TUTELA DE URGÊNCIA: O INSTRUMENTO DA EFETIVIDADE JURISDICIONAL
O direito processual não pode caminhar de forma desvinculada com o direito material, uma vez que o processo foi concebido para o direito material e não o contrário. Não se pode dizer hoje em dia que a idéia da tutela jurisdicional, esta resumida apenas a uma sentença, pois o jurisdicionado não deseja apenas uma declaração dizendo que ele tem direito, ele aspira a real efetivação de sua pretensão, ou seja, o bem da vida objeto da lide. Desta forma, a tutela jurisdicional revela-se muito mais ampla, estando intimamente ligada a noção de acesso a uma ordem jurídica justa e a própria efetividade do processo.
O Processo Civil, principalmente em relação ao processo de conhecimento, é dotado de informalidade, buscando sempre a celeridade processual. Porém, a mera obtenção do título judicial, seja por sentença ou acordo, por si só, não satisfaz a pretensão daquele que busca a guarida jurisdicional.
Não raro, a sociedade se depara com malogradas execuções na seara do judiciário. Muitas vezes, as partes executadas não dispõem de patrimônio satisfatório para garantir o adimplemento de suas dívidas judiciais, deparando-se o credor perante uma execução frustrada.
É sabido também que o processo comporta vários procedimentos. O mais comum de todos esses procedimentos é o ordinário. O grande problema que aflige a solução dos litígios é a demora para se resolver o conflito na jurisdição estatal. O tempo é o grande obstáculo para a correta distribuição de justiça. Portanto a demora no processo de conhecimento e a sua conseqüente ineficiência não contemplam, em seu seio, medidas executivas, porque a própria sistemática processual não comporta o processo chamado sincrético.
Essa conjuntura favorece a parte hiper-suficiente do processo, que, por sua vez, concentra o poder econômico.Para esses grupos, algumas lides são convenientes que se desenrolem ao longo do tempo prejudicando até mesmo o princípio da isonomia processual. É claro que o nobre procedimento ordinário não compactua com tais interesses, pois não foi concebido para tanto.
No processo de conhecimento, o juiz julga com base no conhecimento total dos fatos, primando pela segurança jurídica, trata-se de um procedimento de cognição plena e exauriente, com vistas à solução definitiva com base num denominado juízo de certeza.
Assim, como forma de evitar que possa advir uma situação de alongamento processual e buscando alcançar a satisfação do crédito, é preciso se valer da aplicação de alguns institutos, tanto de direito material como de direito processual, dentre eles podem ser citados as tutelas cautelares e tutelas antecipadas.
A necessidade das tutelas cautelares e antecipadas se encontram intimamente ligadas a uma disfunção do processo, que é incapaz de promover soluções imediatas de direito material. Pois o objetivo das mesmas é buscar a eficácia e utilidade das demais tutelas, cognitivas ou satisfativas.
Sabendo-se que a duração do processo poderá contribuir consideravelmente para a insatisfação do direito, em virtude de sua demora no plano de instrumentalidade processual, as tutelas cautelares e antecipatórias estão totalmente ligadas a esse perigo de dano e visa a afastá-lo.
O risco se encontra relacionado à efetividade jurisdicional, ou seja: sua vinculação dar-se-à em relação à duração do processo e a impossibilidade de sua eficácia imediata.
O que se pretende é demonstrar que as tutelas de urgência são o principal instrumento de concretização do direito fundamental à efetividade da jurisdição, insculpida no artigo 5º, LXXXVIII da CRFB/88. Realizaremos uma abordagem dos assuntos relacionados a essas medidas nas linhas que se seguem.
Trataremos da história das tutelas e de sua recepção no Direito brasileiro; realizaremos um breve relato sobre o papel da constituição frente às medidas cautelares; faremos um estudo das tutelas de urgência, com seus aspectos gerais, sua importância no procedimento jurisdicional, enfocando a celeridade processual, à efetividade da jurisdição; demonstraremos a importância da tutela de urgência para a efetividade da prestação jurisdicional e credibilidade do Poder Judiciário; abordaremos os pressupostos necessários à concessão das tutelas de urgência, revelando quando e como deve ser aplicado esse instituto; demonstraremos a importância da característica da reversibilidade de seus efeitos quando da aplicação da medida; apresentaremos os momentos em que a concessão das Medidas cautelares de urgência têm seus efeitos de modo irreversível.
AS TUTELAS E O DIREITO BRASILEIRO
A história brasileira conta-nos um passado constitucional conturbado. A Constituição de 1988 é o resultado não apenas da constituinte específica, mas de todo um processo de busca pela democracia.
A objetividade da legislação está ligada à historicidade da construção de suas normas legais e à formação dos profissionais do direito que a ela estão ligados. O primeiro ponto justifica-se pela construção histórica de todo um sistema legal: não é mais importante a influência externa na edificação de normas jurídicas do que o contínuo “fazer-se” das leis, ou seja, a cotidiana aplicação das normas jurídicas que criam, na prática, a legislação de determinado país.
A formação dos profissionais concorre para o desenvolvimento histórico que todo processo legal exige em seu desenvolvimento. De um lado, as “escolas” de pensamento, as linhas de idéias que, em determinado período, orientam as decisões judiciais e, de outro, o acúmulo de experiências – pessoais e coletivas – que promove o desenvolvimento da prática legal.
O Direito é o respeito, é a proposta social do acatamento. Tutelados: uma vez reconhecidos e respeitados, devo protegê-los, a tutela corresponde a cada homem, ao estado e à comunidade internacional. Promovidos: devem ser constantemente promovidos, isto é, devem dar-se a conhecer e ser elevados em todo sentido, para evitar que sejam violados.
