TRIBUNAL DO JÚRI E A EXTENSÃO DE SUA COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DOS CRIMES DOLOSOS COM EVENTO MORTE

Elaine Fernanda da Silva Borges

RESUMO

O presente estudo visa esclarecer até que ponto pode o Tribunal do Júri exercer a soberania de seus veredictos, pois apesar de não ter o legislador constituinte vedado a possibilidade de extensão, ignora o objeto jurídico vida quando este é violado após ofensa a bem jurídico diverso, como por exemplo o patrimônio, no caso do latrocínio, o que não tem o menor sentido. Assim também, demonstrar a importância da participação popular direta na aplicação da Justiça, reforçando o aspecto político central de que todo o poder emana do povo, e que por ele deve ser exercido diretamente ou por meio de representantes eleitos, não devendo a participação ser meramente simbólica, como é atualmente, mas expressiva. Por fim, debater a possibilidade de ampliação da competência do Júri sem a necessidade de se criar uma lei para tanto, apenas interpretando o texto constitucional sob novo ângulo é o objetivo prático.
Palavras-chave: Tribunal do Juri; crimes dolosos; competência.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho abordará o Tribunal do Júri e a extensão de sua competência para julgamento de crimes dolosos com evento morte, e não somente os crimes dolosos contra a vida. Passará, inicialmente, pelas origens do Júri popular de uma forma sintética, mais precisamente retornando aos primórdios da civilização greco-romana, quando já através dos mitos se falava no Júri, que tinha, inclusive, uma conotação espiritual tamanha era sua importância. E é em razão desta importância, de um ser humano ter o direito de ser julgado por seus semelhantes, ou seja, por pessoas comuns do povo, que será questionado por que o legislador constitucional deixou de lado, ao menos não os incluiu de forma explícita, os crimes dolosos com evento morte, haja visto que o bem vida é o de maior importância no ordenamento jurídico, merecedor de uma tutela especial.
Por ser o Júri popular um instituto polêmico, já que uns defendem sua existência, ao passo que outros opinam veementemente por sua extinção em razão dos julgamentos irem de encontro à celeridade que os tempos modernos exigem, este trabalho limitar-se-á à abordagem no que tange à ampliação de sua competência para julgamento de crimes dolosos com evento morte, respeitando o disposto no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea d da Constituição Federal, e para que tal dispositivo não seja violado, será discutido o que o legislador quis dizer com a expressão dolosos, ensejando a possibilidade de se incluir o dolo eventual, e não apenas o dolo direto, o que possibilitaria a extensão da competência do Tribunal popular, sem a necessidade de se emendar a Constituição da República, como alguns cogitam, pois bastaria tão-somente a edição de lei infraconstitucional para tanto, ou mesmo de uma interpretação extensiva daquele dispositivo, em razão de não ter sido vedada pelo legislador constitucional a ampliação da competência do Júri, não se violando, portanto, o artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV da Lei Maior, que trata, entre outros direito individuais, da instituição do Júri.
Este tema foi escolhido pela necessidade que se tem de esclarecer até que ponto pode o Júri exercer a soberania de seus veredictos, pois apesar de não ter o legislador vedado a possibilidade de extensão, ignora o objeto jurídico vida quando este é violado após ofensa a bem diverso, como por exemplo o patrimônio no caso do latrocínio, o que não tem o menor sentido. É uma falta de sensibilidade tamanha o legislador permitir que os denominados crimes complexos, cujas penas são altíssimas, se encontrem excluídos da competência do Tribunal do Júri e incluídos na alçada do juiz monocrático.
Com efeito, o propósito deste artigo está em demonstrar a importância da participação popular direta na aplicação da Justiça, reforçando o aspecto político central de que todo o poder emana do povo e que por ele deve ser exercido diretamente ou por meio de representantes eleitos, e por isto, a participação não deve ser simbólica, como é nos dias atuais, mas expressiva. A Democracia pressupõe que o povo não só deve estar ao lado da Justiça, mas também dela efetivamente participar, principalmente no que diz respeito à proteção do principal objeto jurídico tutelado pelo Direito: a vida! Que infelizmente tem sido violado indiscriminadamente, sendo as pessoas comuns do povo as maiores vítimas dessas violações.
A grande polêmica que existe, ou melhor, uma das grandes polêmicas que giram em torno do Júri, diz respeito ao despreparo técnico que os jurados têm para julgar, pois muitas pessoas que compõe o Júri popular, quando possuidoras de um nível cultural acima da média, muitas vezes não conhecem o Direito, e outras, ainda mais simplórias culturalmente falando, julgam com base em suas emoções, muitas vezes munidas por um sentimento de vingança contra os criminosos, podendo agir injustamente, já que não conhecem toda a problemática que envolve uma ação penal; e acaba predominando não as provas documentais ou testemunhais, tampouco o bom senso, mas o atuar do Ministério Público e do Advogado ou Defensor… aquele que articula melhor vence! Seria o caso de haver mais critério na escolha dos jurados, não há a menor dúvida, mas a forma como deveria ser feito isto não será abordada aqui, pois envolve muitos detalhes que caberiam perfeitamente em outra dissertação. Este problema, entretanto, não deve justificar a não ampliação da competência do Júri, pois como ocorre todos os dias, os juizes togados também erram, cometem injustiças, e nem por isso deixam de exercerem suas funções de magistrados.
O que segue tem como fundamentação análise documental, sendo fontes obras doutrinárias e Jurisprudências pátrias, sendo a principal dentre todas a obra do professor Edson Pereira Belo da Silva, intitulada Tribunal do Júri ampliação de sua competência para julgar os crimes dolosos com evento morte, Iglu Editora, ano 2006, ressaltando que o autor desta é pós-graduado em Direito Processual Penal, advogado e defensor do Tribunal do Júri de São Paulo, membro da Comissão de Direitos e Prerrogativas da OAB/SP e professor de processo penal, palestrante e articulista.

2 O TRIBUNAL DO JÚRI

2.1 O Tribunal do Júri e sua origem divina

Há 2.500 anos, Ésquilo, o mais famoso autor teatral grego, resolveu inspirar-se na instalação do tribunal do júri na cidade de Atenas para apresentar, durante o Concurso Trágico do ano de 458 a.C., a sua trilogia chamada Orestéia, subdividida na peça Agamenon, Coéforas e Euménides, que tratam do assassinato do rei Agamenon, o herói da guerra de Tróia, e da vingança praticada por seu filho Orestes. O sentido da trilogia era celebrar o elemento civilizador que foi a introdução, pelas mãos da deusa Atena, de um corpo de jurados para julgar os crimes de sangue.
O mito começa após o rei Agamenon retornar de Tróia para a Grécia como herói. No entanto, durante os longos anos de sua ausência na famosa guerra, sua esposa Clitemnestra tramou uma vingança contra ele pela morte da filha de ambos, Ifigênia, concluindo seu plano fúnebre junto com seu amante Egisto, quando o casal de infiéis esquartejou o rei durante o banho. Clitemnestra enviou seu filho Orestes para a Fócida, de forma que ele não tivesse conhecimento do crime hediondo e para não tentar impedi-la, ou mesmo vingar a morte do pai.
Entretanto, o deus Apolo apareceu diante de Orestes e advertiu-o de que ele deveria vingar a morte do pai, pois esta seria uma obrigação sagrada de um filho (segundo as leis patriarcais daquela sociedade, naquela época). Orestes protestou, horrorizado, porque aquilo significava ter que matar a própria mãe, mas Apolo ameaçou-o com terríveis castigos e até mesmo com a loucura, caso ele se recusasse a cumprir as determinações do deus. O jovem príncipe cedeu e concordou em matar a mãe, embora de acordo com a lei patriarcal de Apolo, tal ato significasse que ele seria acometido de loucura e ameaçado de morte pelas Eríneas (Fúrias, na mitologia romana), as temíveis deusas da vingança, para quem o assassinato da mãe era o pior dos crimes, segundo sua primitiva lei matriarcal.
Com a ajuda de sua irmã Electra, Orestes matou Egisto e depois sua mãe e tendo obedecido às ordens de Apolo julgou estar livre, mas imediatamente as Eríneas assombraram-no tanto que o puseram louco. Atormentaram-no e perseguiram-no por toda a Grécia até que finalmente, exausto e desesperado, Orestes procurou o santuário da Deusa Atena, que apiedou-se do príncipe, pois este não cometera nenhum crime por sua vontade, ou por pura maldade, mas porque fora vítima de duas forças opostas, poderosas e destrutivas.
Atena, deusa da Justiça, convocou um tribunal composto de 12 juízes humanos para decidir o caso. Seis deles votaram em favor de Apolo, concordando que o pai era a coisa mais importante na vida. Os outros seis, ficaram do lado das Eríneas, pois entendiam de forma diversa, a mãe seria mais sagrada. Atena teve de interferir e deu seu voto a favor de Orestes, exatamente no momento em que o rapaz estava para morrer, o conhecido Voto de Minerva, nome romano desta deusa.
O mais interessante, é que o mito grego retrata que Atena instituiu o primeiro Júri Popular, um Tribunal formado por mortais a julgar o primeiro crime de sangue cometido por outro mortal, entretanto, este Tribunal foi réplica de um Júri Divino que sentenciou o Deus da Guerra Ares, daí o nome Colina de Ares, ou Areópago, o local onde o Tribunal do Júri grego sempre se reunia para os julgamentos. A criação do Areópago, o tribunal situado na colina do mesmo nome em Atenas, onde se julgavam crimes de natureza religiosa, está ligada ao caráter violento de Ares, que em certa ocasião viu Halirrôtio, filho do deus Poseidon, tentando violentar sua filha Alcipe. Num acesso de ira Ares matou Halirrôtio, porém Poseidon o obrigou a comparecer a um tribunal composto pelos deuses olímpicos no próprio local do crime, ou seja, no sopé da famosa colina (BRANDÃO, 1998).
Assim, fica claro que desde a época helênica o Júri tinha um propósito muito definido, qual seja, o de um criminoso ser julgado por seus semelhantes, já que deuses eram julgados por outros imortais, ao passo que humanos eram julgados por outros mortais. Além disso, objetivava também uma sentença mais justa, tanto para o acusado como para a sociedade, já que eram vários os entendimentos e sentimentos envolvidos. Procurava-se chegar a uma decisão mais harmoniosa, equilibrada, pois esta partia não de uma única pessoa, mas de várias, que muitas vezes possuíam uma história de vida semelhante à do criminoso, em outras nada tinham em comum, mas era dessa hibridez na formação de jurados que se esperava uma verdadeira democracia.

