipótese de o Estado deixar de agir na forma da lei e como ela determina.(grifo nosso)

3. A responsabilidade civil do Estado, em se tratando de implementação de programas de prevenção e combate à dengue, é verificada nas seguintes situações distintas: a) quando não são implementados tais programas; b) quando, apesar de existirem programas de eficácia comprovada, mesmo que levados a efeito em países estrangeiros, o Estado, em momento de alastramento de focos epidêmicos, decida pela implementação experimental de outros; c) quando verificada a negligência ou imperícia na condução de aludidos programas.

4. Incabível a reparação de danos ocasionada pela faute du service publique quando não seja possível registrar o número de vítimas contaminadas em decorrência de atraso na implementação de programa de combate à dengue, não tendo sido sequer comprovado o efetivo atraso ou se ele teria provocado o alastramento do foco epidêmico.

5. Incabível a reparação de danos ocasionada abstratamente à coletividade, sem que seja possível mensurar as pessoas atingidas em razão de eventual negligência estatal, mormente em havendo fortes suspeitas de que a ação estatal, se ocorrida atempadamente, não teria contribuído para evitar o dano nas proporções em que se verificou.

6. Recurso especial do Município Currais Novos não-conhecido.

7. Recursos especiais da União e da Funasa providos em parte.

VOTO

(…)

g) Responsabilidade civil estatal:

Sustentou-se, no voto vencedor do acórdão recorrido, que, em se tratando de faute de service , a responsabilidade estatal é objetiva. Observe-se (fl. 2435):

“Tomando partido na controvérsia, sou de que, mesmo nos casos de omissão, decorrente do mau funcionamento do serviço estatal, está-se ante responsabilidade objetiva. A uma porque não se indaga da culpa do funcionário em si, mas do insatisfatório funcionamento do serviço.”

Data venia dos que pensam diferente, não posso corroborar tal entendimento, visto que a questão suscitada nos autos é afeta ao campo da responsabilidade civil do Estado por omissão, e, em casos tais, entendo, assim como firmado em grande parte da doutrina e da jurisprudência, que a responsabilidade é subjetiva, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é aferido sob a hipótese de que deveria o Estado ter agido por imposição legal. Essa obrigação legal encontra-se nas normas de natureza constitucional e na Lei n. 8.080/90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, e a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, estabelecendo que:

“Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.”

Indiscutivelmente, o Estado tem o dever de fomentar ações que visem a redução de riscos de doenças, mormente quando acena-se no horizonte a possibilidade de uma possível epidemia. Na verdade, não haveria sequer necessidade de lei estabelecer tal dever estatal, porquanto é intuitivo que a administração pública esteja voltada para a gestão de interesses coletivos, o mais diversificados quanto for exigido por essa coletividade, propugnado pela ordem social, objeto esse que se veria alijado se a saúde pública fosse preterida.

E mais, aproximando-se dos fatos colocados na presente ação, constata-se indubitavelmente que se trata de responsabilidade por omissão, porquanto o alastramento da epidemia da dengue ocorrida no Estado do Rio Grande do Norte e no restante do País não se sucedeu por ação positiva do Estado, mas por outros fatores, tais como: clima tropical favorável à proliferação do mosquito aedes aegypti; urbanização crescente associada à deficiência de limpeza urbana; não-utilização de materiais biodegradáveis, que se acumulam formando recipientes de água, nos quais o mosquito transmissor prolifera-se; resistência da população em colaborar (isso é de certa gravidade, tendo em vista que o aedes aegypti é um mosquito que se adaptou às áreas urbanas das cidades e vive preferencialmente dentro das casas ou perto delas, uma vez que lá encontra as melhores condições para sua reprodução: depósitos com água e sangue humano), deixando de implementar em suas respectivas residências as recomendações do Ministério da Saúde e de órgãos
diversos, e tantos outros fatores.

Ademais, não se pode deixar de observar que a dengue é hoje um dos principais problemas de saúde pública no mundo. Segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), mais de 100 países, com exceção do continente europeu, encontra-se às voltas com tal problemática . Portanto, não se trata de questão isolada no Estado do Rio Grande do Norte, fato que desautoriza atribuir-lhe a responsabilidade objetiva pela noticiada infestação.