Quando se considera a forma em que se desenvolve a interpretação das leis para a decisão de conflitos, deve-se considerar como um dos elementos fundamentais o controle da constitucionalidade, de forma implícita ou explícita. Afinal, todas as decisões devem ter compreendidas dentro de um sistema legal – ou seja, um conjunto de leis, orientações, determinações e regras que mutuamente se estruturam e formam a rede jurídica.
Deve haver todo um arcabouço teórico que, em primeiro lugar, seja o suporte da Constituição para que, dentro da idéia de sistema, inerente à coisa legal, elementos não previstos possam ser englobados.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Antes de adentrarmos no tema das tutelas de urgência, é de suma relevância que se faça um sucinto relato dos princípios constitucionais processuais, os quais integram os Direitos Constitucionais Positivos, mostrando-se sob as normas de Direitos fundamentais, normas essas com o cunho para ordenar, oriundas de deliberação política, donde o legislador insculpiu sob a forma da nossa CRFB/88.
Os princípios são considerados como as normas soberanas do ordenamento jurídico.Todas as avaliações dos conteúdos normativos usam os princípios como base criteriosa.
Devido Processo Legal
Dentro do Direito Processual Civil, acreditamos, que seja o mais importante princípio constitucional.
Nery Junior apud Bertolo esclarece a importância desse princípio:
Princípio fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todas as outras se sustentam, é o do devido processo legal, expressão oriunda da inglesa due process of law. A constituição Federal Brasileira de 1988 fala expressamente que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV).
Para o autor, esse princípio se caracteriza através do trinômio, “vida-liberdade-propriedade”, onde esses bens devem ser tutelados de forma ampla e genérica. É considerado o mais importante, porque ele é o esteio para que todos os outros princípios se apóiem, com a finalidade de assegurar as partes que se encontram em litígio, absoluta imparcialidade em relação ao conflito existente, com o desígnio de garantir às partes um procedimento processual justo, na relação jurídica assentada no processo.
Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional
Esse princípio, como o próprio nome já diz, é conhecido como o princípio de acesso à justiça. Sua função primordial é dar garantia às pessoas de ter o livre acesso à justiça, com o intuito de ver seus direitos tutelados pelo Estado, no caso dos próprios serem ofendidos, proporcionando, dessa maneira, que as partes tenham os meios e instrumentos necessários, para que a demanda seja efetuada com sucesso e alcançada a tutela jurisdicional desejada ou para a pretensão deduzida ou a resistência, dando possibilidade, ainda, de rompimento dos obstáculos enfrentados pelos cidadãos menos cultos, ou que seja hipossuficiente, tornando o indivíduo amedrontado defronte a esses óbices.
Esse princípio visa compelir o Estado, com o objetivo de que o mesmo tenha a preocupação de instituir novas fórmulas para que a solução da demanda obtenha celeridade, seja desburocratizada e não possua vínculo com um ordenamento jurídico ultrapassado, que só faz prejudicar o livre ingresso na justiça e a precária efetividade jurisdicional.
4.3 Princípio da Instrumentalidade do Processo
Esse é o princípio que vem concretizar os objetivos dos princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional e o do devido processo legal, anteriormente citado.
Vem solidificar a garantia do direito e a eficácia da prestação jurisdicional, outorgando ao cidadão o direito de ingressar com a lide, pleiteando uma ação, tentando a tutela do Estado, para que haja a reparação de um dano, com o desejo de reaver um direito que lhe foi tirado, só podendo fazê-lo por meio de um processo. Único instrumento capaz de dar solução ao conflito existente, essa técnica jurídica é composta de atos processuais, nos quais o julgador terá a possibilidade de, por intermédio do contraditório e da ampla defesa, obter um juízo de valor sobre as aspirações do autor e do réu.
Princípio da Igualdade
Esse princípio está elencado no artigo 5º da CRFB/88: “Todos serão iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, raça ou cor[…]”. Ele vem revelar textualmente a igualdade de direitos entre as pessoas
O Código de Processo Civil (art. 125, II) estabelece que compete ao juiz assegurar às partes, no processo, igualdade de tratamento, o que é previsto pela Constituição Federal, onde todos devem receber tratamento de eqüidade, sem distinção nenhuma entre as partes, garantindo-se, dessa maneira, um tratamento uniformizado, onde todos terão as mesmas condições na relação jurídica processual.
Princípio da Razoabilidade
A razão é o verdadeiro significado desse princípio. Está ligado à causa, significando procedência, legitimidade, fundamento. É o mesmo que dizer que está apoiado em algum direito, sendo protegido pela lei.
O princípio da razoabilidade deve ser fundamentado com o objetivo de se atender ao valor social, estimulando os interesses e direitos conflitantes, baseando-se nos direitos fundamentais enlencados na Constituição para não implodir o sistema jurídico.
Esse princípio vem demonstrar que uma justiça tardia é uma justiça injusta para quem dela recorre, trazendo, com isso, a descredibilidade na jurisdição, princípio que vem atestar a efetividade da jurisdição e a celeridade processual.
4.6 Princípio da Proporcionalidade
Esse é um princípio que chegou para demonstrar as semelhanças entre vários fatores, completando-se com o princípio da razoabilidade, já que os dois não podem andar separados, por que têm o objetivo de buscar o equilíbrio e a equidade, sempre na busca dos valores jurídicos com celeridade e justiça.
Princípio da Lealdade Processual
Esta ciência processual, na verdade, se preocupa com a questão ético-jurídica, que foi colocada pelo legislador como um dever das partes, de seus representantes e de seus procuradores, sempre procedendo com lealdade e boa fé (art. 14, II, CPC), dando poderes ao juiz para prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça (art. 125, III, CPC).
Sabendo-se que o processo é um instrumento público que tem o condão de tutelar direitos usurpados, necessário se faz que o mesmo atue de maneira clara, digna e precisa, podendo, dessa maneira, alcançar sua função jurisdicional com dignidade. E que as partes sob a égide do processo venham agir com a verdade, não deturpando os meios para alcançarem seus objetivos.