2.2 Processo Histórico da Instituição do Júri

No entender de estudiosos como o professor Rogério Lauria Tucci, os antecedentes mais remotos do Júri são encontrados na lei mosaica, nos dikastas, na Heliéia ou tribunal dito popular, ou ainda, no já comentado Areópago gregos; nos centeni comitês, dos primitivos povos germanos e, finalmente, em terra britânica, tendo passado para os Estados Unidos e, mais tarde, de ambos para os continentes europeu e americano. No entanto, se perdem no tempo as origens da instituição do júri, sendo estas vagas e indefinidas.
Ainda segundo o mestre acima citado, é no segundo período evolutivo do processo penal romano que se encontram os traços iniciais do Tribunal do Júri, qual seja, o do sistema acusatório, onde o pretor ou o judex questiones, ali exercia papel análogo ao do juiz perante o Júri na atualidade.
Discordando da corrente helenista, Arthur Pinto da Rocha defende que o fundamento e a origem da instituição do Júri encontram-se na antiga legislação mosaica, explicando que já o Deuteronômio, o Êxodo, o Levítico e os Números falavam do tribunal ordinário, do Conselho de Anciãos e do Grande Conselho, o que denota o caráter místico e religioso de que era imbuído esse tribunal, também constituído de doze membros em lembrança aos doze apóstolos que haviam recebido a visita do Espírito Santo.
José Frederico Marques entendia ser o tribunal oriundo da Inglaterra, onde prosperou e foi revestido de muito prestígio, tendo substituído as Ordálias ou Juízos de Deus e servido de modelo aos revolucionários franceses, expandindo-se, tempos depois, do solo francês para os países ocidentais.
Em suma, o entendimento majoritário é que foi em solo britânico que o Tribunal do Júri se modernizou, ou seja, o Júri moderno nasceu na Inglaterra e foi lá que os constituintes franceses da revolução de 1789, inspirados pelas idéias filosóficas de Rousseau, de que as justiça criminal deve ser a expressão da vontade popular, foram buscar os elementos que os norteariam na instituição do Júri francês. E foi a partir da Revolução Francesa que o Júri foi incrementado, se propagando por quase todos os países. Da Inglaterra se propagou para os países de dominação ou influência britânica, como Escócia, Irlanda, Canadá, Estados Unidos e da França para a Bélgica, Itália, Grécia e Áustria.
É importante ressaltar que a norma penal francesa tornou inapeláveis as decisões do Tribunal do Júri, quer dizer, o veredicto dos jurados era como um decreto do destino: não podia ser mudado.
É curioso que entre povos nômades, como os ciganos, por exemplo, existem conselhos ou tribunais instituídos para julgarem infrações cometidas pelos seus, o que já denota ser característico da espécie humana sentir necessidade de ser julgado por um semelhante, alguém que possua as mesmas raízes e cultura. Em relação aos ciganos estes possuem leis severas, que visam a preservação de sua cultura e tradições, sendo obedientes não somente quanto às suas leis particulares, mas obedecendo às leis universais, como não roubar e não matar, por exemplo, que remete ao jusnaturalismo.
Quando um cigano ou uma cigana infringe as leis é convocado o Tribunal de Justiça cigano, conhecido como Chris-Romani, formado por homens ciganos idosos, chamados purânos, ou pelos mais velhos do grupo, que julgam os infratores, procurando exercer seu papel com o mais alto sentido de responsabilidade e respeito.
O Chris-Romani é falado totalmente em romanê, o idioma dos ciganos, e nele somente os homens podem se manifestar, não sendo permitida a entrada de estranhos quando o Conselho está reunido, sendo expressamente proibido falar outro idioma que não o cigano. No caso de o infrator ser uma mulher, um homem fala por ela fazendo seus apelos e oferecendo suas explicações ou justificativas, ou seja, sua defesa.
O julgamento pelo Tribunal Cigano não exime o réu ou a ré da justiça do país local, caso o delito seja mais sério ou se enquadre em leis universais, ou então, particulares do país onde os ciganos estejam acampados. Nestes casos o criminoso sofre a penalidade decretada pelo tribunal cigano e é entregue à Justiça local, para que esta siga com os procedimentos legais.
As sentenças proferidas por estes tribunais peculiares são variadas, podendo incluir a reposição de bens furtados ou roubados ao seu legítimo dono, ficarem os réus por certo tempo proibidos de se dirigirem verbalmente a quem quer que seja, ficando numa forma de isolamento, ou ainda devendo reparar pecuniariamente algum delito individual ou contra a coletividade. Uma das mais pesadas sentenças determinada pelo Chris-Romani é a expulsão do grupo, que é executada publicamente, inclusive nas frente das mulheres e crianças, o que significa a perda da honra, valor profundamente respeitado. A expulsão é aplicada em particular aos reincidentes em faltas consideradas graves.
Apesar de ter uma competência muito mais abrangente que os Tribunais do Júri ocidentais, já que o Chris-Romani julga de infrações leves a graves, não se pode deixar de comparar este com aquele, pois os dois modelos visam tão-somente um julgamento adequado e justo aos seus semelhantes, cada qual com suas regras e costumes específicos, o que ressalta a característica universal do Júri Popular, que pode ser visto desde a antigüidade, nas mais diversificadas sociedades e povos, resistindo bravamente à extinção, almejada por alguns juristas que não vislumbram a importância histórico-cultural da Instituição.

2.3 O surgimento do Tribunal do Júri no direito nacional

No Brasil, o Júri como instituição jurídica nascera por parte da iniciativa do Senado da Câmara do Rio de Janeiro, que encaminhou ao então Príncipe Regente D. Pedro proposta de criação de um “juízo de jurados”. Foi criado pelo príncipe em 18 de junho de 1822, através de Decreto Imperial, sendo denominado inicialmente de “juizes de fato”, era composto de 24 (vinte e quatro) juizes, homens considerados bons, honrados, inteligentes e patriotas.
Nascera com uma estreita competência, cabendo-lhe apenas julgar em matéria estrita os crimes de imprensa, sendo que só caberia recurso de sua decisão à clemência Real. A nomeação destes Juizes ficava sob o encargo do Corregedor e dos Ouvidores do Crime.
Promulgada a Constituição do Império em 25 de março de 1824, o Tribunal do Júri fora alocado na parte concernente ao Poder Judiciário, afigurando-se, pela primeira vez, como órgão parte deste e, tendo competência para julgar as ações cíveis e criminais. É mister frisar neste ponto, que tal competência abrangia tanto delitos penais quanto cíveis, conforme o artigo 151 daquela Constituição, que asseverava: “O Poder Judicial é independente, e será composto de Juízes, e Jurados, os quaes (sic) terão logar assim no Cível, como no Crime nos casos, e pelo modo, que os Códigos determinarem”.
Em 29 de novembro de 1832, fora disciplinada pelo Código de Processo Criminal, o que lhe conferiu ampla competência. Já no ano de 1842, com o advento da Lei n.º 261, fora revista a sua área de atuação.
Findo o período imperial a Instituição do Júri fora agraciada em outra Carta Magna, desta vez a Constituição republicana promulgada em 24 de fevereiro de 1891, em seu artigo 72, parágrafo 31, que afirmava laconicamente: “É mantida a instituição do jury”. O artigo 72 da Constituição republicana fora alterado pela Emenda Constitucional de 03 de setembro de 1926, embora se mantendo intacta a redação do parágrafo 31, o qual dispunha sobre o Júri.
Ressalte-se que a instituição do Júri sofreu nesta carta constitucional uma alteração de suma importância, pois fora alocada do capítulo destinado ao judiciário para a secção II, Titulo IV, o qual era destinada à declaração dos direitos dos cidadãos brasileiros, estabelecendo desta feita que a instituição deveria ser tratada como garantia individual, princípio semelhante ao que vigora na nossa atual Constituição, onde a instituição do tribunal do Júri é considerada e tratada como garantia individual.
A Constituição Federal outorgada em julho de 1934, pelo Estado Novo, tendo como presidente na época Getúlio Vargas, novamente alterou a sua disposição, deslocando-a para a seção destinada ao Poder Judiciário, o que fora bastante infeliz, podendo, ainda, assinalar que ocorreu um retrocesso, pois merecia a Instituição do Júri constar no elenco do artigo 113, daquela carta, artigo este, guardião dos direitos e das garantias individuais, a Instituição do Júri fora fincada no artigo 72, o que condicionou a sua organização e as suas atribuições a uma lei posterior, conforme a exegese do citado artigo: “É mantida a instituição do jury), com a organização e as atribuições que lhe der a lei”. Guardando, deste modo, bastante semelhança com o que se verifica no artigo 72 da carta de 1891, sendo ambos bastantes vagos, postergando a lei posterior às suas atribuições e sua organização.
Somente por imposição da carta constitucional de 18 de setembro de 1946 é que a Instituição do Júri fora destinada ao capítulo responsável pelos direitos e as garantias individuais, mais precisamente em seu artigo 141, parágrafo 28, o qual ainda acrescia:
“É mantida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, contando que seja sempre ímpar o número dos seus membros e garantido o sigilo das votações, a plenitude de defesa do réu e a soberania dos veredictos. Será obrigatoriamente da sua competência o julgamento dos crimes dolosos contra a vida”.
Da leitura deste artigo constitucional merece menção que o mesmo estabeleceu de forma imperativa a competência ratione materiae, para o Tribunal do Júri, atribuindo-lhe competência privativa para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida, bem como garantiu a plenitude da defesa em relação ao réu, impôs ainda, o sigilo as suas votações e a soberania dos seus julgados.
Em 23-2-1948, foi promulgada a Lei n. 263, que regulamentou o parágrafo 28 do artigo 141 da Carta Magna, sendo incorporada ao atual Código de Processo Penal. Por ocasião da promulgação da Lei supracitada a Instituição do Júri fora lançada no recém criado Código de Processo Penal.
A Constituição de 24 de janeiro de 1967 manteve em síntese a redação do artigo 141, parágrafo 28 da carta de 1946, aquela o enraizou em seu artigo 150, parágrafo 18, que determinava: “São mantidas a instituição e a soberania do júri, que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra a vida”. Mantendo-se, em resumo, a sua soberania e a sua competência material.
Manteve-se intacta a Instituição do Júri na Constituição de 17 de outubro de 1969, capitulando-a no parágrafo 18 do artigo 153, daquela carta, dispondo: “É mantida a instituição do júri, que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra a vida”.
A atual Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, a qual fora denominada de constituição-cidadã alocou em definitivo a instituição do Tribunal do Júri nas denominadas clausulas pétreas, consagrando o Tribunal do Júri como uma instituição de garantia individual. Elencando-a em seu artigo 5°, inciso XXXVIII, que assim expõe:
“é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa, b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.”

2.4 Por que a competência constitucional do Júri é, em tese, restrita?

Para uma Instituição que já teve uma competência mais ampla, pergunta-se por que na atual Carta Magna é, pelo menos em tese, tão restrita, já que o legislador constituinte preferiu destinar ao Júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, que são aqueles em que o autor tem a intenção em atingir diretamente o bem-jurídico vida, deixando de fora os crimes que também atingem este bem, sendo que inicialmente visam atingir bem jurídico diverso?
Bem, na verdade, parece difícil encontrar uma resposta direta e segura, talvez o legislador tivesse a boa intenção de não sobrecarregar a Instituição do Júri, tamanha sua importância no mundo jurídico e sua função social, tanto que é direito fundamental e cláusula pétrea, dando-lhe, desta forma, uma competência mais restrita. Entretanto, o bem jurídico vida, tutelado pela norma, não ficou integralmente acobertado por esta tutela.
O Código Penal e as diversas leis extravagantes prevêem os delitos não dolosos contra a vida com evento morte que são: lesão corporal seguida de morte, abandono de incapaz, exposição ou abandono de recém-nascido, omissão de socorro, maus-tratos, rixa, latrocínio, extorsão com emprego de violência, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, arremesso de projétil, epidemia, sendo estes crimes previstos no Código Penal. As leis extravagantes prevêem os seguintes delitos: genocídio, crimes contra a segurança nacional, tortura e crimes contra o idoso.
São todos delitos com o resultado ou evento morte que, em tese não são dolosos contra a vida, mas que há muito já poderiam ser julgados pelo Júri Popular, verdadeiro guardião do bem jurídico vida e onde a esperança de liberdade sobrevive intensamente. Alguns desses crimes supracitados são, inclusive, considerados hediondos, o que reforça a necessidade de serem de competência do Tribunal do Júri.
Os crimes relacionados acima não são julgados pelo Tribunal pelo fato de não serem dolosos contra a vida, pois o evento morte seria culposo, um resultado não previsto e/ou desejado pelo agente. Mas, a Constituição Federal quando mencionou crimes dolosos não diferenciou se este dolo deveria ser direto, indireto, eventual ou não, apenas disse dolosos. E aí encontra-se a luz para o problema, pois será que em muitos crimes tidos, em cada caso concreto, como preterdolosos, não existe na verdade um crime doloso contra a vida, sendo que o dolo do agente é eventual?

2.5 De que maneira os crimes culposos com evento morte, como os de trânsito, são tratados atualmente? Podem ser de competência do Júri?