Como in casu, ante a condenação imposta em sentença, que determinou a indenização das vítimas da dengue, abrangendo um número indeterminado de pessoas, número este cuja probabilidade é de que seja de grande vulto, pois, segundo dados da recorrente Funasa encontrados no site http://sis.funasa.gov.br, apenas na Região Nordeste, foram registrados, entre 1999 e 2003, mais de 740.000 mil casos (não há dados específicos com relação ao Estado do Rio Grande do Norte), vou me permitir maior digressão a respeito da questão.

O Ministério da Saúde, informa que a Organização Mundial da Saúde (OMS) estima que entre 50 a 100 milhões de pessoas no mundo se infectam anualmente, em mais de 100 países, de todos os continentes, exceto a Europa.

Aduz que, em nosso país, houve a reintrodução do que se chama de vetor, referindo-se ao aedes aegypti, em 1976, propiciando o avanço da doença, que não foi controlada em razão do pouco êxito observado na aplicação dos programas existentes à época.

Em 1996, o Ministério da Saúde propôs novo Programa de Erradicação do Aedes aegypti (PEAa), nos autos referido. Todavia, foi observado, durante o período de implantação desse programa, que era inviável a erradicação do mosquito a curto e médio prazos. Todavia, houve uma sensível diminuição dos casos catalogados. Daí para frente, o modelo adotado ocupou-se em descentralizar a atuação estatal, incluindo-se as esferas estaduais e municipais.

Esclareceu o Ministério da Saúde que tais programas seguiram o padrão internacional e que os mesmos resultados deficientes aqui obtidos, o foram também em nações alienígenas.

“Os resultados obtidos no Brasil e o próprio panorama internacional, onde inexistem evidências da viabilidade de uma política de erradicação do vetor, a curto prazo, levaram o Ministério da Saúde a fazer uma nova avaliação dos avanços e das limitações, com o objetivo de estabelecer um novo programa que incorporasse elementos como a mobilização social e a participação comunitária, indispensáveis para responder de forma adequada a um vetor altamente domiciliado.”

Informa o Ministério da Saúde que, no final de 90, houve a introdução de “novo sorotipo”, que foi denominado de “dengue 3”, cujo combate e prevenção exigiu novos planos de prevenção e combate.

A Universidade Federal de Minas Gerais informa que são encontrados quatro tipos de sorotipos, denominados Den-1, Den-2, Den-3 e Den-4. Apresenta também dados acerca da epidemia verificada no País e a evolução dos sorotipos, como, por exemplo, a epidemia ocorrida no Rio de Janeiro em 1986, que se alastrou por outros Estados, tais como Minas Gerais, São Paulo, e Estados do Nordeste, etc.

Pesquisando, encontra-se um cem números de informações, todas coincidentes a respeito da origem e do alastramento da doença, bem como os meios e tentativas exitosas, ou não, de combate. Todas verificadas em sites oficiais, tanto de órgãos governamentais, incluindo-se aí o da Funasa, como de diversas universidades federais no mais diversos Estados.

Tais informações, avaliadas sob o ponto de vista dos programas de combates à doença, possibilitam a seguinte conclusão: no Brasil, os programas foram implementados em conformidade com as recomendações internacionais, já que se trata (e utilizo do verbo no presente, dado que ainda é problemática existente) de epidemia de proporções mundiais.

Ademais, tais programas não lograram o êxito que se esperava, visto que não foram pautados em experiências já vivenciadas de eficácia comprovada. O que os governos têm feito é aprimorar novos programas com base nas experiências decorrentes dos que são substituídos.

Além disso, não se pode descurar de um fator importante nesta história: quaisquer programas de combate à dengue passam pela eliminação do mosquito transmissor. Como ele se prolifera eminentemente na zona urbana, nos quintais das casas e em depósitos comerciais, o sucesso de quaisquer programas requer a efetiva participação da população, cuja educação não ocorre de uma hora para outra, mas ao longo do tempo.