Medidas Cautelares e Constituição
Atualmente, no Brasil, o direito de acesso à Justiça e, especialmente, à efetividade da tutela jurisdicional é garantido pela Constituição Federal, em seu art. 5º. Esse é um item bastante comum nas várias constituições em todo o planeta e tem sua origem histórica passível de entendimento, como veremos a seguir.
Em várias constituições, o direito à tutela jurisdicional é garantido, como aquele que se apresenta no art. 5º, § 2º da nossa constituição:
A questão da tutela é o resultado do desenvolvimento histórico das próprias concepções jurídicas. Afinal, se nos estados oitocentistas os direitos considerados naturais dos homens deveriam ser exercidos e defendidos, não o eram senão por uma atitude passiva do Estado.
Acreditava-se que sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. A idéia dos direitos individuais passou a ser desenvolvida e, dentro desse contexto, a idéia da garantia ao acesso ao direito. O movimento fez-se no sentido de reconhecer os direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos.
Com o desenvolvimento dos princípios jurídicos e, particularmente, da busca por sua universalização, o direito à tutela judicial tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação e realização.
Enquanto que na tutela cautelar está assegurada a pretensão e não atinge o direito material pleiteado, na tutela antecipada, por sua vez, realiza-se a pretensão.
A Importância das Tutelas de Urgência
A constitucionalidade é elemento sine qua non para a efetiva realização da justiça. A sua busca, porém, pode encontrar problemas para a sua realização e o processo judicial tende a se tornar complexo dentro da atual estrutura judiciária.
A objetividade dos argumentos legais torna-se, então, responsável pela busca da legitimidade legal, manutenção dos corretos processos jurídicos e, portanto, da constitucionalidade. A declaração de constitucionalidade, portanto, torna-se instrumento razoável na busca pela manutenção da legitimidade dos processos jurídicos.
Aqui se deve ressaltar que a constituição brasileira, bem como os direitos nacionais estão em uma fase de adaptação. Por conta disso, observa-se um ordenamento constitucional bastante preocupado com a eficiência social de suas normas. Os princípios sociais, cada vez mais, se mostram vivos em leis novas como o estatuto da cidade – que rompe com as idéias onde a propriedade é um bem individual, passando a discuti-la como bem social – ou no Código Civil – que determina que o contrato deve atender os fins sociais.
O estudo da supremacia da Constituição é indispensável para defender o controle de constitucionalidade e sua eficiência social, garantidor de uma organização da vida em sociedade, a partir de uma ordem constitucional rígida que procure abarcar todos os fatos sociais que não estejam gozando da proteção jurídica com a credibilidade necessária para a realização da justiça.
Dessa rigidez, emana o princípio da supremacia da constituição e faz-se necessário um controle constitucional para que possamos ver a expressão da democracia, da separação dos poderes e da proteção ao ordenamento na busca da eficiência social .
Há divergência doutrinária sobre qual maneira devem ser interpretadas as normas, ainda que inseridas no código civil ou de um texto legal que lhe seja anterior, elas se encontram revestidas de cunho materialmente constitucional.
Aspectos Gerais
Em 1994, foi introduzido, na legislação pátria, o instrumento da antecipação da tutela. Muito das discussões doutrinárias estava em estabelecer a diferenciação entre a tutela antecipada e a tutela cautelar. A dificuldade dessa diferenciação foi anotada por Moreira, quando afirmou que”não fica excluída a possibilidade de depararmos hipóteses situadas numa “zona cinzenta”, ou faixa de fronteira, onde se torna difícil saber com precisão em que território se está pisando” .
Porém, a partir de 2002, com a Lei 10.444/02, e a conseqüente introdução do § 7º ao artigo 273, os debates passam a se inclinar para aceitar a fungibilidade das tutelas urgentes. Com ele, quebrou-se o modelo clássico de divisão de processos (conhecimento, execução e cautelar), sendo possível, em uma mesma relação jurídica, possa-se poder fazer todos eles.
Para Figueira Júnior, “em síntese, o § 7º do art. 273 do CPC permite ao Juiz conhecer, acautelar e executar (= efetivar providência de natureza satisfativa), no mesmo processo “.
O artigo 273 § 7º é abaixo reproduzido:
Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
A partir desta redação, as medidas cautelares podem ser solicitadas no processo de conhecimento, não sendo necessário um novo processo para asseguração.
Acredita-se, assim, que o processo tende a se tornar mais efetivo. E, diante dos casos concretos, permitir soluções mais adequadas ao problema, sem que haja quaisquer violações dos processos legais. Marinoni, comentando a celeridade permitida por esse instituto, afirma que somente seria necessária quando aquele que buscasse a tutela precisasse melhor elucidar os fatos, necessitando produzir prova mais elaborada. Em outros termos: existindo fato que possa ser demonstrado por meio de documento, a tutela cautelar pode ser requerida no próprio processo de conhecimento.
6.3 As Tutelas de Urgência e o Processo
Sendo o direito um fruto do viver social, o processo surge nesse meio, como instrumento para a efetivação e aplicação desse direito. De certa forma, direito e processo se complementam, para atingirem os resultados esperados por todos aqueles que vão a busca da tutela do Estado, para obtenção de solução para os seus conflitos.
O dinamismo da sociedade exige que o direito esteja em constante revisão e reconsideração. Dessa forma, faz-se necessário que o processo, como instrumento para a pacificação do meio social, também acompanhe o direito em sua evolução.
O grande desafio do processo é corresponder à grande demanda de conflitos recorrentes na atualidade. Avolumam-se, diariamente, processos aos montões no judiciário, abarrotando até mesmo os juizados especiais, criados para resolverem os conflitos de pequena monta, mais conhecidos como “pequenas causas”.
Diante da procura incontida, e da ansiedade insatisfeita quanto à celeridade processual, chega-se a questionar muitas vezes a importância de tal instrumento, para a efetiva solução dos conflitos, que ocorrem no meio social.