O dolo será abordado mais adiante, mas esta tese já vem sendo aplicada em relação aos crimes de trânsito e, que curioso, estes tipos de crimes são culposos e mesmo assim, em certos casos, os delitos de trânsito, mais especificamente o homicídio culposo na direção de veículo automotor, previsto no artigo 302 da Lei 9.503/97, estão sendo julgados pelo Tribunal do Júri, pois o entendimento atual é de que, em razão de todo o esclarecimento que se tem acerca do perigo de se dirigir embriagado, uma pessoa que, mesmo ciente dos perigos em potencial que representa a si própria e a terceiros com sua atitude, ingere bebidas alcoólicas e dirige um veículo automotor, caso venha a matar alguém, incorreu no dolo eventual, pois sabia das possíveis conseqüências e mesmo assim praticou o ato imprudente. Sai da esfera da culpa e entra na esfera do dolo eventual. Com acerto, diga-se de passagem, pois é de conhecimento notório que o número de vítimas de trânsito aumenta de forma alarmante.
Um exemplo disto é o motorista Ricardo Kennedy de Jesus, que foi julgado no dia 16 de agosto de 2006, por crime doloso, pelo Tribunal do Júri da Comarca de Lavras, conforme pedido do Ministério Público de Minas Gerais e foi condenado a 9 anos de prisão. O motorista aguardou em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória e teve a Carteira de Habilitação suspensa por dois anos.
Só no Estado de Minas Gerais, este é o terceiro caso em que acusados por morte no trânsito são julgados por crime de homicídio com dolo eventual. O dolo eventual prevê que, embora não tenha havido a intenção de obter o resultado, os réus, com a sua conduta, assumiram o risco de produzi-lo.
Segundo consta do processo, em novembro de 2002, por volta das 4 horas da manhã, Ricardo Kennedy de Jesus, dirigindo o veículo Golf GTI, embriagado e em alta velocidade, pela rua Chagas Dória, em Lavras, atropelou e matou Cristiane Aparecida de Carvalho, além de provocar lesões gravíssimas em Sueli Cléia Garcia, que teve a perna direita decepada no acidente.
O Ministério Público de Lavras ofereceu denúncia contra Ricardo Kennedy em maio de 2003, por crime doloso contra a vida, logo, o acusado seria então julgado pelo Júri popular e no seu caso a pena varia de 6 a 20 anos de reclusão.
Em 2004, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais havia desclassificado o pedido inicial do Ministério Público estadual em relação ao denunciado, de crime doloso contra a vida para culposo (sem intenção de matar), mas após, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça acatou recurso especial proposto pela Procuradoria-Geral de Justiça de Minas Gerais (Secretaria da Procuradoria de Justiça Criminal) e classificou o crime de trânsito provocado por Ricardo Kennedy de Jesus, na cidade de Lavras, como doloso (com intenção de matar).
Na decisão do STJ, o ministro relator Gilson Dipp afirma ser descabida a tese de que os delitos decorrentes de acidentes de trânsito são sempre culposos, por se tratar de uma generalização, não admitida pela instituição. A decisão contesta os argumentos do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que havia desclassificado o crime de doloso para culposo sob a fundamentação de que em delitos de trânsito não se admite hipótese de dolo eventual.
O recurso especial também teve o parecer favorável do Mistério Público Federal. O subprocurador geral da República, Edinaldo de Holanda Borges, afirmou em sua tese, que compete ao Tribunal do Júri analisar a incidência na conduta do acusado do dolo eventual ou da culpa consciente.
Um outro caso em 1991, quando a procuradora de Justiça Camila de Fátima Gomes de Teixeira, que na época atuava como promotora de Justiça em Contagem, denunciou por crime doloso, o motorista de uma carreta por provocar um acidente fatal na BR381, em frente ao Carrefour de Contagem. O motorista estava embriagado e invadiu a pista contrária atingindo o Fiat 147, onde estavam cinco pessoas da mesma família (pai, mãe e três filhos). Foi a primeira vez em Minas Gerais que a Justiça aceitou denúncia de crime doloso em caso de acidente no trânsito.
No ano de 2005 o Superior Tribunal de Justiça acolheu recurso parecido ao caso de Lavras. Cassou decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e determinou que o médico Ademar Pessoa Cardoso e o empresário Ismael Keller Loth, denunciados como responsáveis por causar a morte de cinco pessoas em um acidente de trânsito, fossem levados a Júri popular na cidade de Bicas. Ambos já foram julgados e condenados, o médico a 12 anos e nove meses de reclusão e o empresário a 16 anos e nove meses.
A Instituição do Júri, em março do ano de 2000, levou S.C.S a julgamento, no auditório do 3º Tribunal do Júri da Comarca de Maceió, Alagoas, que foi denunciado como incurso nas penas do art. 121 do Código Penal Brasileiro, por ter atropelado com seu carro, na noite do reveillon de 1998, o menor B.M.C. que se encontrava passeando em sua bicicleta, tese esta defendida pelo Dr. Promotor de Justiça titular daquele Tribunal do Júri.
O Ministério Público ofereceu denúncia e apresentou tese inédita no Estado de Alagoas, no sentido de que o agente ao: a) Dirigir sem ter habilitação; b) Dirigir um carro sem condições; c) Dirigir em alta velocidade; d) Dirigir embriagado; e) Não tentar evitar o choque; f) Não tentar evitar a morte iminente, assumiu o risco de produzir o resultado, qual seja, a morte, caracterizando, desse modo, o dolo eventual.
Para melhor analisar se em face dos crimes de trânsito há a existência de dolo eventual ou de culpa consciente, imperioso se faz analisar os conceitos de dolo e culpa e a diferenciação do dolo eventual da culpa consciente. Como bem preleciona o professor argentino Eugênio Raúl Zaffaroni, “o dolo é o elemento nuclear do tipo subjetivo e, freqüentemente, o único componente do tipo subjetivo, nos casos em que o tipo não requer outros”. Desse modo, via de regra, os crimes são sempre dolosos. Eventualmente o tipo penal pode acolher a modalidade culposa na conduta do agente ativo, entretanto, isto só é possível se houver a previsão legal, ou seja, o dolo é a regra e a culpa, exceção prevista em lei. De maneira ampla e genérica, o dolo é a vontade de concretizar os elementos do fato típico. Constitui elemento subjetivo do tipo. A doutrina distingue duas formas de dolo: o dolo direto e o dolo indireto.
O primeiro ocorre quando o sujeito visa certo e determinado resultado, como, por exemplo, desferir tiros na vítima com a intenção de matá-la. Na Segunda forma de dolo, a vontade do sujeito não se dirige a certo e determinado resultado. Apresenta-se sob as formas de dolo alternativo e dolo eventual. Há, como bem lembra Damásio Evangelista de Jesus, dolo alternativo, “quando a vontade o sujeito se dirige a um ou outro resultado, como por exemplo, do sujeito que desfere golpes de faca na vítima com intenção alternativa: ferir ou matar”. Já o dolo eventual ocorre quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado. O agente não deseja o resultado, pois se assim ocorresse, não seria dolo eventual, e sim direto. Ele prevê que é possível causar aquele resultado, mas a vontade de agir é mais forte, ele prefere assumir o risco a desistir da ação.
Não há uma aceitação do resultado em si, há a sua aceitação como probabilidade, como possibilidade. Entre desistir da conduta e poder causar o resultado, este se lhe mostra indiferente. In caso, se o agente, dirigindo embriagado, de forma perigosa, não tentando evitar o choque, pensa: “eu não quero matar ninguém, mas se eu continuar dirigindo assim posso vir a atropelar e matar alguém… mas se matar, tudo bem”, indubitavelmente estará presente o dolo eventual.
Entretanto, para o Código Penal vigente, o dolo eventual é equiparado ao dolo direto. O estatuto repressivo reza em seu art. 18, I que o crime é doloso “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. O dolo direto está representado na 1ª parte do dispositivo: “quis o resultado”, e o dolo indireto na 2ª parte: “ou assumiu o risco de produzi-lo”.
Na culpa consciente, o agente não aceita o resultado danoso, apesar de o prever; não assume o risco de produzi-lo; o resultado não é, para ele, indiferente nem tolerável. Já no dolo eventual, o agente tolera, aceita, a produção do resultado; assume o risco de produzi-lo; o resultado danoso é, para ele, indiferente.
O Ministério Público Estadual, ao expor a tese, até então inédita nos Tribunais de Alagoas, da ocorrência de dolo eventual nos delitos de trânsito, agiu acertadamente, pois não há como negar a possibilidade da existência do dolo eventual nos chamados acidentes de trânsito, que na verdade são homicídios dolosos, nos quais irresponsáveis, na maior parte das vezes embriagados, acabam com a vida de inúmeras pessoas e de suas famílias, eventos estes que ocorrem em número cada vez maior no país, conforme dito anteriormente.

2.6 O Tribunal do Júri e o julgamento do caso do índio Pataxó

E quanto aos crimes de Lesão Corporal seguida de morte? Crime preterdoloso, com evento morte, que em muitos casos vislumbra-se nitidamente o dolo eventual no atuar do agente. Quem não se recorda do caso do índio pataxó, covardemente assassinado enquanto dormia ao relento? Na madrugada do dia 20 de abril de 1997, o índio Galdino Jesus dos Santos, de 44 anos, dormia sob um abrigo de usuários de ônibus em Brasília, quando foi alvo de um dos crimes mais bárbaros e torpes de que se tem notícia no País.
Por volta das 05:00 hs da manhã, Galdino acordou completamente em chamas, sendo socorrido por jovens condutores e passageiros de veículos que transitavam pelo local e que com muito custo conseguiram apagar o fogo que lhe ardia em todo o corpo. A vítima deu entrada agonizante, mas ainda consciente no Hospital Regional da Asa Norte. Completamente cego devido às queimaduras nas córneas, conseguiu se identificar para a equipe médica e indicar a localização de seus companheiros e antes de entrar em coma, perguntou repetidas vezes por que fizeram aquilo com ele, achando que havia sido atingido por um coquetel molotov.
O fogo havia sido ateado às suas vestes por um grupo de cinco rapazes de classe média alta, entre 17 e 19 anos, a título de, pasmem, BRINCADEIRA! Dias depois, o menor Gutemberg, participante do atentado, confessou que o grupo fizera uso de dois litros de álcool combustível, comprados cerca de duas horas antes do crime, especificamente para efetuar a “brincadeira”.
Queimaduras em 95% do corpo lhe comprometeram a integridade e o funcionamento dos órgãos internos e Galdino não resistiu, falecendo, às 02:00 horas da madrugada do dia 21 de abril do mesmo ano.
Os quatro rapazes acusados pela morte de Galdino foram condenados a 14 anos de prisão em julgamento que durou quatro dias. Por cinco votos contra dois, os jurados consideraram que Eron Chaves de Oliveira, Max Rogério Alves, Antonio Novély Cardoso Vilanova e Tomás Oliveira de Almeida cometeram homicídio triplamente qualificado, um crime considerado hediondo, ao queimar vivo o índio, que dormia em uma parada de ônibus. A promotoria conseguiu provar que Galdino não estava enrolado em um cobertor, como sustentaram os réus e os advogados que fizeram a defesa e com isso, ficou evidente que os rapazes atearam fogo no corpo do pataxó, o que foi uma descoberta fundamental para a condenação segundo o advogado e deputado federal Luiz Eduardo Grenhalgh, integrante do Partido dos Trabalhadores de São Paulo, assistente da acusação. Segundo ele, o depoimento da médica Maria Célia Martins Bispo, que atendeu Galdino no dia do crime, desmontou a tese de lesão corporal seguida de morte, proposta pela defesa e disse estar com a sensação de alívio e do dever cumprido. “Este processo é uma lição para a sociedade brasileira. Muita gente, que opinou sem saber o que tinha dentro dos autos, que achou que a gente não tinha condição de defender a tese do dolo eventual, deve respeitar a vitória da acusação.”
Os jurados consideraram que o crime foi triplamente qualificado porque a vítima não teve como reagir, tendo sofrido morte cruel (por fogo), em um crime que teria sido premeditado – o Júri acatou a alegação de que os jovens já foram ao posto comprar álcool com a intenção de agredir o índio pataxó.
O caso teve vários contratempos, incluindo o pedido de afastamento da juíza Sandra de Santis, que, em uma decisão de 1997, considerou que os jovens tinham cometido lesões corporais e não homicídio, o que tornou o caso de competência do juiz singular, além de reduzir a pena. Posteriormente, a sentença foi reformada pelo Superior Tribunal de Justiça e os rapazes acabaram tendo de enfrentar o Júri popular.
Em 12 de setembro, do mesmo o menor Gutemberg., que também participou do ataque a Galdino, acabou libertado, por decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Em sessão secreta, juízes substituíram a internação do adolescente em instituto correcional, que deveria durar mais três anos, por liberdade assistida.
Em 11 de outubro do ano seguinte, o Ministério Público entrou com recurso no Superior Tribunal de Justiça, pedindo que se transferisse o julgamento ao Tribunal do Júri. Só em 1999 o Supremo Tribunal Federal acatou o pedido do Ministério Público e marcou a data do julgamento.
A juíza Sandra de Santis aplicou pena de 15 anos por considerar que eles assumiram risco de cometer o crime, mas a diminuiu para 14 anos, pois eles não têm antecedentes criminais. “Houve desprezo com o semelhante, tiveram várias possibilidades de parar o ato, não prestaram socorro à vítima, que tinha uma filha pequena para criar, além de o caso ter tido repercussão em toda a sociedade”, disse Sandra na sentença.
A questão é: ainda que tivessem os autores o dolo, ou seja, a intenção, de lesionarem a vítima, de queimarem seu corpo não desejando o resultado morte, o que poderia ser considerado crime de lesão corporal seguida de morte, pois nesse caso a morte seria um evento culposo, diante da situação apresentada, eles tinham como prever aquele resultado trágico, já que premeditaram sua ação ao comprarem dois litros de álcool duas horas antes, se depararam com a vítima completamente indefesa, dormindo e sem condições de apagar as chamas que lhe consumiam e para piorar, nada fizeram para tentar reverter a situação, ou seja, óbvio que assumiram o risco, que não se importaram com o destino do índio, se ele teria apenas lesões, se ficaria com seqüelas ou se morreria, o que infelizmente aconteceu.
Desta forma, acertadamente, o crime que inicialmente seria julgado pelo juiz singular, como quase aconteceu, foi desclassificado para homicídio doloso, mais uma vez o dolo eventual estendendo a competência constitucional do Tribunal do Júri.