Nesse contexto todo, a responsabilidade do Estado dar-se-ia em duas situações: a primeira, em razão da ausência de programas de combate e efetivação, o que não ocorreu, pois o Governo, primeiro, na esfera federal, e depois, na estadual, implementou diversos deles; segundo, se, na época a que se refere o Ministério Público nos presentes autos, existisse, mesmo que em países estrangeiros, experiência bem sucedida sob o aspecto técnico de implementação de programas eficazes, e o nosso Governo optasse por experimentações outras não-comprovadas, dificilmente poderia ser refutada a hipótese de deficiência do serviço. Entretanto, não houve nenhuma referência nos autos quanto a esse fato. (grifo nosso)

No acórdão recorrido (fl. 2.438), consta do voto vencedor que, “ao descuidar-se [aqui referindo-se às esferas estaduais e Municipais] em coibir o avanço de epidemia, reiniciada no país onze anos antes, a ação estatal não se pautou pela senda constitucional da eficiência (art. 37, caput)”.

Na verdade, para que pudesse ser aferida eventual falha quanto à prestação eficiente de serviços no combate à dengue, haveria de se ter mensurado a existência de outras técnicas não utilizadas pelo Governo e sua receptividade social.

Quanto à ação estatal, nesse mesmo voto condutor, está firmado que as ações administrativas de combate à dengue não se viram prejudicadas com o atraso de repasses de verbas federais, mas em razão de o Estado do Rio Grande de Norte e de parte de seus municípios não terem se submetido aos planos do Governo Federal de combate à epidemia.

Entretanto, esse fato encontrou divergência, pois há voto vencido em que, analisados documentos acostados por alguns municípios, concluiu-se que tais entes se desincumbiram do mister em seus limites territoriais, agindo como lhes competia no combate à mencionada epidemia.

De qualquer forma, tendo os municípios agido ou não tempestivamente, como se viu acima, o próprio Governo Federal reconheceu que os programas não foram eficazes como a necessidade se impunha, mas que fez aquilo a que se dispunha, desincumbindo-se-se, pois, de sua responsabilidade. (grifo nosso)

Celso Antonio Bandeira de Mello, a respeito da responsabilidade por omissão do Estado, doutrina:

“Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação legal de impedir um certo evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não causou, pois isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurídico.

Cumpre que haja algo mais: a culpa por negligência, imprudência ou imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou então o dolo, intenção de omitir-se, quando era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar ao evento lesivo. Em uma palavra: é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível.

Não há resposta a priori quanto ao que seria a padrão normal tipificador da obrigação a que estaria legalmente adstrito. Cabe indicar, no entanto, que a normalidade da eficiência há de ser apurada em função do meio social, do estádio de desenvolvimento tecnológico, cultural, econômico e da conjunturar da época, isto é, das possibilidades reais médias dentro do ambiente em que se produziu.

Como indício destas possibilidades há que levar em conta o procedimento do Estado em casos e situações análogas e o nível de expectativa comum da Sociedade (não o nível de aspirações), bem como o nível de expectativas do próprio Estado em relação ao serviço increpado de omisso, insuficiente ou inadequado” (g.n.).

Cumpre, então, observar que não houve ilicitude na conduta do Estado, não se verificando a culpa por negligência, imprudência ou imperícia, uma vez que o serviço prestado condizia com as possibilidades existentes. Tal serviço pode não ter correspondido às expectativas geradas em torno do mencionado plano de combate, mas era o que podia ser feito e, repito, não foi apresentada pelo autor outra alternativa que não a implementada pelo Governo. Inclusive, na peça vestibular, postula-se a imediata implementação do plano governamental. (…)

5) DENUNCIAÇÃO DA LIDE. AÇÃO DE REPARAÇÃO EM DECORRÊNCIA DE TRATAMENTO CIRÚRGICO. PRECEDENTES DA CORTE.

1. Esta Terceira Turma já assentou que não cabe a denunciação da lide quando o denunciante procura, pura e simplesmente, eximir-se, por inteiro, da responsabilidade que lhe é imputada, transferindo-a a terceiro, que, no caso, já integra o pólo passivo da ação de reparação de danos.