O processo como aliado do direito é um instrumento a serviço da paz social, produto da vontade e da necessidade humana.
Posto dessa maneira, tanto o direito quanto o processo, ambos existem em função da vida social, com a finalidade de favorecer o relacionamento amplo entre as pessoas e os grupos sociais. Sendo o direito uma das bases da sociedade e o processo um instrumento, ao separar o lícito do ilícito, segundo os valores de convivência eleitos pela própria sociedade, o ordenamento jurídico possibilita os nexos de cooperação, disciplina a competição, estabelece os limites necessários ao equilíbrio e à justiça nas relações.
A Evolução da Tutela Sumária Satisfativa no Direito Brasileiro
A evolução da tutela sumária satisfativa no direito brasileiro remonta aos anos de 1939 com o código de processo civil à época.
Assim determinava o art. 675 do código de processo civil de 1939:
Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá determinar providências para acautelar os interesses das partes.
I- quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou violência entre os litigantes;
II- quando, antes da decisão, for provável a ocorrência de atos capazes de causar lesões, de difícil e incerta reparação, ao direito de uma das partes;
III- quando, no processo, a uma das partes for impossível produzir prova, por não se achar na posse de determinada coisa.
Marinoni diz:
Parte da doutrina não enxergou no art. 675 um poder geral de cautela, tendo afirmado Liebman, em notas as instituições de Chiovenda, que “também na legislação brasileira omite-se atribuições expressas ao juiz de um poder acautelatório geral, de que ele se possa valer segundo as necessidades e as circunstâncias fora dos casos tradicionais expressamente previstos”.
Quando a atividade estatal substitui o particular para solucionar os conflitos de ordem jurídica, prestando a jurisdição, e determinando quem é o titular do direito, é designada de tutela jurídica ou tutela jurisdicional.
Por sua tradição, o Estado presta a tutela certificando, executando ou acautelando, tutelas estas identificadas com os processos de conhecimento ou de cognição, de execução e cautelar.
Quando a Constituição Federal vigente declara o princípio da inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça ao direito com a garantia do contraditório e da ampla defesa inseridos em seu art. 5º incisos XXXV e LV, deverão ser interpretados como uma garantia de uma tutela jurisdicional adequada a todos os cidadãos amparados pela Carta Magna, mesmo que o direito ameaçado ou lesado ainda não seja concreto.
Esse dispositivo constitucional vem garantir, com nitidez de expressão e determinação, que a Constituição da República Federativa do Brasil assegura todos os que ela contempla um eficaz ingresso em uma ordem jurídica justa, não só como mera petição formulada ao poder judiciário, mas, com a própria prestação da satisfação de um direito que prontamente não lhe foi reconhecido por vontade espontânea.
A tutela de urgência, em sua essência conceitual, se trata de um provimento jurisdicional, com o objetivo de garantir um direito constitucional requerido ao estado por meio de uma demanda jurídica, destinando-se a abranger todas as medidas necessárias que evitem risco de dano ao direito que uma das partes deseja garantidos e satisfativos, com a efetiva tutela da jurisdição.Sua característica não é a sumarização, mas, o periculum in mora, em co-relação com o fumus boni iuris. Visa-se à efetividade da tutela jurisdicional para que se evite o prejuízo irreparável ou de difícil reparação ao titular do provável direito.
Tutela de urgência é gênero, composta por duas espécies de tutelas, que são as denominadas “tutela cautelar e tutela antecipada”. Esses tipos de provimentos nada mais são do que providências urgentes com a específica finalidade de adiantamento do resultado final do processo com satisfatividade (CPC, art. 273 e art. 461, § 3º, instituído pela Lei 8.952/94).
Há muitos anos, uma grande parcela da doutrina brasileira vem tentando demonstrar as diferenças entre ”tutela cautelar” e ”tutela antecipada”.
Para alguns doutrinadores, elas são consideradas iguais, não havendo diferença entre elas, até porque as vias de se requerer e se conceder tanto a “tutela cautelar” como a “tutela antecipada” são as mesmas, ou seja, como regra geral, devem ser requeridas e concedidas por intermédio do processo principal (art. 273 e art. 461, § 3º – e mediante processo autônomo – a Classificar com exatidão a providência destinada a evitar danos de difícil reparação e prejuízo irreparável é uma tarefa muito complexa, pois as duas têm interesses semelhantes. Imagine-se um pedido de antecipação de tutela em que o seu cabimento normal venha a ser de tutela cautelar ou vive versa[!].
O grande passo para dirimir essa dúvida chegou com o advento da Lei 10.444/2002, que adicionou o § 7º ao art. 273, com os dizeres: “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, pode o juiz, desde que estejam presentes os pressupostos necessários, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.
Está mais que configurada a fungibilidade que a Lei trouxe, expressamente em sua envergadura, para provocar uma maior celeridade processual e que não viesse consentir surgimento do prejuízo àquele que não deu causa ao processo. Isso se deve, porque ambas possuem regime comum. Afinal, se as figuras não tivessem pontos de identificação processual e material, não seria possível a admissão de tal instituto.
O que devemos entender como tutela jurisdicional adequada é aquela que se obtém de uma decisão (sentença) a qual é oriunda de uma relação processual jurídica com procedimentos diversos, em consonância com as ocorrências de direito material distinto.
Toda providência jurisdicional, composta de tutela de conhecimento e tutela de execução, traz em seu bojo diversas exigências, para que possa haver maior segurança jurídica de uma tutela justa, em que as partes não tenham tratamento diferenciado, mas um equilíbrio de direitos que irá demandar tempo, acarretando, como conseqüência, o inevitável prejuízo para aqueles sujeitos que compõem a lide, como também descrédito com a lei e o Poder Judiciário.