2.7 Pode o Júri ser competente para julgar crimes dolosos com evento morte? Considerando o dolo eventual no lugar da culpa, como por exemplo ocorre no latrocínio, onde o evento morte é considerado culposo?

De tudo o que foi exposto, percebe-se claramente a possibilidade de se estender a competência do Tribunal do Júri, mas não é o suficiente, existem ainda outros delitos que agridem violentamente o bem jurídico vida e não julgados pelo Júri Popular, como por exemplo, o latrocínio, crime corriqueiro e que vem fazendo inúmeras vítimas entre homens, mulheres e crianças, como foi o recente caso do menino João Hélio, arrastados pelas ruas de bairros do subúrbio de Rio de Janeiro por marginais contumazes, que não serão julgados pelo Tribunal do Júri, já que sua intenção era, ao menos em tese, roubar e não matar… ora, sabe-se que o perfil da marginalidade do século XXI não é o mesmo da de 1940, quando nosso Código Penal foi elaborado. São bandidos muito mais cruéis, frios e calculistas e mais esclarecidos, pois conhecem seus direitos muito bem, assim como as conseqüências de seus atos. Não significa que nos idos de 1940 ou 1950, por exemplo, não existissem bandidos cruéis, mas sim que este perfil de marginal, para tristeza da sociedade, tornou-se uma figura corriqueira, a criminalidade foi banalizada, crimes bárbaros que ocorriam esporadicamente naqueles tempos, hoje em dia acontecem a todo momento… jornais sensacionalistas que vivem do crime que o digam! Logo, como não dizer que marginais que saem às ruas com armas de fogo devidamente municiadas, não estão assumindo o risco de matar inocentes? Não se vislumbra aí o dolo eventual? A intenção é violar o bem jurídico propriedade, roubar, mas portando uma arma de fogo municiada, se a vítima reagir, tentar fugir, enfim, de alguma forma se defender, problema dela, morre! Não era o resultado esperado, porém, altamente previsível. E não seria o caso de o latrocínio, que possuiu uma pena altíssima, passar a ser julgado pelo Tribunal do Júri?

3 CONCLUSÃO

Não há como negar a importância histórico-social da Instituição do Júri, que em épocas tão distantes como no período helênico chegou a figurar nos mitos greco-romanos como um corpo de jurados imortais, divinos, para somente depois ser criado nestes moldes entre os seres humanos. Toda a poesia que girava em torno do Júri em uma época que os mitos explicavam a razão de ser da existência, se devia ao fato de desejarem os indivíduos que em casos de ofensas mais graves às leis, tanto divinas quanto humanas, fosse o ofensor julgado por seus semelhantes, pessoas escolhidas como as mais idôneas e respeitadas do povo, pois somente assim a justiça seria feita, já que o corpo de jurados deveria se assemelhar o máximo possível ao Júri dos Deuses olímpicos. De certa forma este pensamento ocidental permaneceu em muitos povos, sendo mantidos tribunais diversos para julgamentos de crimes ou infrações mais complexas ou graves, não sendo um privilégio dos povos sedentários, mas também de alguns povos nômades, como os ciganos com sua Kris Romani. E de fato, o povo deve participar ativamente das decisões judiciais consideradas mais relevantes, que visam tutelar um bem jurídico tão importante que é a vida.
Desta forma, tamanha é a importância do Tribunal do Júri no ordenamento jurídico, tanto que os veredictos de seus jurados são soberanos e suas decisões sequer exigem a motivação obrigatória para os magistrados, é simplório demais afirmar que o legislador constitucional limitou sua competência ao julgamento de crimes dolosos contra a vida e deixou para o juiz monocrático o julgamento de outros crimes com evento morte, porém com dolo diverso do de matar, sendo o evento morte mero resultado. Não, o dolo mencionado na Carta Magna de 1988 não pode ser visto de forma tão restritiva, não se pode deixar de vislumbrar na letra da Lei Maior o dolo eventual, que pode se enquadrar em muitos casos de crimes tidos como não-dolosos contra a vida com evento morte e até mesmo em casos de crimes culposos, como vem ocorrendo com os crimes de trânsito, que já vêm sendo julgados pelo Júri Popular em casos de motoristas embriagados e inconseqüentes que causam acidentes com evento morte.
É lógico que o mesmo entendimento que se passou a ter em relação aos crimes de trânsito, poderá perfeitamente ser aplicado em outros crimes cujo dolo inicial seja direcionado a bem diverso da vida, mas que acabe a ferir este último, como os crimes preterdolosos, onde existe um dolo no crime antecedente e culpa, em tese, no evento não almejado. Um exemplo disto é o crime de latrocínio, crime complexo e preterdoloso, pois o agente visa atingir o bem jurídico patrimônio, mas além deste atinge também o bem jurídico vida. E crimes desta natureza, gravíssimos, por uma questão de interpretação da vontade do agente, algo muito subjetivo e relativo, são, ainda, julgados pelo juiz singular, quando deveriam ser julgados pelo Tribunal do Júri, já que o agente criminoso, sabe o que o espera quando municia sua arma de fogo e aborda uma vítima, ele está pronto para o que der e vier, assumindo o risco de seu atuar, sabendo que a vítima poderá reagir e que ele não hesitará em disparar contra a mesma. Os roubos a transeuntes e a motoristas infelizmente são corriqueiros nos dias de hoje e os noticiários vez por outra relatam casos de latrocínio, quando as vítimas perdem suas vidas por reagirem às investidas marginais, ou até mesmo por não entenderem que estão sendo vítimas de roubo. É pueril demais afirmar que tipos de marginais como estes atuam somente com o dolo de roubar e que não queriam nem podiam prever um resultado morte.
Assim, deve a competência constitucional da Instituição do Júri ser interpretada de uma maneira extensiva, pois é um direito e um anseio da sociedade poder julgar seus semelhantes, bem, como é direito de cada membro desta mesma sociedade ser julgado por ela, por pessoas do povo. Claro que a Instituição em si tem seus pontos negativos, como por exemplo, os julgamentos nada céleres, mas isto é uma questão de uma reforma processual, pois mesmo os julgamentos monocráticos podem se arrastar por anos a fio, não serem tão justos, mas nem por isso se fala em acabar com os juízes e tribunais superiores, logo, não seria lógico desprestigiar o Júri, como querem alguns, pois a Instituição pode não ser perfeita, mas busca aproximar-se da perfeição, julgando como julgavam os Deuses.

REFERÊNCIAS

BRANDÃO, Junito de Souza . Mitologia Grega. 1º volume. Petrópolis: ED. Vozes. 1998.
BRASIL, Código de Processo Penal e Constituição Federal. Organizador Antonio Luiz de Toledo Pinto. 49. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BRASIL, Código Penal e Constituição Federal. Organizador Antonio Luiz de Toledo Pinto. 46 . Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: ed. Saraiva, 2005.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 1º volume parte geral. Rio de Janeiro: Ed. Ímpetus, 2008.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 1º volume parte geral. São Paulo: ed. Saraiva. 2003.
SILVA, Edson Pereira Belo da. Tribunal do Júri: Ampliação de sua competência para julgar os crimes dolosos com evento morte. São Paulo: Iglu Editora, 2006.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.
LAVRENSE, Jornal O. Motorista julgado pelo Tribunal do Júri é condenado por crime doloso. Lavras/MG, 17 ago 2006. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2007.
RIBEIRO, Carlos Fernando Auto. Acidentes de Trânsito: Dolo Eventual ou Culpa Consciente?. O Neófito, Maceió/AL, 07 ago 2000. Disponível em:

INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO
ASPECTOS JURÍDICOS DA LEI 11.340/2006
ASSISTÊNCIA À MULHER EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR
JULIO CEZAR RODRIGUES LIMA

RESUMO

A Lei 11.340 foi sancionada pelo Presidente Luís Inácio Lula da Silva no dia 7 de agosto de 2006 aguardou o período de 45 dias para entrar em vigor, ou seja, começou a ter plena eficácia no dia 22 de setembro de 2006. O período de vacância de 45 dias era necessário para que a sociedade tomasse ciência do conteúdo da lei, como também os Poderes Judiciário e Executivo pudessem se adequar as novas diretrizes da lei sobre a violência doméstica e familiar contra a mulher. A nova Legislação criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal/88. Não se pode olvidar que a Lei contra a Violência Doméstica reforça o Princípio da Igualdade entre homens e mulheres, bem como visa garantir a mulher que vive no seio familiar que sua dignidade seja preservada. Em meio a tais valores, restou explícita a incumbência do Estado em tutelar os direitos das mulheres, como ente da família, motivo pelo qual a Lei foi e é considerada pelos estudiosos do direito, como mais dura para o agressor. As estatísticas mostram que a cada 15 segundos uma mulher é espancada no Brasil. Esse é o retrato de um país que muitas vezes fecha os olhos para a violência doméstica que se afigura como mais traumática, porque ocorre no seio da família, entre pessoas que se uniram, a princípio, enlaçadas por sentimentos de amor e no escopo de constituir família. Não se pode esquecer que se trata de violência que deixa marcas profundas na mulher agredida, que se sente fragilizada, humilhada e incapaz. Segundo dados da Organização Mundial de Saúde (OMS), mais de 30% das mulheres brasileiras são violentadas, física ou sexualmente. Em meio a esse quadro, a nova Lei chamou e atribuiu ao Estado à tutela das mulheres vítimas de violência doméstica e familiar.
Palavras Chaves: Violência; Direitos; Assistência; Punição.

ABSTRACT

Law 11,340 was sanctioned by President Luiz Inacio Lula da Silva on Aug. 7, 2006 waited a period of 45 days to take effect, that is, began to take full effect on September 22, 2006. The period of vacancy of 45 days was necessary for society to take science content of the law, but also the Executive and Judicial Powers could fit the new guidelines of the law on domestic and family violence against women. The new legislation has created mechanisms to curb domestic violence against women and family, under Paragraph 8 of art. 226 of the Constitution Federal/88. We can not forget that the Law Against Domestic Violence reinforces the principle of equality between men and women and aims to ensure the woman who lives within family that their dignity is preserved. In the midst of such values, the left explicit instructions of the State to protect the rights of women, such as family environment, so the Law was and is considered by scholars of law, but harder for the aggressor. Statistics show that every 15 seconds a woman is beaten in Brazil. This is the portrait of a country that often turn a blind eye to domestic violence that seems like more traumatic because it occurs within the family, among people who have joined, at first, connected by feelings of love and the scope to provide family. We can not forget that it is violence that leaves deep scars on the woman assaulted, who feel undermined, humiliated and incapable. According to the World Health Organization (WHO), more than 30% of Brazilian women are abused, physically or sexually. In the midst of this framework, called the new law and gave the state the responsibility of women victims of domestic violence and family.

Key words: Violence; Rights; Assistance; Punishment.