2. Recurso especial não conhecido.

6) PROCESSO CIVIL. AÇÃO PROPOSTA CONTRA CLÍNICA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE AO PROFISSIONAL RESPONSÁVEL PELO TRATAMENTO MÉDICO.

A denunciação da lide, nos casos previstos no art. 70, inc. III, do Código de Processo Civil, supõe que o resultado da demanda principal se reflita automaticamente no desfecho da ação secundária; tema que amplie a controvérsia inicial ou demande outras provas não pode ser embutido no processo. Recurso especial conhecido e provido.

VOTO

A denunciação da lide, nos casos previstos no art. 70,inc. III, do Código de Processo Civil, supõe que o resultado da demanda principal se reflita automaticamente no desfecho da ação secundária; tema que amplie a controvérsia inicial ou demande outras provas não pode ser embutido no processo.

Na espécie, a responsabilidade da clínica é objetiva , enquanto a da médica que tratou o de cujus só pode ser reconhecida se comprovado elemento subjetivo da culpa.

7) DIREITO ADMINISTRATIVO. ERRO MÉDICO EM HOSPITAL DE UMA UNIVERSIDADE FEDERAL. PROVA . VALOR DA INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS E MATERIAIS. VERBAS DE SUCUMBÊNCIA .

1. A alegação de intempestividade da contestação da UFU é inócua (falta de interesse recursal da Autora), dado se tratar de fundação pública, de modo que não incide a confissão ficta, por serem indisponíveis seus direitos e interesses (art. 320, II, do CPC), além do que, mesmo que fosse revel, poderia assumir o processo a qualquer tempo, apresentando manifestação e produzindo prova (art. 322, parágrafo único, do CPC).

2. A responsabilidade da Fundação é objetiva e segue pela teoria do risco administrativo, nos termos do art. 37, §6º, da Constituição, de modo que só é necessário aferir a existência do dano e o nexo de causa e efeito entre ele e uma atividade da Fundação, ressalvando-se a possibilidade de se afastar a responsabilidade em caso de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

3. Caso concreto em que o laudo pericial mostra que não houve erro médico na cirurgia, porém houve complicações decorrentes do ato médico, inerentes ao risco da atividade médica, o que se soma ao relatório de auditoria do SUS, no qual estão apontadas falhas da equipe médica e do hospital : falta de consenso entre os médicos e método inadequado de controle de infecção hospitalar .

4. Seja como resultado de risco normal da atividade cirúrgica, seja como resultado das falhas apontadas pelo SUS, a responsabilidade é de todo modo atribuída à UFU, não se cogitando de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro .

5. Ponderando a gravidade do fato e suas conseqüências para vida e para a saúde física e psicológica da Autora, bem como a eficiência que se espera de um hospital público operado por uma Universidade Federal. Ponderando ainda a necessidade de compensar os graves problemas físicos e psicológicos da Autora, sem permitir enriquecimento sem causa, mas, ao mesmo tempo, punindo a UFU para que tenha mais eficiência e respeito no trato de seus pacientes, tenho que o valor correto de indenização deve ser de R$ 48.000,00, equivalente a 10 anos da renda mensal declarada pela Autora .

6. O valor do dano material para ofensa à saúde correspondia na época ao reembolso de despesas de tratamento, lucros cessantes, multa e pensão, esta nos casos de perda ou diminuição da capacidade laboral (art. 1538 e 1539 do antigo Código Civil) . A inicial só pede lucros cessantes, pelo tempo em que a Autora não pode trabalhar, tendo a sentença agido bem em arbitrar esse valor em um salário mínimo mensal durante todo o tempo em que permanecer a impossibilidade de trabalhar, mas observando-se como teto o pedido expresso (R$ 15.000,00) .

7. A causa não trata de responsabilidade por prática de ato ilícito, mas sim sobre assunção de risco pela Administração Pública (art. 37, §6º, da Constituição), de modo que os juros de mora não podem ser contados desde a data da ocorrência do fato como quer a Autora .