Necessário se faz tomar medidas que evitem essa circunstância, para que não venha ocorrer falta de credibilidade na lei e nos poderes instituídos. Por isso, as medidas acauteladoras ou preventivas são buscadas com tanta veemência, por proporcionarem a garantia contra os efeitos do tempo e a primordial efetividade da jurisdição.
A preocupação com o direito material é tão relevante que o legislador infraconstitucional introduziu, no Código de Processo Civil, e mais recentemente a EC 45/2004, normas que visam à garantia da celeridade processual, com o desejo único de que a prestação jurisdicional tenha uma melhor efetividade e satisfatividade para quem pleiteia um direito que supostamente lhe foi extraído.
A grande evidência dessas mudanças foi quando se introduziu o instituto da antecipação da tutela jurisdicional, nos artigos 273 e 461, § 3º, do CPC, concedendo ao juiz a faculdade e o poder de deferir decisões prestando uma tutela provisória com a mesma natureza jurídica da provável tutela final que venha a ser outorgada (art. 273. CPC), e, no art. 461 do CPC, que trata das obrigações de fazer e não fazer, onde será concedida ao credor uma tutela específica, ou seja: ele receberá aquilo que o obrigado deveria lhe entregar.
Essas situações específicas, que estão expressas na atual legislação processual civil, eliminam a expectativa através do tempo – periculum in mora – não sendo preciso esperar pela cognição exauriente e plena, ficando a mesma preterida por determinada temporada, onde se permite ao autor usufruir o bem jurídico que se pretendeu ao propor a demanda, originando, desta maneira, garantia de eficácia da jurisdição e de satisfação do direito material pleiteado,como também, evitando-se a irreparável lesão ou a difícil reparação ao titular do direito presumível, passível de se averiguar durante o processo de cognição plena e exauriente, causado pela demora na entrega da tutela final.
6.5 Tutela Provisória
A tutela provisória é uma técnica processual de sumarização, onde o contraditório é substituído por decisões liminares, por intermédio de alguns procedimentos que se deva adequar a determinadas situações jurídicas.
O objetivo principal desse tipo de tutela é suprir as deficiências da cognição plena e exauriente, nas quais a celeridade processual fica altamente comprometida em virtude de seu longo caminho a percorrer exigido pelo procedimento, fazendo com que não se obtenha uma plena efetividade jurisdicional por parte do estado, e o autor veja seus direitos perecerem ao longo do tempo.
A nossa mais importante tutela provisória é a tutela cautelar, contemplada, em nosso sistema processual civil, em livro próprio, livro III, tendo sua sistematização no vigente código de Processo Civil.
A grande força da tutela cautelar é a garantia da eficácia da tutela definitiva que venha a ser consumada no processo de conhecimento, tendo, como característica principal, a provisoriedade, como o próprio nome já diz. Isso faz com que sua decisão tenha o caráter de reversibilidade no caso de a decisão não ser justa ao término da instrução do processo.
Para que o Estado Juiz contemple esse instituto, garantindo ao autor esse tipo de tutela, é conciso que estejam presentes alguns requisitos que dão razão aparente – fumus boni iuris – que nada mais é do que o desejo de uma segurança jurídica indispensável para um resultado final justo, sem riscos de sofrer danos – periculum in mora.
rt. 796 e seguintes).
Assim sendo, surgiu, ao lado da outorga de tutelas acautelatórias, visando precipuamente a prestabilidade ou à efetividade da jurisdição, a antecipação dos efeitos de uma futura sentença, em nome de um direito instantâneo que, se não protegido de forma imediata, não mais servirá ao seu titular, por não ser possível, nesse caso, separar o direito material do direito processual. O que vale para o credor se seu direito material não for consolidado?
A tradicional tutela cautelar é de natureza provisória e instrumental, tendo como escopo afastar possíveis danos a quem recorreu ao estado e embaraços à jurisdição. Somente por via de conseqüência, protege a cautelar o direito material.
Ao contrário, a tutela antecipatória provoca o adiantamento dos efeitos de uma futura sentença. Ainda não se sabe como será, mas já se tem a visão do que ocorrerá, haja vista os pressupostos exigidos: prova inequívoca e verossimilhança. Antecipa-se a medida para evitar o perecimento do direito material.
Requisitos das Medidas Urgentes
Sabendo-se que os provimentos antecipatórios são cabíveis em qualquer forma de tutela, podendo antecipar totalmente os efeitos da tutela final, ela necessita de pressupostos para ser aplicada. Em virtude desse fato, a doutrina começou a estudar outro tipo de proteção jurisdicional – a tutela de urgência – que se destina a abranger todas as ações necessárias que venham evitar o risco de dano ao direito, caracterizando-se pelo periculum in mora.
Afora esse aspecto funcional, existem os subsídios estruturais: provisoriedade e instrumentalidade. A primeira se caracteriza por disciplinar definitivamente a relação material definitiva e a segunda tem relação com o provimento final, definitivo, onde os efeitos são assegurados pela técnica da conservação ou da antecipação.
A EFETIVIDADE DA TUTELA ANTECIPADA
A tutela antecipada tem como escopo a efetividade do resultado do esforço científico do processo, para salvar o direito instantâneo, aquele que não pode esperar. Quando ameaçado ou desrespeitado, impõe ao titular o ônus de suportar a perda de forma irreparável.
A tutela antecipada é, em princípio, uma violência ao sistema jurídico que se pauta na segurança, porque rasga o princípio do contraditório e atropela o do devido processo legal. Daí a preocupação que deve ter o magistrado de só concedê-la se indispensável. Mero desconforto ou remota possibilidade de dano não justifica a outorga que, entretanto, tem base legal na Constituição (art. 5º, XXXV).
Como a outorga da tutela antecipada é provisória, incorpora-se à sentença, ao ser a ação julgada procedente. O que se torna imprescindível evitar não é a satisfatividade, e sim a irreversibilidade.