SUMÁRIO

RESUMO

INTRODUÇÃO

1. Gênese da Discriminação contra a Mulher
2. Da Violência Doméstica e Familiar
2.1 Reflexos em outras Esferas do Direito
3. Distinção de Gênero e Orientação Sexual
4. Sujeitos Ativo e Passivo
4.1 Concurso de Pessoas
5. Formas de Lesões Corporais Leves
5.1 Princípio da Insignificância
6. Inaplicabilidade da Lei dos Juizados Especiais Criminais
6.1 Aplicação da Suspensão Condicional da Pena
6.2 O Sistema do Sursis
6.3 Requisitos da Suspensão da Pena
6.4 Os Crimes praticados contra a Mulher Natureza da Ação
6.4.1 Ação Penal
6.4.2 Classificação Subjetiva da Ação Penal
6.4.3 A Questão da Representação da Ofendida
6.5 Ação Penal Pública Incondicionada ou Pública Condicionada à Representação
7. Aspectos Constitucionais da Lei 11.340/2006
8. Possibilidade de Prisão Preventiva
9. Aplicação do Instituto da Fiança na Lei 11.340/2006
10. Ação Policial em face da Lei
11. Atuação do Ministério Público
12. Competência Jurisdicional
13. A Lei Maria da Penha deve defender Homens?
CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

A mulher ao longo da história vem sofrendo discriminação, quase sempre vitimizada por agressões no recesso do seu lar, com origem em uma imagem negativada por uma sociedade machista, que não admitia o seu progresso e a colocava na condição de um ser de segunda categoria.
Os movimentos feministas eclodiram, no sentido de conquista de espaço e valorização da mulher, ainda que com ardor em seu combate, não foi suficiente para nivelar ou erradicar as desigualdades no mundo, encontrando óbice dada as diversidades de culturas, religião e legislação de cada Estado.
No Brasil, infelizmente foi necessário um crime vil e repugnante, para desencadear e servir como suporte de uma luta perante a Corte Internacional de Justiça, a fim de que algo fosse feito, felizmente tal fato acabou dando ensejo a uma legislação penal mais rigorosa na repressão aos delitos que envolvessem as diversas formas de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Assim, ingressou no nosso sistema jurídico pátrio, no dia 7 de agosto de 2006, com vigência a partir de 22 de setembro do mesmo ano, a Lei nº 11.340, batizada “Lei Maria da Penha”, cujo apelido inquestionavelmente a acompanhou. A lei cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra mulher.
A Lei supramencionada veio rechaçar totalmente a violência de gênero com medidas penalizadoras e protetivas de urgências em consonância com o art. 5º, I, 226 § 5º e 8º da Carta da República, revogando todas as normas infraconstitucionais que estabeleciam desigualdades com base no critério homem e mulher, portanto os comandos emanados da lei visam eliminar os desníveis de tratamento em razão do sexo.
1. GÊNESE DA DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER
O tema de enfrentamento é dos mais complexos, pois trata-se de discriminação de gênero que protrai no tempo, e inclusive se nos reportarmos a origem desta discriminação constatar-se-á até mesmo em passagem bíblica, mais precisamente na criação do mundo. No Capítulo Gênesis a mulher aparece como causadora de todos os males existentes, quando induzida por uma serpente incutiu na mente do homem o desafio de provar o fruto da árvore proibida, que fora a causa da imposição do castigo do Criador, e a partir de então o homem que teria sido criado para a posteridade passaria a provar todas as agruras e conheceria a morte.
No Brasil, dados históricos relativos ao Período Colonial revelam que já na ordenação do reino “[…] era permitido aos maridos “emendar” suas companheiras pelo uso da chibata”. Portanto, as agressões físicas e psicológicas imputadas às mulheres “[…] fazem parte de nossas raízes culturais, trazidas pelos colonizadores europeus e reforçadas no século passado pelas idéias do positivismo de Auguste Comte (1798 -1857)1.Portanto, as agressões físicas e psicológicas imputadas às mulheres “[…] fazem parte de nossas raízes culturais, trazidas pelos colonizadores europeus e reforçadas no século passado pelas idéias do positivismo de Auguste Comte (1798 -1857).
Na política monárquica, a autoridade do homem pretendia ser divina e marital ao mesmo tempo, isto é, para reafirmar a autoridade do rei era preciso confirmá-la na menor célula da sociedade, a família. Desse modo, a mulher devia ser submissa ao marido/senhor e guardiã dos filhos2. Aos poucos a acusação de malignidade da mulher foi abandonada e consolidou-se um sentido de fraqueza e invalidez correspondente a imperfeição e a deformidade feminina. Porém no século XVII e XVIII, as mulheres, principalmente aquelas que tinham recursos, tentaram se desvincular das funções de esposa e mãe, declinando de seus deveres domésticos.
Quando no começo do século XX, Freud falou da natureza feminina, atribui-se as suas descobertas uma dimensão universal sem se aperceber que suas idéias sofriam influências de preconceitos de sua época.
O psicanalista austríaco e seus discípulos referiam-se a passividade, ao masoquismo e ao narcisismo da mulher e, com a disseminação dos conceitos da psicanálise, ela era aconselhada a se sacrificar no cuidado de seus filhos, como se esse fosse um caminho natural. Pregava-se, ainda, a nítida distinção de papéis maternos dos papeis paternos para a boa formação do “eu” na criança, cabendo a mãe os cuidados com o filho em seus primeiros anos. Ela era orientada a sentir prazer com isso, excluindo de sua vida quaisquer outros interesses, e a presença simbólica do pai já era considerada suficiente. Nesse sentido, a responsabilidade e o poderio maternos aumentaram, enquanto os paternos diminuíram: o papel do pai limitou-se a ser o de mantenedor da família e o patriarcado familiar foi sendo substituído pelo patriarcado estatal.
No Brasil, em 1910, o Partido Republicano Feminino foi criado para que as mulheres pudessem expressar suas opiniões, lutando por sua emancipação no setor de prestação de serviços. Logo após as mulheres terem adquirido o direito ao voto em 1932, ele, foi suspenso em nível nacional até o ano de 1945, posto que o Congresso Brasileiro havia sido fechado pelo então Presidente da República Getulio Vargas.

2. DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR

A Lei nº 11.340/06 contém dispositivos especializantes, que são os artigos 5º e 7º, definindo o que constitui violência doméstica e familiar contra a mulher, contemplando a vis corporalis, psicológica, patrimonial, sexual, moral, deixando explicitado que a violência doméstica é aquela sem vínculos parentais e a violência familiar entre parentes e pessoas com vínculos afetivos.
Art. 5º Para os efeitos desta Lei configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.
Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:
I – a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;
II – a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III – a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV – a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V – a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.
A despeito da distinção já está devidamente evidenciada nos artigos já mencionados, ainda assim é importante citar posicionamento que robustece e rechaça qualquer dúvida: O inciso I do artigo 5º da referida lei, abrange, inclusive, agressões perpetradas contra empregadas domésticas, o que defluiria da dispensa do vínculo familiar e da possibilidade de agregação apenas esporádica das discussões a aprovação de uma proposta concreta de combate a violência doméstica e familiar contra a mulher3.
Para caracterização da violência mister se faz a presença simultânea e cumulativa de qualquer dos requisitos do artigo 7º, cumulados com os pressupostos do artigo 5º, da lei predita.

2.1 REFLEXOS EM OUTRAS ESFERAS DO DIREITO

Os artigos 5º e 7º descrevem condutas que caracterizam motivos para separação com atribuição de culpa e geração dos efeitos legais pertinentes, especialmente aqueles relativos ao direito de guarda dos filhos, posse dos bens do casal até a última ação da partilha e eventual direito a pensão alimentícia. Ademais, comportamentos subsumíveis nas hipóteses dos artigos 5º e 7º autorizam o deferimento de medidas cautelares de proteção da mulher e, alguns casos, da prole e do patrimônio do casal, ainda que não caracterizem, rigorosamente, condutas penalmente típicas, porquanto a Lei nº 11.340/06 não é exclusivamente penal, mais uma lei mista, idônea a influenciar também o direito civil, processual e administrativo.
Vê-se com clareza meridiana que os artigos mencionados não configuram tipos penais incriminadores, mais sim normas não-incriminadoras do tipo explicativos.

3. DISTINÇÃO DE GÊNERO E ORIENTAÇÃO SEXUAL

O parágrafo único do artigo 5º da lei sob exame traz em seu comando “As relações pessoais relacionadas nesse artigo independem de orientação sexual”, gerando fortes polêmicas, uma vez que, a redação é intrincada e pouco esclarecedora dando ensanchas a interpretação ampliativa de que estaria reconhecendo as relações homoafetivas, advindo daí um novo conceito de família.
Uma vez que a violência de que trata a Lei nº 11.340/06 é aquela que se dá no ambiente doméstico e familiar, resulta óbvio que a lei ao desconsiderar a orientação sexual da vítima para os fins de sua proteção, está reconhecendo a família formada de mesmo sexo que já não pode mais ser considerada apenas sociedade de fato. No momento em que é afirmado em que está sob o abrigo da lei a mulher, sem se distinguir sua orientação sexual, alcançam-se tanto lésbicas como travestis, transexuais, que mantêm relação íntima de afeto em ambiente familiar ou de convívio. Em todos esses relacionamentos justificam especial proteção4. Ao que parece a lei alterou profundamente o conceito de “família”, reconhecendo como entidade familiar as relações homoafetivas.
A doutrina predominante discorda da eminente Desembargadora Maria Berenice Dias, mormente que a nossa Carta Política em seu artigo 226 reconhece como entidade familiar a união entre homem e mulher, que vem repetida no artigo 1.723 do Código Civil de 2002, impossibilitando a união de pessoas do mesmo sexo. Verbi gratia o entendimento aduzindo que as medidas previstas nesta lei aplicam-se também as uniões homossexuais, mas são cuidadosos em restringir seu âmbito apenas aquelas entre mulheres.
Ao que parece não poderia ser de forma diversa, pois indubitavelmente a lei tem força cogente somente para a violência no gênero da pessoa e o destinatário da proteção da norma legal é a mulher, em observância ao princípio da reserva legal, definido no artigo 1º do Código Penal Brasileiro.
Ao sustentar que as relações enunciadas neste artigo independem de orientação sexual não quis o legislador afirmar que “as relações pessoais enunciadas nesse artigo independem do gênero dos envolvidos”, isto porque, orientação sexual é conceito diverso de gênero que só tem real interesse quando a orientação sexual da pessoa é diversa do seu gênero. Deste modo, sendo a intenção da lei a proteção da mulher, o legislador ressalvou tão-somente que tal proteção deve ser a mesma, ainda quando esta mulher tiver uma orientação masculinizada ou quando o agressor homem tiver uma orientação sexual feminina.
Todavia, tratando de violência baseada no gênero, seria interpretação ampliativa, vedada em direito penal, a que pretendesse responsabilizar uma mulher por agredir outra, nos moldes dos artigos 5º e 7º da Lei 11.340/06, ainda que se provasse que ambas mantivessem relações homoafetivas entre si.
O articulista está a esposar o entendimento que a Lei nº 11.340/06, visa á proteção da mulher ainda que esta tenha uma orientação masculinizada, não abrangendo o homem que tenha orientação sexual feminina.

4. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO

A lei trata desigualmente o homem e a mulher, incrementando a severidade penal sempre que uma mulher for vítima de violência doméstica ou familiar. O nosso legislador partiu da evidente constatação de que, em nossa sociedade, a mulher é reiteradamente oprimida pelo homem, razão pela qual em seus preceitos a lei procura eliminar ou erradicar esta discriminação, oferecendo os instrumentos nela contida, a começar pelo direito penal, com inegável repercussão na esfera administrativa, civil, trabalhista, como já se disse, com o fito de transformar a realidade secular de violência de gênero.
Em uma análise açodada poder-se-ia dizer que em se tratando de violência de gênero só figuraria no pólo ativo o homem, o que constitui um raciocínio não condizente com a finalidade precípua da lei, sobretudo se feito o cotejo do que está ínsito no parágrafo único do art. 5º da lei sobejamente mencionada.
O que está definido de modo inconteste é que a lei visa proteger a mulher, portanto fixa um sujeito passivo próprio das formas de violência especificadas, é o que a depreende do texto legal, e da doutrina majoritária. Em geral todos os autores e comentaristas da lei, não estão especializando o sujeito ativo dos crimes de violência doméstica, entendendo-o como podendo ser tanto o homem como a mulher.

4.1 CONCURSO DE PESSOAS

O crime pode ser praticado por uma ou várias pessoas em concurso, formando um vínculo psicológico entre eles, situação prevista no Código Penal Brasileiro em seu artigo 29, §§ 1º, 2º, conforme abaixo transcrito:
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Ponto relevante a ser estudado é quanto ao concurso de pessoas nos crimes definidos pela Lei nº 11.340/06. Inevitavelmente mister se faz distinguir o que é autoria, co-autoria e participação, uma vez que cada agente responderá na medida de sua culpabilidade, prevendo diminuição de pena na menor importância.
Autor, a definição é simples não exigindo muito esforço, e configura com a execução da ação prevista no tipo e o co-autor que é também participante, realiza com o autor a execução do delito e com ele está no local do evento. Participante, que pode ser o instigador ou o cúmplice age por detrás do executor, instigando sua vontade ao crime ou auxiliando-o materialmente para aquele, e fica longe do lugar da infração.
A distinção acima foi de extrema importância, pois a indagação que se faz, vindo a constituir o busílis reside em saber se é admissível a co-autoria ou a participação nos crimes protegidos pela Lei nº 11.340/06.
Em magistral situação hipotética apresentada, as palavras de renomado doutrinador: Assim, no caso da mulher que ajuda homem a agredir sua companheira, esposa ou namorada, obrando em situação de violência domestica, e tendo conhecimento das relações domésticas, familiares ou de convivência entre estes, também ela responde pelo delito do artigo 129, § 9º, do CP. Com as restrições do art. 41 da Lei 11.340/06 que proíbe os benefícios da Lei 9.099/95 em situações de violência doméstica contra a mulher. Caso contrario, se, por exemplo, ignorasse as relações específicas entre eles responderia apenas pelo delito do artigo 129, caput, do CP e ainda poderia beneficiar-se da Lei 9.099/95 em sua plenitude.
O autor do brilhante exemplo transcrito acima fez uma análise do que é autoria e co-autoria em conjunto com o art. 30 do CP, que dispõe: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. Portanto, para que essas “circunstâncias” se comuniquem aos co-autores ou partícipes é necessário que sejam destes conhecidos. O desconhecimento da circunstância elementar pode elevar a condenação por delito menos grave ou a absolvição, conforme o caso.
Neste passo é importante registrar que a comunicabilidade das circunstâncias de caráter pessoal elementares, em regra, são incomunicáveis, mas, quando elementares do crime, isto é pertencente ao próprio tipo, comunicam-se aos participantes desde que delas tenham conhecimentos.
Assim pode-se constatar que na prática do delito do art. 129, § 9º do CP, envolvendo relações de parentesco, convivência, coabitação doméstica e hospitalidade, configura elementares do tipo penal e, sendo do conhecimento do co-autor ou partícipe a ele se comunicam.