8. A sucumbência da Autora foi de pequena monta, pelo que os honorários advocatícios e despesas devem ser carreados à UFU, fixando-se os primeiros em R$3.000,00, tudo nos termos do art. 20, §4º, e art. 21, parágrafo único, ambos do CPC.

9. Apelação da Autora parcialmente provida. Apelação da UFU improvida. Remessa improvida . (…)

VOTO

O Sr. Juiz Federal CESAR AUGUSTO BEARSI (convocado):
(…)

II – Responsabilidade :

A responsabilidade da fundação pública segue o art. 37, §6º, da Constituição, ou seja, é de caráter objetivo, pautada na teoria do risco administrativo :

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Perante esta norma, cabia à Autora provar a existência do dano e de um nexo de causa e efeito com a atividade da Fundação .

Entendo que logrou êxito nesse mister, posto que :

– o laudo pericial, a documentação médica acostada aos autos e o relatório feito pelo Ministério da Saúde-SUS deixam claríssima a existência de uma série de problemas médicos graves, de ordem física e psicológica, ocorridos após a cirurgia a que foi submetida no hospital da Fundação (dano);

– servem de exemplo : incontinêntica urinária, a necessidade de uso de sonda vesical por longo período (um ano e nove meses), vários episódios de infecção urinária, uso de fraldas com impacto social, psicológico e econômico negativos;

– não houve propriamente erro médico na cirurgia, cujo método e prática foram adequados, de acordo com a perícia judicial ;

– porém, o laudo pericial apontou que houve complicações decorrentes do ato médico, as quais são normais no exercício da profissão ;

– o relatório da auditoria do SUS completa o quadro, permitindo deduzir, a partir das falhas que apontou, que a complicação não foi só decorrência do risco normal da profissão, mas sim resultado de inconstância no diagnóstico e na conduta médica, falta de consenso dos médicos das equipes que trataram do caso, método inadequado de controle de infecção hospitalar. Não à toa, a partir desse relatório foram determinadas várias alterações nos procedimentos do Hospital para que casos como este não se repitam (fls.518) .

O que temos, então, é a exata situação de danos físicos e psicológicos ocorridos ou como resultado de risco próprio da atividade, que deve ser suportado pela Administração em razão do art. 37, §6º, da Constituição ou, pior ainda, dano provocado pela insegurança e falta de consenso entre os médicos, aliada a um deficiente controle do risco de infecção hospitalar.

Em um ou outro caso a responsabilidade é sempre da Fundação, pois foi de sua atividade médica que emergiu o dano físico e psicológico da Autora .

Inexiste alegação ou prova sobre culpa exclusiva ou concorrente da vítima ou de terceiro, de modo que não se fala em excluir ou atenuar a responsabilidade.
(…)

VII – Conclusão :

Apelação da UFU improvida.

Remessa improvida.

Apelação da Autora provida para aumentar o valor dos danos morais e condenar a UFU nas verbas de sucumbência.

8)APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – INEXISTÊNCIA – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – ERRO MÉDICO – CIRURGIA PARA CORREÇÃO DO QUINTO DEDO DA MÃO ESQUERDA – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – OBRIGAÇÃO DE MEIO – PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE FORMA DILIGENTE – COMPROVAÇÃO DA HABILITAÇÃO TÉCNICA E DA ESCOLHA DO MELHOR PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – AUSÊNCIA DE ERRO PROFISSIONAL OU CULPA – PROFISSIONAL QUE PRESTOU SEU SERVIÇO COM TÉCNICA, CAUTELA E ZELO – JUSTIÇA GRATUITA – DISPOSITIVO DA SENTENÇA QUE DEIXA DE FAZER RESSALVA QUANTO À SUSPENSÃO DA COBRANÇA DAS DESPESAS SUCUMBENCIAIS, NOS TERMOS DO ART. 12 DA LEI N. 1.060/50 – RETIFICAÇÃO NECESSÁRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

VOTO
(…)

A questão posta em apreço cinge-se em saber se a recorrida ocasionou violação à ordem moral do apelante e, por conseguinte, tem o dever de indenizá-los em face da intervenção cirúrgica, realizada no quinto dedo da mão esquerda do recorrente, que não atingiu o fim almejado.