O que iria adiantar para a segurança jurídica, conclusão precípua do Estado-Juiz, a outorga de uma liminar se, tirando o perigo de uma parte, o lançasse à outra?
Ao conceder a tutela antecipada, a maior preocupação do juiz é com a reversibilidade da situação fática se, ao final, com a sentença, chegar-se à conclusão de não ter razão o autor.
O magistrado, que trabalha com a angústia da incerteza e do provisório, pode abrandar essa situação com a caução ou a contra cautela, consubstanciada em determinações que possam reverter, sem maiores seqüelas, uma liminar, se eventualmente houver o malogro da demanda, ao final.
PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA
O efetivo ingresso do instituto jurídico da tutela antecipada, chamada também de “antecipação de tutela”, ou “tutela antecipatória”, na legislação processual brasileira, passou a existir na conjuntura das reformas que sofreu o Código de Processo Civil nacional, em fins de 1994, com a finalidade de dar maior efetividade à prestação jurisdicional e outorgando maior celeridade à justiça, promovendo o anseio da sociedade com credibilidade na jurisdição.
Instituto esse que nasceu com o advento da Lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994, com vigência sessenta dias após a sua publicação, por intermédio da incorporação de um novo texto com nova redação ao anterior dispositivo legal inserido no artigo 273, assim:
Em caráter geral, os pressupostos, para a devida concessão da antecipação dos efeitos da tutela, são os seguintes:
– existência de prova inequívoca;
– convencimento do julgador quanto à verossimilhança da alegação da parte, conjugado a um ou outro dos seguintes:
• fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;
• abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu.
Como se vê, com a atual redação do novo dispositivo do art. 273 do CPC, a propositura de ação cautelar, com o objetivo de antecipar os efeitos de provimento definitivo, pode ser substituída, pois a medida pode ser requerida incidentalmente no próprio processo cognitivo.
Enquanto o inciso I trata da hipótese que assegure um resultado útil do processo frente a uma situação de perigo, dentre vários outros requisitos existentes, sua concessão dependerá de que a efetividade jurisdicional esteja em risco. Na realidade, esse inciso traz a preocupação com a relação litigiosa de direito material. O inciso II traz a preocupação com a celeridade da prestação jurisdicional, que é o maior problema enfrentado pela justiça brasileira, no sentido de se dar um provimento final satisfatório para a sociedade, não tendo relação nenhuma com o perigo do dano.
Ambas, na realidade, com veemência, tentam evitar os males do tempo. A primeira, porque a efetividade de uma tutela final está sendo ameaçada por uma situação concreta; a outra, em razão de que o retardamento de um processo não é justificável, diante do comportamento que o réu exerce, com a intenção única de dilatar o andamento do processo.
8.1 Pressupostos Comuns
8.1.1 Prova Inequívoca
O grande problema desse pressuposto é ter a ciência exata de interpretar o que vem a ser “prova inequívoca”, que vem servir para o convencimento do julgador para que seja concedida a medida de antecipação de tutela É preciso muito prudência nesse momento, para que não aconteça desvirtuamento da intenção do que o legislador quis dizer ao colocar expressamente esse pressuposto, sob pena de esse dispositivo vir a ser vulgarizado.
Com absoluta certeza, muitas pessoas, que já interpretaram o art. 273 do CPC, podem ter achado que esse tipo de prova se refere à prova documental ou prova literal, o que não há veracidade; essa interpretação, na verdade, deve ser feita como se o fato alegado fosse verdadeiro, é uma afirmação verossímil, porque tudo que é verossímil, é como se fosse verdadeiro , Quando o resultado do exame da matéria fática é considerado, vem demonstrar alta probabilidade de veracidade ao julgador.
A essência do direito do autor, para o juízo de verossimilhança, deve conter, como parâmetro legal, a prova inequívoca dos fatos que o fundamentam. O que nada mais é do que um grau mais elevado de probabilidade do que o fumus boni iuris, para a existência do direito.
Além da prova verossímil dos fatos, é imprescindível a existência de prova mais capaz, que venha comprovar o mais altivo grau de verossimilhança da variante alegada pelo autor, pois só a prova verossímil é precária para o convencimento do julgador.
Antecipação Determinada pelo Perigo do Dano (CPC, art. 273,I)
O art. 273 do Código de Processo Civil, em seu inciso I, traz a segurança para que o resultado do processo seja de grande valia, no momento em que contempla, em seu escopo, Tutela jurisdicional de natureza antecipatória. Mas, para que seja concedida essa medida, é preciso haver risco para a efetividade da tutela jurisdicional.
Na previsão do art. 273, I do CPC, há grande semelhança com a tutela cautelar, não se tratando de tutela de cognição sumária definitiva, ante à impossibilidade de que seu provimento seja definitivo. Na tutela antecipada, o seguimento do processo caminha de maneira normal e, ao final, se confirmado, será prestada a tutela definitiva; se não houver confirmação, haverá reversibilidade da decisão antecipada.
Enquanto não houver pronunciamento final, os efeitos da antecipação permanecerão provisórios, com a mesma natureza que qualquer efeito decorrente da tutela cautelar conservativa.
Ante o que foi exposto, com toda perceptibilidade, constata-se que a antecipação da tutela tem os mesmos pressupostos da tutela cautelar, os quais são: provisoriedade, perigo de dano e probabilidade da existência do direito.
TUTELA ANTECIPADA E REVERSIBILIDADE DOS EFEITOS
Outra condição de grande valia imposta pelo legislador para se conceder os efeitos da tutela antecipada é a possibilidade de reversão que a mesma tenha na tutela final, caso não se conclua pela veracidade dos fatos, e que seus efeitos não sejam irreversíveis, retornado ao status quo (CPC art. 273, § 2º).
Esse dispositivo vem para proteger aquele a quem está sendo exigida a prestação jurisdicional, servindo para salvaguardar o abuso da providência pleiteada. Nessa conjuntura, vê-se que o legislador procurou demarcar com exatidão a área de incidência das tutelas antecipadas.