5. FORMAS DE LESÕES CORPORAIS LEVES

Para se chegar à conclusão do que é lesão corporal leve, o fazemos por exclusão, haja vista que nos §§ 1º, 2º, e 3º do art. 129 do CP estão previstos os resultados que tornam a lesão grave, gravíssima ou seguida de morte, de modo que, a lesão corporal leve é aquela que não causa quaisquer dos eventos mencionados nos parágrafos retrocitados e em seus respectivos incisos.
A Lei nº 11.340/06 manteve o texto integral do artigo 129 § 9º, modificado pela Lei nº 10.886/04, apenas ampliando a pena máxima para três anos e reduzindo a mínima para três meses, com isso excluindo do âmbito da Lei nº 9.099/95.

5.1 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Quanto à aplicação deste princípio desenvolvido pelo eminente5, na vigência do artigo 129, sem a alteração inserida pela lei ora examinada, era discutível a sua aplicação, pois em alguns julgados admitia-se e em outros já não se admitia, citando-se abaixo os divergentes posicionamentos jurisprudenciais:
TACRSP: “Em casos especialíssimos, é de se admitir que uma lesão, de tão mínima, não se mostre relevante para o Direito Penal, pois se mostraria absolutamente desproporcional o apenamento criminal em face de um ferimento, levíssimo, sequer visível em um primeiro momento” (RT 713/363). TACRSP: “Se forem levíssimas as lesões corporais sofridas pela vitima, é de se aplicar a teoria da insignificância” (JTACRIM 88/407).
TACRSP: “Em sede de crime de lesão corporal é inadmissível a aplicação do princípio da insignificância, visto que, a integridade física do ser humano constitui bem superior que merece proteção especial da lei” (RJDTACRIM 15/117).
TACSP: “O simples fato de serem insignificantes as lesões não basta absolvição pelo delito do art. 129 do CP. Impõe-se a solução, porque o bem jurídico protegido é a incolumidade da pessoa na sua realidade corporal-anímica” (JTACRIM 29/387) (MIRABETE, 2003, p. 864).
Hodiernamente, sendo inaplicável a Lei nº 9.099/95 no caso de violência doméstica e familiar, por maior razão, não há acolhimento ao princípio da insignificância, uma vez que como já dissemos a Lei nº 11.340/06 veio para coibir e erradicar a violência doméstica e familiar, rechaçando integralmente a violência de gênero feminino, obviamente tendo como destinatário desta proteção a mulher, que indubitavelmente no recesso do lar é a parte mais fraca, indefesa, é alvo fácil para ser agredida pela parte mais forte, o marido, companheiro, namorado etc.; portanto, contando com proteção especial, razão pela qual há óbice a aplicação do princípio já mencionado, ainda que por pretensa política criminal.
A Lei nº 11.340/06 não admite as medidas despenalizadoras da Lei nº 9.099/95, conseqüentemente também inadmissível a aplicação do princípio da insignificância, ainda que sobre pretensa aplicação de política criminal, restando ao agressor à suspensão condicional da pena.

6. INAPLICABILIDADE DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

Indubitavelmente houvera influência dos movimentos feministas, no sentido de eliminação da possibilidade de aplicabilidade da Lei nº 9.099/95, pois atribuíam a banalização da violência doméstica e familiar aos institutos acolhidos pela lei retrocitada, inclusive imputavam as renúncias das vitimas ao comportamento do próprio magistrado.
Há pesquisa que revela a banalização da violência doméstica6, sintetizando seus estudos, na forma que subsegue:
Tal banalidade é afirmada pelos números dessa violência nos Juizados: 70% dos casos julgados nos Juizados Especiais referem-se a violência conjugal e 90% deles terminam em conciliação com a renúncia da vítima a representação. É precisamente na conciliação que reside os maiores problemas para as mulheres nos Juizados: a decisão terminativa do conflito é, na grande maioria das vezes, induzida pelos Juízes. Então, na prática, o grande número de renúncias é originado pelo comportamento do próprio Magistrado. Tal postura fere o direito da vítima de ver aplicada a pena. A preocupação dos juízes parece ser a de diminuir o número de processos que é bastante elevado. Pouco importa se a vítima sai satisfeita com a solução dada ao caso. é por isso que nos juizados a conciliação com a renúncia do direito com a representação é a regra.
É forçoso concluir que o Legislador ao inserir o artigo 41 na Lei nº 11.340/06, o fez em atendimento aos reclamos dos movimentos feministas de maneira que há expressa condenação do Juizado Especial Criminal, na medida em que o artigo 41 da Lei nº 11.340/06 determina a não aplicação da Lei nº 9.099/95.
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
A lei a qual foi proposta de estudo desta pesquisa incrementou o poder punitivo do Estado, diminuiu o status libertatis, excluiu benefícios despenalizadores (artigo 41), alterou penas (artigo 44), bem como estabeleceu normas majorante, inseriu agravante (artigo 43), e prisão preventiva (artigos 20 e 42).
Lei nº 9.099/95, não se deve fazer uma leitura açodada desse artigo, sendo necessário observar e ler de modo apurado, para se concluir que é aplicável a Lei nº 9.099/95 nos casos de contravenções penais, sendo as mais comuns (vias de fato artigo 21, perturbação do trabalho ou sossego alheio artigo 42, importunação ofensiva ao pudor artigo 61 e perturbação da tranqüilidade artigo 65). Deste modo, vê-se que a Lei nº 9.099/95 continua sendo aplicável no tocante as contravenções penais, afastando-se a possibilidade somente no atinente aos crimes. E ainda é importante não se olvidar que a analise que hora se faz deve estar em consonância com o artigo 17 da lei sob estudo.
Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

6.1 APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Para definirmos se é cabível o sursis nos delitos previstos na Lei nº 11.340/2006, inicialmente é importante entender quando é cabível a suspensão condicional da pena, instituto também conhecido por sursis. Malgrado constar a expressão “poderá” no artigo 77 da lei substantiva penal, trata-se de um direito penal público subjetivo do condenado, obviamente desde que presente seus requisitos. Se não concedido pelo juiz pode ser obtido por intermédio de habeas corpus.

6.2 O SISTEMA DO SURSIS

1º) Sistema anglo-americano (probation system): neste sistema verificando o juiz que o réu merece o benefício, declara-o responsável pela prática do fato, suspende o curso da ação penal e marca o período de prova, ficando o beneficiário sob orientação e fiscalização de funcionários (probation officeres), com incumbência de realizar seu reajustamento social. Há suspensão da sentença condenatória, que não é proferida.
2º) Sistema belga-francês (europeu continental) – consoante este sistema o juiz condena o réu, determinando a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade. É o nosso sistema.
6.3 REQUISITOS DA SUSPENSÃO DA PENA
O Código Penal Brasileiro estabelece os requisitos para que não se execute a pena privativa de liberdade ao condenado, e o faz em seu artigo 77, Incisos I, II, III, que se preenchidos, acarreta a suspensão condicional da pena, e nesse passo se faz necessário transcrevê-lo, conforme subsegue:
Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser suspensa, por dois a quatro anos, desde que:
I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III – não seja indicada ou cabível a substituição prevista no artigo 44 deste Código.
Ao que parece a Lei nº 11.340/2006 ressuscitou o sursis, na medida em que em seu artigo 41 inadmitiu a aplicação da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995
Em sendo o crime do artigo 129 § 9º do CP apenado com três meses a três anos de detenção, deixou de ser delito de menor potencial ofensivo e conforme os artigos 17 e 41 da Lei nº 11.340/2006, não há como aplicar-se as medidas despenalizadoras da transação penal ou da suspensão condicional do processo.
Presume-se do que acima foi exposto, que a única fórmula para evitar a prisão no caso do crime do art. 129 § 9º e os demais delitos quando praticados em situação de violência doméstica e familiar, será a suspensão condicional da pena com base no artigo 77 do Código Penal.

6.4 OS CRIMES PRATICADOS CONTRA A MULHER – NATUREZA DA AÇÃO

Para melhor compreensão do estudo desenvolvido e explanação do contido na presente pesquisa, explicitação quanto à natureza da ação no crime tipificado no artigo 129 § 9º do CP, quando praticado contra a mulher, é importante fazer, ainda que de forma perfunctória, um conceito de ação penal e classificação subjetiva das ações.

6.4.1 Ação Penal

O Estado é o detentor do direito de punir, pois os bens ou interesses tutelados pelas leis penais são eminentemente públicos, sociais, de maneira que, a aplicação da sanção legal ao infrator da norma penal, jamais poderia ficar ao talante do particular.
O modo de garantir a observância da lei é através do Estado – Administração – investigando o fato, quem foi o seu autor, e o faz através de órgãos próprios – Polícia Judiciária – que em procedimento persecutório administrativo leva as informações necessárias para outro órgão – Ministério Público – que ao formular a denúncia provoca a ação do juiz, e restando comprovada a responsabilidade do infrator aplicará a sanção legal.
Esse direito que tem o Estado de levar ao conhecimento do juiz que em tese constitui crime, delimitando a autoria e concomitantemente pleiteando a aplicação do direito penal objetivo, é o que chamamos direito de ação penal.

6.4.2 Classificação Subjetiva da Ação Penal

Dispõe o artigo 100 do Código Penal:
Art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
§ 1º A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.
§ 2º A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.
§ 3º A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.
§ 4º No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
Preceitua o artigo 24 do Código de Processo Penal:
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir,de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
§ 1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
§ 2º Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.
Preconiza o artigo 30 do Código de Processo Penal: “Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada”.
As ações penais se classificam em públicas ou privadas. Interessa-nos no momento o estudo da ação pública, esta promovida pelo Ministério Público, sendo regra no nosso direito. A ação pública pode ser condicionada ou incondicionada. Diz-se incondicionada quando o seu exercício não depender de manifestação de vontade de quem quer que seja. Condicionada, quando a propositura da ação penal depender de uma manifestação de vontade. Esta manifestação de vontade se cristaliza num ato que se chama de representação ou requisição do Ministro da Justiça.
Dito isto, a discussão quiçá das mais importantes, se refere á ação penal, nos casos em que a lesão corporal é de natureza leve – artigo 129 § 9º do CP, e praticado contra a mulher nas relações doméstica e familiar, se permanece ou não a exigibilidade da representação.

6.4.3 A Questão da Representação da Ofendida

Como é cediço, até o ano de 1995, os delitos previstos nos artigos 129, “caput”, e 129, § 6º, ambos do CP, eram de ação pública incondicionada. O artigo 88 da Lei 9099/95, todavia, passou a dispor que dependeria de representação a ação penal relativa aos crimes citados.
O entendimento que se seguiu foi no sentido de que a representação, como condição de procedibilidade, prescindia de rigor formal, bastando a demonstração inequívoca da vontade do ofendido, no sentido de que fossem tomadas providências em relação ao fato e à responsabilização do autor, aceitando-se tal formulação perante a própria autoridade policial.
Firmou-se ainda o entendimento de que tal representação não exigia fórmula sacramental, bastando que houvesse iniciativa da vítima ou de seu representante legal no sentido de se adotar as providências policiais ou judiciais para a persecução penal.
De outra opinião, a jurisprudência se consolidou no sentido de que somente após o oferecimento da denúncia é que a representação se tornava irretratável, consoante os artigos 25 do CPP e 104 do CP. Ou seja, antes de tal evento, a renúncia podia ser manifestada, verificando-se, assim, a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 108, V, do mencionado Código.
De qualquer forma, o que se fixou a partir de então é que sem a representação, com a vigência da Lei 9099/95, não se podia instaurar sequer inquérito policial e não se oferecia a denúncia na audiência preliminar quando se tratasse de ação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais.
A Lei 11.340, dispõe em seu artigo 12, inciso I:
Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:
I – ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada;
Contudo, a citada Lei em seu artigo 16 determina que nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida (ou seja, somente para as vítimas do sexo feminino, naquelas condições disciplinadas no § 9º do artigo 129 do CP, cuja pena passa a ser de três meses a três anos de detenção) de que trata a citada Lei 11.340/06, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
Em outras palavras, após a entrada em vigor do diploma legal, será vedada no âmbito de Polícia Judiciária, eventual renúncia à representação da ofendida na hipótese do § 9º do artigo 129, CP.