Inicialmente e para a melhor compreensão da matéria, há que ser feito um breve intróito acerca da responsabilidade civil decorrente de erro médico.

Não se pode olvidar que existe uma nítida relação contratual entre o paciente e o médico que realiza um procedimento cirúrgico ou qualquer outro tratamento. A existência de um contrato, ainda que verbal, é conclusão que pode ser encontrada pelo simples fato de que as partes ajustam um pagamento para a realização do trabalho médico, sendo que desta relação contratual decorrem direitos e obrigações.

Oportuno, também, destacar que o médico encontra-se na qualidade de fornecedor de serviço, sujeitando-se às normas contidas do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, a questão da responsabilidade civil por erro médico é matéria que deve ser analisada cuidadosamente, no intuito de evitar a aplicação de uma responsabilidade objetiva.(grifo nosso)

Nos termos do que dispõe o diploma consumerista, temos que:

“Art. 14. (…)

§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

Nesse passo, conclui-se que o dever de indenizar só estará presente quando houver erro culposo. É inegável que todo e qualquer médico, na sua condição de ser humano, está sujeito a cometer erros ou falhas, mas para que desse equívoco nasça um dever indenizatório, faz mister que esteja presente o elemento “culpa”. Como bem ensina Arnaldo Rizzardo:

“Não pode, porém, errar por culpa, isto é, por açodamento, por ligeireza, por falta de estudo, por carência de exames, por despreparo técnico…”Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 327.

Insta observar, também, que a obrigação do profissional da área médica constitui uma obrigação de meio, salvo nos casos em que a sua própria especialidade impõe o dever de atingir o resultado esperado pelo paciente, como é o caso do cirurgião plástico. Tal matéria já foi amplamente debatida nos Tribunais Superiores e, hodiernamente, já se encontra pacificada, como se denota dos seguintes julgados, in verbis:

CIVIL. CIRURGIA. SEQÜELAS. REPARAÇÃO DE DANOS. INDENIZAÇÃO. CULPA. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1 – Segundo doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio e não de resultado.

2 – Em razão disso, no caso de danos e seqüelas porventura decorrentes da ação do médico, imprescindível se apresenta a demonstração de culpa do profissional, sendo descabida presumi-la à guisa de responsabilidade objetiva.

3 – Inteligência dos arts. 159 e 1545 do Código Civil de 1916 e do art. 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor.

4 – Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a sentença” (STJ; REsp nº 196.306⁄SP; Recurso Especial nº 1998⁄0087588-3; Relator: Ministro Fernando Gonçalves; DJ. 16.08.2004 p. 261).

“AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE MÉDICA. OBRIGAÇÃO DE MEIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07⁄STJ. INCIDÊNCIA.

1. Segundo doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio e não de resultado. Precedente.

2. Afastada pelo acórdão recorrido a responsabilidade civil do médico diante da ausência de culpa e comprovada a pré-disposição do paciente ao descolamento da retina – fato ocasionador da cegueira – por ser portador de alta-miopia, a pretensão de modificação do julgado esbarra, inevitavelmente, no óbice da súmula 07⁄STJ.

3. Agravo regimental improvido” (STJ; AgRg no REsp nº 256174⁄DF; Agravo Regimental no Recurso Especial 2000⁄0039468-8; Relator: Ministro Fernando Gonçalves; DJ. 22.11.2004, p. 345).

A obrigação de meio é conceituada por Maria Helena Diniz como sendo “aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, comprometer-se a obtê-lo. Por exemplo, a obrigação decorrente do contrato de prestação de serviços profissionais pelo médico ou pelo advogado”Dicionário Jurídico. Vol. 03. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 467.