TUTELAS ANTECIPADAS E EFITOS IRREVERSÍVEIS
A reversibilidade que o legislador aponta é só para salvaguardar a segurança jurídica do réu. Quando o legislador admitiu a hipótese de tutela antecipada no CPC, na verdade, ele fez com que se resolvesse um conflito de direito provável e improvável, privilegiando evitar prejuízo irreparável ao autor que demandou por suposto direito.
Mas não deixou também de ter sua preocupação com aquele contra quem era desejada a demanda, ao expressar no código a reversibilidade dos efeitos na tutela final, caso venha haver divergência dos fatos discutidos na lide, durante a cognição exauriente e plena, comprovando o antagonismo dos direitos prováveis.
Mas há casos em que o valor segurança jurídica tem o imperativo de ser sacrificado, porque são ocorrências de extrema urgência, e o perigo na demora vai tornar a efetividade jurisdicional sem efeitos jurídicos aceitáveis, pois ficarão escassos de ter resultados práticos, objetivos e admissíveis, sem expectativa de segurança jurídica, sob o infortúnio de tornar a jurisdição desprovida de eficiência.
CONCLUSÃO
De tudo que aqui foi exposto, firmamos nosso entendimento com as seguintes conclusões a respeito do tema objeto do presente trabalho:
I) O desenvolvimento das tutelas de urgência é o resultado de um processo histórico, no sentido de que sua construção teve de obedecer a um caminho longo, além de trazer consigo noções legais que têm, também, histórias, análises e doutrinas por detrás de si. As condições sociais da atualidade, igualmente, também influenciam em sua determinação. As tutelas de urgência têm por escopo defender os direitos que, em princípio, dependem de decisões rápidas frente à possibilidade de uma situação de dano irreparável ou de difícil reparação.
II) Cumpre considerar, em primeiro lugar, que os princípios fundamentais deverão ser guardados pelo Estado. Neste particular, entram em contato as diretrizes da garantia da “cidadania” e da “dignidade da pessoa humana”, conforme estabelecidos no art. 1º, incisos II e III, da Constituição Federal. Dos princípios fundamentais da Lei Constitucional, pode-se concluir a noção de um direito mínimo. Diante da importância que este direito tem na vida das pessoas, conclui-se que nenhum Estado democrático pode transformar-se em um Estado policial ou totalitário: isso se tornaria a própria negação da democracia.
III) Há duas maneiras pelas quais o Estado realiza a sua jurisdição: pela cognição e pela execução. O processo cautelar, de seu lado, atuando de forma auxiliar e subsidiária, tem por objetivo assegurar o êxito das duas primeiras formas de tutelas. Nesse sentido, o CPC apresenta um conjunto de medidas cautelares que são colocadas à disposição dos operadores do Direito, além das chamadas medidas inominadas ou atípicas (art. 798).
IV) Outro instrumento, que atualmente encontra-se no arcabouço processual, positivado no art. 273, do CPC, é o instituto da antecipação dos efeitos da tutela. Neste contexto, portanto, as medidas de urgência apresentam-se como instrumentos importantes, não apenas dentro dos processos específicos, mas também dentro da celeridade de todo o sistema jurídico de forma a cumprir, para com a sociedade, a verdadeira justiça.
V) Importante fazer referência, ainda que de passagem, aos princípios constitucionais processuais, os quais integram os Direitos Constitucionais Positivos, mostrando-se sob as normas de Direitos fundamentais, normas essas com o cunho para ordenar, oriundas de deliberação políticas, donde o legislador insculpiu na CF/88. Dentre esses princípios, destacam-se os seguintes: a)Devido Processo Legal, b) Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, c) Princípio da instrumentalidade do processo, d) Princípio da igualdade, e) Princípio da razoabilidade, f) Princípio da proporcionalidade e Princípio da Lealdade processual.
VI) A vida em sociedade pressupõe organização e implica a existência do direito, criado no propósito de formular as bases da justiça e da segurança, enfim, da estabilidade social. Porém, o direito não é uma força que unilateralmente gera o bem-estar social. Por definição, o direito deve ser a expressão da vontade social, devendo a legislação apenas assimilar os valores positivos que a sociedade estima e vive. O direito não é, portanto, uma fórmula mágica capaz de transformar a natureza humana. O direito será inócuo, impotente para realizar a sua missão, se o homem em sociedade não estiver propenso a acatar os valores fundamentais do bem comum, de vivê-los em suas ações.
VII) O estudo da supremacia da Constituição é indispensável para defender o controle de constitucionalidade e sua eficiência social, garantidor de uma organização da vida em sociedade a partir de uma ordem constitucional rígida que procure abarcar todos os fatos sociais que não estejam gozando da proteção jurídica com a credibilidade necessária para a realização da justiça. Considerando, pois, a constituição como lei fundamental, esta serve de suporte às demais leis do país. Além disso, regula os poderes do Estado para que não atuem fora das atribuições que a mesma estabelece, organizando-o politicamente.
VIII) Com o desenvolvimento dos princípios jurídicos e, particularmente, da busca por sua universalização, o direito à tutela judicial tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação e realização.
IX) Historicamente, o direito processual brasileiro optou pela solução de conflitos baseada em um alto grau de convencimento (cognição exauriente), privilegiando o valor segurança, com o Estado reservando para si o monopólio da jurisdição (art. 5º, XXXV da Constituição Federal). Contudo, se o Estado assumiu para si o monopólio da jurisdição, impedindo a tutela privada, deve criar mecanismos a fim de que os indivíduos, que a ela estão submetidos de forma compulsória, não venham a sofrer danos em decorrência da demora dessa atividade estatal.
X) Um dos mecanismos mais presentes atualmente, para evitar danos em razão da demora na entrega da prestação jurisdicional, naquelas situações onde não há condições de se aguardar o tempo necessário para a duração de um processo, é a utilização do que a doutrina convencionou chamar de “tutelas de urgência “.