6.5 AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA OU PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO?

Trata-se de ponto controvertido, a doutrina e a jurisprudência, firma posicionamento acerca da ação penal na lesão de natureza leve nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. Sabe-se que há duas posições doutrinárias, a saber:
Posicionamento de Damásio Evangelista de Jesus:
O artigo 129 do Código Penal, que descreve o crime de lesão corporal, alterado pela Lei nº. 11.340, de 7 de agosto de 2006, a denominada ” Lei Maria da Penha, ganhou a seguinte redação em seu § 9º :
Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, com quem conviva ou tenha convivido ou, ainda prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:
Penal – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
A forma qualificada, embora aplicável também ao homem, visou principalmente dar maior proteção a mulher que se vê agredida no âmbito doméstico e familiar.
Nos termos do artigo 16 da mesma lei, nas ações penais públicas condicionadas a representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia a representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público,
Por sua vez, o artigo 41 do novo estatuto determina que “Aos crimes praticados com violência doméstica ou familiar contra a mulher, independente da pena prevista, não se aplica a Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995” (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais).
Diante das duas disposições, de indagar-se: a ação penal por crime de lesão corporal resultante de violência doméstica ou familiar contra a mulher é pública incondicionada ou pública condicionada representação?
Haverá duas posições:
1ª – a ação penal por crime de lesão contra a mulher, resultante de violência doméstica ou familiar, pública incondicionada, tendo em vista que o artigo 41 da Lei 11.340/06 excluiu, nesse caso, a aplicação da Lei nº. 9.099/95, em que se inclui o artigo 88 que previa a representação como condição de procedibilidade.
2ª. – trata-se de ação penal pública condicionada a representação (nossa posição).
segundo entendemos, a Lei nº 11.340/06 não pretendeu transformar em pública incondicionada a ação penal por crime de lesão corporal cometido contra mulher no âmbito doméstico e familiar, o que contraria a tendência brasileira da admissão de um Direito Penal de Intervenção Mínima e dela retiraria meios de restaurar a paz no lar.
Público e incondicionado o procedimento policial e o processo criminal, seu prosseguimento, no caso de a ofendida desejar extinguir os males de certas situações familiares, só viria piorar o ambiente doméstico, impedindo reconciliações.
O propósito da lei foi o de excluir da legislação a permissão para aplicação de penas alternativas, consideradas inadequadas a hipótese, como a multa e a prestação pecuniária, geralmente consistente em cestas básicas (art.17). O referido artigo 88 da Lei nº. 9.099/95 não foi revogado, nem derrogado. Caso contrário, a ação penal por vias de fato e lesão corporal comum seria também pública incondicionada, o que consistiria em retrocesso legislativo inaceitável.
Além disso, de ver-se o artigo 16 da Lei 11.340/06: não teria sentido falar em renúncia a representação se a ação penal fosse pública incondicionada.
A lei brasileira enfrentou o mesmo dilema no qual se viram envolvidas outras legislações: o do empowerment das mulheres. O início da persecução criminal e seu prosseguimento devem ser deixados nas mãos das mulheres ou o poder de decisão pertence somente ao Estado, sem a interferência daquelas? Aceita a primeira alternativa, sendo a ação penal de exclusiva iniciativa da vitima, sem interferência do Estado (ação penal privada), sua decisão de processar ou não o autor da violência e de prosseguir ou não com a persecução criminal pode derivar de inúmeros motivos e situações: reconciliação, vingança, medo, pressão, susto no agressor, trauma etc., sob outro aspecto, sabemos que, nas ações penais privadas, poucos são os casos de condenação. Além disso, deixar o poder de iniciativa só com a vítima enfraqueceria a política pública de minimizar esse mal social. Adotada a segunda opção, tornando a ação penal pública incondicionada, o episódio pode resultar em condenação do autor, o que, tratando-se de marido, ensejaria até a ruína da família.
Entre os dois caminhos, a lei brasileira escolheu o meio termo, desprezando as duas variantes – nem ao céu, nem a terra. Decidiu-se por uma posição intermediária, em que a ação penal não é exclusivamente privada, nem pública incondicionada. Daí ter acolhido a opção da ação penal dependente da representação.7
Posicionamento de Luiz Flávio Gomes:
Nos termos do artigo 16 da Lei nº. 11.340/06. O citado artigo, de modo incompreensível, diz que a audiência (designada para que a vítima manifeste sua renúncia) deve ser realizada antes do recebimento da denúncia. Nesse ponto, salve melhor juízo, o legislador escreveu palavras inúteis. Se a renúncia só pode ocorrer antes do oferecimento da representação e se o MP antes dessa manifestação de vontade da vítima (condição específica de procedibilidade) não pode oferecer denúncia, parece evidente que a lei não poderia ter feito qualquer menção ao recebimento da denúncia.
Considerando-se o disposto no artigo 41 da Lei, que determinou que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a lei nº. 9.099/95 já não se pode falar em representação quando a lesão corporal culposa ou dolosa simples atinge a mulher que se encontra na situação da Lei 11.340/06 (ou seja, em um ambiente doméstico, familiar ou íntimo).
Nesses crimes, portanto, cometidos pelo marido contra a mulher, pelo filho contra a mãe, pelo empregador contra a empregada doméstica, não se pode mais falar em representação, isto é a ação penal transformou-se em público incondicionada (o que conduz a instauração de inquérito policial).
Não existe nenhuma incompatibilidade, entre o artigo 41 e o artigo 16. O primeiro excluiu a representação no delito de lesão corporal culposa e lesão simples. No segundo, existe expressa referência a representação de mulher – vítima. Mas é evidente que esse ato só tem pertinência em relação a outros crimes (ameaça, crimes contra honra da mulher, contra sua liberdade sexual, quando ela for pobre, etc.), aliás, nesses outros crimes, a autoridade policial vai colher a representação da mulher (quando ela desejar manifestar sua vontade) logo no limiar do Inquérito policial (art.12, I da Lei nº. 11.340/06).8
A Lei ainda é objeto de ampla discussão, pois os posicionamentos doutrinários supra-expendidos, sobretudo se os delitos de lesão leves quando cometidos em situações de violência doméstica e familiar estão ou não sujeito a representação, ainda não se firmaram, bem como o entendimento jurisprudencial quanto à natureza da ação.

7. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA LEI Nº 11.340/2006

Este tópico já foi de certa forma tangenciado, na medida em que se tratou do princípio da isonomia insculpido no artigo no artigo 5º, I da Magna Carta:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
O constituinte, ao igualar homens e mulheres acatou rigorosamente uma solicitação há muito reclamada. Expressando em termos constitucionais as longas lutas travadas contra discriminação do sexo feminino. E ao fazê-lo garantiu mais do que a igualdade perante a lei. Assegurou a igualdade real, material. Logo, vê homens e mulheres que estiverem em situação idêntica, não poderão, seja qual for o argumento, sofrer qualquer cerceamento em suas prerrogativas e nos seus deveres, sob pena de infringir a manifestação constituinte originária.
Os que argúem inconstitucionalidade invocam o artigo supra e fazem inúmeras indagações, apontam alguns artigos que carregam essa eiva, e normalmente citam como exemplo o delito de lesões leve que no mesmo contexto familiar – doméstico, conforme as circunstâncias e o sexo do agressor, entendem haverá tratamento diferenciado, uma vez que a famigerada lei impõe ao agressor se homem a prisão em flagrante delito ou inquérito policial por portaria, sem possibilidade de se beneficiar dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, ao passo que em situação inversa, ou seja o homem figurando na condição de sujeito passivo no ilícito penal e com lesão na mesma proporção, sendo a agressora a mulher, a esta não se impõe a prisão em flagrante delito e sim lavratura de termo circunstanciado portanto menos gravoso.
Ponto discutível é quanto aos crimes patrimoniais e as imunidades penais dos artigos 181 e 182 do CP, em face do disposto do artigo 7º, inciso IV da Lei nº 11.340/2006.
Art. 181. É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:
I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.
Art. 182. Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:
I – do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
II – de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III – de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:
(…)
IV – a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
Os artigos supra transcritos abarcam a imunidade absoluta e a imunidade relativa sendo objeto de interesse desta exposição. O conceito da primeira é caracterizado pela isenção de pena, de modo que não pode ser instaurado inquérito policial e muito menos ação penal contra o beneficiário, por falta de interesse de agir, vez que não é possível a imposição de pena. Embora antijurídico e culpável inaplicável a sanção penal. E a segunda prevista no artigo 182 do CP, por razão de política criminal exigiu como condição de procedibilidade a representação para instauração para ação penal pública.
A jurisprudência pátria, quando da existência dos tribunais de alçada, em observância aos artigos já mencionados, sempre acolheu as imunidades, vejamos:
Inadmissibilidade de instauração de inquérito policial -TACRSP: “Nos termos do art. 181 do CP, é isento de pena, por imunidade absoluta e obrigatória, quem comete qualquer um dos crimes contra o patrimônio, previstos no título II do citado Codex, em prejuízo do cônjuge, na constância da sociedade conjugal, o que, por si só, impede a instauração de inquérito policial ou mesmo de ação penal, por falta de interesse de agir” ( RT 764/574).
Crime cometido após a separação judicial – TACRSP: “Tendo o furto contra cônjuge ocorrido depois de decretada judicialmente a separação de corpos não cabe a aplicação da norma do art.181, I, do CP, regendo-se a hipótese pelo art. 182, I, do mesmo diploma” (RT. 528/357).
Viu-se que a lei, doutrina e a jurisprudência sempre tiveram como base, a isenção dos crimes patrimoniais envolvendo cônjuges, desde que não haja emprego de grave ameaça ou violência a pessoa. Nos casos de imunidade absoluta ocorre a isenção de pena e nos casos de imunidade relativa, como condição de procedibilidade exige-se a representação, doravante com a Lei nº 11.340/06 surgem controvérsias quanto aos crimes patrimoniais e as causas de imunidades penais.
Sendo, pois, propósito da lei alcançar, sob o conceito da violência doméstica, os crimes patrimoniais não-violentos como o furto, especialmente o furto de coisa comum a usurpação, o dano, apropriação indébita e o estelionato, calha questionar se a Lei 11.340/06 revogou as causas de imunidade penal previstas nos incisos I e II do art. 181 do CP, das quais deriva isenção de pena ao agente que comete qualquer delito patrimonial, sem violência real ou grave ameaça, contra o cônjuge na vigência da sociedade conjugal, ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, civil ou natural em hipóteses subsumíveis nos arts. 5º e 7º, IV, da Lei 11.340/06.9
A partir da vigência da Lei Maria da Penha, o varão que “subtrair” objetos da sua mulher pratica violência patrimonial (art. 7º., IV). Diante da nova definição de violência doméstica, que compreende a violência patrimonial, quando a vítima é mulher e mantém com o autor da infração vínculo de natureza familiar, não se aplicam as imunidades absoluta ou relativa dos arts. 181 e 182 do Código Penal. Não mais chancelando o furto nas relações afetivas, cabe o processo e a condenação, sujeitando-se o réu ao agravamento da pena (CP, art. 61, II, f)
Em análise puramente literal da nova lei, parece fora de dúvida que a resposta afirmativa se impõe, e as imunidades ou impunibilidades absolutas do art.181, I e II do CP estão revogadas parcial e tacitamente pela Lei nº 11.340/06, que alenta a punição dos crimes praticados em situação de violência patrimonial contra o cônjuge mulher. Frise-se que se trata mesmo de derrogação, ou seja, revogação parcial, porque se o delito for praticado pela mulher contra o homem acredita-se que persiste a escusa absolutória em questão.
Porém, o tratamento desigual dado pela lei aos dois gêneros, ao menos nesse ponto, arranha o principio constitucional da igualdade, especialmente, porque se afigura destituído de razões lógicas ou racionais. Se, com efeito, no tangente á violência real, a compleição física do homem, normalmente mais avantajada, bem como suas características hormonais o capacitam mais ao uso da força bruta, no que toca a possível prática de delitos patrimoniais contra o consorte condômino, não se vislumbra, com clareza, quais as vantagens que concorrem em favor do cônjuge-varão que justifique tratamento tão desigual.
Assim é que não causa surpresa se, no futuro, for reconhecida a inconstitucionalidade parcial do dispositivo em questão por afronta ao principio da igualdade, pois a proteção da igualdade não significa necessariamente a equalização linear e absoluta dos interesses e das prerrogativas legais, uma vez que, ao contrário na persecução de uma maior igualdade material, admite-se tratamentos legais diferenciados, é imprescindível que esta diferenciação formal-legal tenha supedâneo em motivação racional.