Isto implica em dizer que, quando o paciente toma os serviços profissionais de um médico, este apenas se obriga a tratar a doença com zelo e diligência adequados, não se obrigando, portanto, a curar o paciente. O serviço prestado pelo médico não é vinculado ao resultado, mas sim, ao emprego de todos os elementos possíveis para alcançá-lo, sendo que o simples fato de não ter sido atingido o objetivo visado não conduz à responsabilização civil do médico que só restará caracterizada ante a ocorrência de uma conduta culposa decorrente de imperícia, negligência ou imprudência.(grifo nosso)

Inclusive, é cediço que a cura, muitas vezes, depende de outros fatores que não se encontram no âmbito de controle do profissional em razão da diversidade de resultados que uma mesma forma de medicar pode ocasionar em cada organismo.

Assim, quando se contrata serviços médicos, não se contrata o resultado do tratamento ou da cirurgia, mas o serviço meio e diligente para o alcance do resultado esperado. Se o médico presta diligentemente seu serviço, estará cumprindo com sua parte no contrato e não poderá ser responsabilizado pelo resultado que não foi alcançado.

No caso sub judice, temos uma situação na qual foi realizada uma intervenção cirúrgica terapêutica para a correção de um defeito na 3ª falange do quinto dedo da mão esquerda do recorrente. Cuida-se, portanto, de evidente caso de obrigação de meio.

Arnaldo Rizzardo traz o seguinte ensinamento:

“De acordo com o norte acima, a presença da culpa, nas modalidades de imprudência, negligência ou imperícia, constitui conditio sine qua non para a condução do erro grosseiro e para tipificação da responsabilidade. A culpa do médico, segue Humberto Theodoro Júnior, ‘pela natureza do contrato que firma com o cliente, somente será configurada quando os seus serviços tiverem sido prestados fora dos padrões técnicos. Por isso, o fato constitutivo do direito de quem pede indenização por erro médico se assenta no desvio de conduta técnica cometido pelo prestador de serviços’”Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 329.

É incontestável a habilitação técnica da profissional para proceder à supracitada cirurgia, tendo em vista que esta é médica formada e especializada na área de ortopedia e traumatologia, com ênfase em cirurgia da mão (f. 60-63). Resta, então, saber se houve erro profissional em razão de sua conduta culposa na aplicação do tratamento cirúrgico e no acompanhamento do pós-operatório.

Manuseando os autos e os documentos acostados, é possível constatar que a recorrida fez uso da cirurgia denominada Brooks Graner com a colocação de fio Kirschner (f. 52), para a correção do dedo do recorrente. Há que se asseverar que referido procedimento, em que pese não ser o único, é o mais indicado para a correção da lesão apresentada pelo recorrente, conforme ficou comprovado com o documento de f. 361.

Muito pertinente é a conceituação de erro profissional feita por Rui Stoco, in verbis:

“Ocorre o ‘erro profissional’ quando a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta. Significa que o médico aplica corretamente uma técnica ruim para aquele caso” Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 532. (grifo nosso)

Assim, não se pode afirmar que houve erro profissional nem culpa (negligência, imprudência e imperícia) por parte da recorrida porquanto, nos termos do que ficou consignado no laudo pericial de fls. 141-147, o perito respondeu “Sim” para o quesito formulado pela recorrida o qual foi feito nos seguintes termos: “A técnica utilizada pela requerida (Técnica de BROKS GRANER), é a mais recomendada para a correção de lesão do aparelho extensor – lesão tardia?”.

Aplicando o supracitado conceito elaborado por Rui Stoco, é fácil concluir que restou afastada a existência de erro profissional, na medida em que a técnica utilizada é a mais indicada e a que traz o maior índice de resultados favoráveis. Portanto, agiu prudentemente a recorrida na escolha do procedimento, o que foi confirmado pelo perito judicial.

Em contrapartida, a imperícia também não se fez presente, tendo em vista que os elementos dos autos indicam que a conduta da médica foi adequada. As guias anexadas à f. 52 servem para comprovar que a profissional permaneceu no centro cirúrgico até o término do procedimento, tendo inclusive colocado a tala para imobilização do membro operado (observação feita no campo destinado à descrição da operação). Ainda, restou demonstrado pela recorrente que a “alta hospitalar” do recorrido foi por ela dada no dia 7.2.2001 (f. 52).