XI) As medidas cautelares têm finalidade preventiva e conservativa, vez que não visam tutelar o direito material subjetivo, nem possuem finalidade de satisfazer aquilo que se discutirá ou está sendo discutido no processo principal. A medida cautelar serve como instrumento de outro processo, dito principal, assegurando a eficácia de uma outra providência jurisdicional definitiva. Já a antecipação da tutela consiste na antecipação dos efeitos de uma futura sentença, em nome de um direito instantâneo que, se não protegido de forma imediata, não mais servirá ao seu titular.
XII) Quando a Carta Magna vigente declara o princípio da inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito com a garantia do contraditório e ampla defesa (art. 5º incisos XXXV e LV), tal princípio deve ser interpretado como uma garantia de uma tutela jurisdicional adequada a todos os cidadãos amparados pela Carta Magna, mesmo que o direito ameaçado ou lesado ainda não seja concreto.
XIII) A tutela de urgência, em sua essência conceitual, é um provimento jurisdicional, com o objetivo de garantir um direito constitucional requerido ao estado através de uma demanda jurídica, destinando-se a abranger todas as medidas necessárias que evitem risco de dano ao direito que uma das partes deseja garantidos e satisfeitos, com a efetiva tutela da jurisdição. Sua característica não é a sumarização, mas o periculum in mora, em co-relação com o fumus boni iuris. Visa-se à efetividade da tutela jurisdicional para que se evite o prejuízo irreparável ou de difícil reparação ao titular do provável direito.
XIV) A tutela, via de regra, encontra-se fincada no princípio da segurança jurídica (devido processo legal). Nas situações urgentes, entretanto, essa concepção é modificada, para que se obtenha, mais que a segurança, a eficácia da jurisdição e a satisfação do direito material, o objetivo principal do próprio Poder Judiciário. O grande interesse é não deixar a efetividade estatal cair no vazio, já que a mesma é possuidora de aptidão para a solução definitiva do litígio. Necessário se faz, assim, a tomada de medidas que evitem essa circunstância, para que não venha ocorrer falta de credibilidade na lei e nos poderes constituídos.
XV) Por isso, as medidas acauteladoras ou preventivas são buscadas com tanta veemência, por proporcionarem a garantia contra os efeitos do tempo e a primordial efetividade da jurisdição. A preocupação com o direito material é tão importante que o legislador infraconstitucional introduziu, no Código de Processo Civil, e mais recentemente na EC 45/2004 (art. 5º. Inciso LXXVIII), normas que visam à garantia da celeridade processual, com o desejo único de que a prestação jurisdicional tenha uma melhor efetividade e satisfatividade para quem pleiteia um direito que supostamente lhe foi extraído.
XVI) O que caracteriza as medidas de urgência é o periculum in mora. Afora esse aspecto funcional, existem os subsídios estruturais: provisoriedade e instrumentalidade. Nesse passo, mister que se anote que o legislador ordinário, já antes da atual redação do art. 273, do CPC, outorgava, aqui e ali, a possibilidade de antecipação dos efeitos da sentença, se a urgência, pressuposto para a outorga da liminar, fosse presumida adredemente pelo Legislativo. Tal ocorre, v. g., nas ações possessórias, nos mandados de segurança e nas ações populares.
XVII) O principal objetivo da tutela provisória é suprir as deficiências da cognição plena e exauriente, nas quais a celeridade processual fica altamente comprometida em virtude de seu longo caminho a percorrer exigido pelo respectivo procedimento, fazendo com que não se obtenha uma plena efetividade jurisdicional, implicando, muitas vezes, no perecimento do direito do autor, ao longo do tempo.
XVIII) A tutela antecipada é, em princípio, uma inversão da ordem natural do processo, porque antecipa, se observados os requisitos e pressupostos, o provimento que só iria ser dado após o devido processo legal. Daí a preocupação que deve ter o magistrado de só concedê-la se indispensável, tendo a preocupação, ainda, com a reversibilidade da situação fática se, ao final, com a sentença, chegar-se à conclusão de não ter razão o autor. Para abrandar essa situação, pode o magistrado exigir, como garantia da antecipação, caução ou contra cautela, consubstanciada em determinações que possam reverter, sem maiores seqüelas, a liminar, se, ao final, houver o malogro da demanda.
XIX) O instituto da antecipação dos efeitos da tutela surgiu no direito positivo brasileiro com a alteração do art. 273, do CPC, por meio da Lei 8.952 de 13/12/1994. Os requisitos para a sua concessão, além do pedido expresso do autor, são a existência de prova inequívoca e convencimento do julgador quanto à verossimilhança da alegação da parte, aliados a um dos seguintes pressupostos: fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu; houver, no todo ou em parte, pedido incontroverso.
XX) Como já anotado, outra condição, imposta pelo legislador para se conceder os efeitos da tutela antecipada, é a possibilidade de reversão que a mesma tenha na tutela final, caso não se conclua pela veracidade dos fatos, e que seus efeitos não sejam irreversível. (CPC art. 272, § 2º). Contudo, situações há em que o valor segurança jurídica deve ser sacrificado, naqueles casos de extrema urgência, em que o perigo na demora vai tornar a efetividade jurisdicional sem efeitos jurídicos aceitáveis. Em sendo assim, a irreversibilidade não pode constituir-se como empecilho absoluto para a não concessão das tutelas antecipadas, pois, caso esse fato venha a ocorrer, seguramente a prestação jurisdicional será ineficiente.
XXI) Surge, portanto, a necessidade de regulamentação de tal instituto pela legislação para que possa ser, de fato, aplicável e que se alcance a efetividade da tutela jurisdicional no processo jurídico, tornando eficazes os atos processuais praticados de forma que se atinja os resultados no mundo real.
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