Ademais, o perito judicial consignou que “a complicação apresentada pelo paciente pode ocorrer independentemente de erro do médico ou da equipe multidisciplinar atendente, ou seja, é parte do risco do ato operatório” (fl. 144).

Dessa forma, cuidando-se de uma obrigação de meio e tendo restado comprovado que a conduta da profissional não foi imperita nem negligente, há de ser afastada sua responsabilidade pelo insucesso na intervenção cirúrgica.

Embora o recorrente tenha suportado sérios traumas e dores físicas, não é possível atribuir tais situações à conduta da recorrida, considerando que a cirurgia foi desenvolvida com técnica, cautela e zelo, trazendo a conclusão de que não merece qualquer reparo esta parte da decisão recorrida.

Os julgados acima colacionados trazem esclarecedora conclusão acerca do posicionamento jurisprudencial, tanto no que tange à apuração da responsabilidade civil do médico por via da aplicação da teoria subjetiva da responsabilidade, quanto a responsabilidade estatal, com incidência da teoria objetiva. Vale frisar novamente que junto às ementas, buscamos trazer também trechos do voto, a fim de enriquecer ainda mais o trabalho, e dessa forma, clarear fundamentadamente o nosso posicionamento frente ao tema.

CONCLUSÃO

Após todo o exposto, há a necessidade de uma conclusão sucinta acerca do que até aqui foi abordado. Optamos por uma conclusão sistêmica, em que faremos apontamentos sobre cada parte do que foi analisado no trabalho, culminando, ao final, com um arremate geral.

Sendo assim, cumpre dizer que durante toda a história do Estado Brasileiro, a responsabilidade por atos de seus agentes sempre foi um tema que despertava interesse dos constituintes. Continuamente vê-se a menção do dever de indenizar, no entanto, em escalas graduadas, e, no início com dever de ônus da prova imputado ao administrado. Atualmente, não há mais a necessidade de provar o dolo ou culpa, bastando somente que se comprove a ocorrência do dano e que tal prejuízo adveio de uma prática de ato por parte de um agente público (é o chamado nexo causal).

O erro médico, instituto essencialmente cível, possui reflexos na esfera administrativa, já que o Estado, conforme preconiza a Constituição de 1988, assumiu posição de garantidor, detentor do dever de proporcionar meios indispensáveis para que o direito à saúde fosse efetivamente consolidado na esfera jurídica de seus administrados.

Diante desse fato, em certas situações o médico deixa de ser apenas um profissional liberal para assumir um cargo de agente público e então, agir em nome do Estado.

Quando passa a agir como titular de uma função estatal, o profissional da saúde passa a gozar da proteção de que, em caso de prática de ato que cause prejuízo a terceiro, a responsabilidade primeira é do Estado, titular da prestação, da obrigação. No entanto, isso não significa que o agente ficará intangível.

Isso porque o mesmo dispositivo constitucional que prevê a responsabilidade do Estado, também prevê a possibilidade de ação regressiva deste último contra aquele que, agindo em seu nome (do Estado), acometeu terceiro causando-lhe dano em decorrência de dolo ou culpa. Observe-se nesse caso que somente caberá ao Poder Público a faculdade de responsabilizar seu agente caso verifique-se a ocorrência de dolo ou culpa no proceder.

Analisou-se também a não possibilidade de o Estado denunciar à lide o agente causador do prejuízo, já que na ação contra o Poder Público busca fixar o dever, e é nesse momento em que se estudam as excludentes de responsabilidade (culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior). Não teria como estabelecer uma responsabilidade subjetiva (a do agente médico) sem antes saber se o dano causado relaciona-se com a conduta praticada.

Por fim, levantou-se a hipótese de argüição de inexigibilidade de conduta diversa, para os casos em que o Estado não poderia agir de outra forma. E mesmo nesses casos em que o serviço ideal é muito além do que o realmente prestado, não há excludente de responsabilidade. O dever de indenizar pode ser mitigado, face ao princípio da razoabilidade, mas não dirimido, pois não cabe a vitima suportar sozinha o ônus de um fato que ela não concorreu de nenhuma forma.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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