8. POSSIBILIDADE DE PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva sempre foi utilizada desde os tempos dos romanos, como medida cautelar, para garantir o cumprimento da lei penal. O indivíduo acusado de ter cometido um crime ficava encarcerado, aguardando o julgamento. Isto evitava que fugisse e permanecesse impune.
Os antigos não adotavam a prisão celular como pena. O réu permanecia nas masmorras até ser condenado ou absolvido. Se condenado, era a pena de morte, as galés, trabalhos forçados, degredo etc.
Prisão preventiva trata-se de uma medida cautelar de constrição a liberdade do indiciado ou réu, de maneira que há de ser respeitados os requisitos estabelecidos em lei e computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, sendo, portanto obrigatório o seu desconto da pena aplicada, conforme dispõe o artigo 42 do CP.
De acordo com o artigo 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva deve ser decretada apenas quando haja indícios suficientes de que o acusado é autor do crime. Indício suficiente indica que deve haver um grande grau de certeza do acusado ser responsabilizado pelo crime.
Por isso, a expressão relaciona-se exclusivamente com questão de fato: o juiz deve basear-se em fatos específicos. São fatores que devem e precisam ser avaliados: o crime e a pena esperada (princípio da proporcionalidade): relações familiares e sociais do acusado: estabilidade no emprego; residência fixa; condições de saúde.
Os interesses da justiça devem ter-se presente com equilíbrio não só aos fins de não deixar escapar um culpado, mas, também, de não fazer sofrer um inocente
Por isso, o código coloca dentre os requisitos da custódia cautelar a prova da existência do crime e indício suficiente de sua autoria. O fato deve apresentar desenganadamente, aspectos de antijuridicidade, tipicidade e culpabilidade, que constituem a essência do crime.
Indispensável a explanação acerca da prisão preventiva, para que se entre no ponto crucial sobre a prisão preventiva, uma vez que a lei sob estudo faz previsão quanto ao cabimento da medida cautelar, quando em seu artigo 20 e parágrafo único assim preconiza:
Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
O art. 42, da Lei nº 11.340/2006, além das hipóteses contidas no art. 313 do CPP, acrescentou mais um requisito para a prisão preventiva no inciso IV que diz:
“se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, no termo da lei especifica para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”.
Tal inciso deveria ter sido inserido no artigo 312, como mais uma hipótese para prisão preventiva e não no artigo 313, que trata das hipóteses de prisão10.
A referida hipótese ampliou o rol de medidas elencadas no código de processo penal, o qual admitia a prisão somente nos crimes punidos com reclusão, e os punidos com detenção quando apurar-se que o indiciado é vadio ou, havendo dúvidas sobre a sua identidade, não fornecesse ou não indicasse elementos para esclarecê-las e se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado (art. 313, I, II, III).
A medida extrema será decretada para garantir a execução de uma ou de várias medidas de urgência descrita na lei, podendo ainda ser revogada no curso do processo, se não mais persistirem as causas que levaram a prisão do agressor, ou decretá-la novamente se sobrevierem razões que a justifiquem.
A natureza desta prisão já vem sendo amplamente discutida, alguns entendendo que se trata de prisão de natureza civil e não penal, e que poderia estar infringindo princípio constitucional esculpido no art. 5º, LXVII, que autoriza a prisão civil apenas para as hipóteses de dívidas de alimentos ou depositário infiel. Tais hipóteses, como é cediço, compõem um rol taxativo que, por importarem em restrição da liberdade, não admitem ampliação. De forma que, ao se imaginar possível a decretação da prisão preventiva para assegurar o cumprimento de uma medida de urgência de índole civil, se estaria criando uma nova hipótese de prisão civil, por iniciativa que é vedada ao legislador infraconstitucional.
Nos casos em que a prisão preventiva for decretada contra aquele que não respeitar o limite de aproximação da vítima, discute-se a natureza desta prisão, pois, se aplicada com motivação isolada, estaria ferindo o art. 5º, LXVII da Constituição Federal, que admite prisão civil somente para as hipóteses de dívida de alimentos ou depositário infiel. Na citação supra, entende-se cabível a prisão preventiva desde que o desrespeito venha acompanhado da prática de algum crime.

9. APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA FIANÇA NA LEI Nº 11.340/2006

Inicia-se o presente capítulo trazendo o conceito da fiança criminal: Consiste em garantir por caução real que presta o acusado, ou alguém por ele, perante a autoridade policial ou judiciária a fim de poder defender-se em liberdade, nos casos em que a lei permite, comprometendo-se a estar em juízo e presentes em todos os atos do processo.
Como se vê a fiança tem natureza de caução real, e consiste em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar. É direito público subjetivo constitucional, conforme art. 5º LXVI da nossa Carta Política:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, á liberdade, á igualdade, á segurança e á propriedade, nos termos seguintes:
[…]
LXVI – ninguém será levado á prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
Em sendo um desdobramento do princípio da presunção de inocência, o que possibilita a liberdade provisória do indiciado ou réu, durante o processo, obviamente preenchidas determinadas condições, de maneira que, não concedida à fiança quando cabível constitui abuso de autoridade nos termos do artigo 4º, alínea “e” da Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965.
Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
[…]
e) levar á prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei.
Após um breve estudo da fiança, mostrar-se-á sua aplicabilidade na lei sob comento, que a despeito de dar tratamento rigoroso nos casos de violência de gênero, no tocante ao apenamento manteve a punição com detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos para lesão corporal de natureza leve art.129 § 9º, com a alteração introduzida pelo artigo 44, portanto afiançável, podendo in casu ser fixada pela autoridade policial, é o que se depreende do art. 322 do CPP, que observará o art. 325 e 326 do Código mencionado, e nos demais casos em que a infração for punida com detenção ou prisão simples, sendo responsável pela concessão da fiança a autoridade que presidiu o auto de prisão em flagrante.

10. AÇÃO POLICIAL EM FACE DA LEI

Indubitavelmente o legislador ampliou e valorizou a atividade da autoridade policial, sobretudo quando nos artigos 10, 11 e 12 da Lei sob exame estabeleceu uma série de medidas a cargo da autoridade policial para prevenção cautelar da integridade física, moral e patrimonial da vítima.
Dispõe o art.11 da Lei nº 11.340/06:
Art. 11. No atendimento á mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial deverá, entre outras providências:
I – garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;
II – encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal;
III – fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;
IV – se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;
V – informar á ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis.
Pode acontecer que a vítima não tenha interesse imediato em representar, mas faça a opção em beneficiar-se de algumas providências elencadas no artigo supracitado, uma vez que são providências anteriores aos procedimentos do art.12, cuja representação poderá ser exercida no prazo decadencial, ou seja, no semestre legal.
A imensurável inovação que a lei traz vem no art.12, a seguir transcrito:
Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:
I – ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada;
II – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias;
III – remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência;
IV – determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessários;
V – ouvir o agressor e as testemunhas;
VI – ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existência de mandado de prisão ou registro de outras ocorrências policiais contra ele;
VII – remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério Público.
§ 1o O pedido da ofendida será tomado a termo pela autoridade policial e deverá conter:
I – qualificação da ofendida e do agressor;
II – nome e idade dos dependentes;
III – descrição sucinta do fato e das medidas protetivas solicitadas pela ofendida.
§ 2o A autoridade policial deverá anexar ao documento referido no § 1o o boletim de ocorrência e cópia de todos os documentos disponíveis em posse da ofendida.
§ 3o Serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde.
Dessume-se do artigo supradito que se trata de importante obrigação, atribuída a polícia, consistente na formulação material do pedido da ofendida, que guarda similitude com a peça exordial de ação cautelar.
Alguns doutrinadores vêm acenando com a possibilidade da inconstitucionalidade deste artigo, uma vez que, ao permitir a vítima postular diretamente em juízo providências, tais como: afastamento do lar do seu companheiro ou cônjuge, restrições quanto alienação de bens, direito de visitas aos filhos, porte de armas, fixação de alimentos provisórios, estaria de certa forma vulnerando o art. 133 da Constituição Federal que considera o advogado indispensável a justiça, portanto detentor do jus postulandi. Malgrado esse pensar, ao que parece ficará insulado porque a lei em situações excepcionais pode conceder o direito da parte postular em juízo, e assim a jurisprudência vem reiteradamente se firmando, senão vejamos:
A indispensabilidade da intervenção do advogado traduz principio de índole constitucional, cujo valor político – jurídico, no entanto, não é absoluto em si mesmo. Esse postulado – inscrito no art.133 da CF – acha-se condicionado, em seu alcance, pelos limites impostos pela lei, consoante estabelecido pelo próprio ordenamento constitucional.
Portanto, é legitima a outorga, por lei, em hipóteses excepcionais, do jus postulandi a qualquer pessoa, como já ocorre na ação penal de hábeas corpus, ou ao próprio condenado – sem referir outros – como se verifica na ação de revisão criminal (STF, RTJ, 146: 49). (CONSTITUIÇÃO FEDERAL- 2002, p. 1035).
A Lei nº 11.340/2006 confere a ofendida o poder de pleitear na fase policial as medidas protetivas de urgência, autorização esta em caso de representação em situação de crime praticado contra a mulher, em que também há necessidade de medidas cíveis com reflexos na justiça criminal.

11. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Carta Política em seu art.127, traçou o perfil constitucional do Ministério Publico, sendo relevante para a pesquisa efetuada transcrever o artigo mencionado:
“O Ministério Público é instituição permanente, essencial a função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
A Lei nº 11.340/2006 trouxe maior responsabilidade ao Órgão Ministerial, atribuindo-lhe a incumbência de requerer as medidas protetivas de urgência, conforme determina o art. 19 da referida Lei, e nesse caso agindo em substituição processual da vítima. No art. 26, preceitua que ao Ministério Publico cabe:
a) requisitar força policial e serviços públicos de saúde, de educação, de assistência social e segurança entre outros;
b) fiscalizar os estabelecimentos públicos e particulares de atendimento a mulher em situação de violência doméstica e familiar, e adotar de imediato, as medidas administrativas ou judiciais cabíveis no tocante as quaisquer irregularidades constatada;
c) cadastrar os casos de violência domestica e familiar contra a mulher.
Inegavelmente houve uma ampliação das atribuições do Ministério Público na esfera administrativa, que ao verificar irregularidades poderá instaurar inquérito civil embasado no art. 8º, § 1º da Lei nº 7.347/85, visando apuração de irregularidade e responsabilidade, e em seu bojo obter o compromisso de ajustamento de conduta as normas legais.
Por derradeiro incumbiu-lhe no artigo 37 a competência para a defesa dos interesses e direitos transindividuais previstos nesta Lei em igualdade de condição com associação que atue na área e que esteja regularmente constituída há pelo menos um ano, nos termos da legislação civil (art. 5º da Lei nº 7.347/85).

12. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL

O art. 33 da Lei nº 11.340/2006 preconiza que:
Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as Varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente.
O art. 15 da Lei nº 11.340/2006 preconiza que:
É competente, por opção da ofendida, para os processos cíveis regidos por esta Lei, o Juizado:
I – do seu domicílio ou de sua residência;
II – do lugar do fato em que se baseou a demanda;
III – do domicílio do agressor.
Infere-se que a Lei manteve a competência das varas de famílias e cíveis, para os processos cíveis de separação, dissolução de união estável, alimentos, execução das conciliações, etc., vigendo o direito a eleição do foro, conforme acima explicitado.

13. A LEI MARIA DA PENHA DEVE DEFENDER HOMENS?

A Lei Maria da Penha, criada em 2006 para defender as mulheres contra a violência dos seus companheiros, foi aplicada pela primeira vez, por analogia, em defesa de um homem. O Juiz Mário Roberto Kono de Oliveira utilizou a Lei 11.340 para proteger a vítima, que sofria ameaças de agressão física de sua ex-companheira através de e-mails e recados no celular.
O homem também sofreu prejuízos financeiros e danos morais por parte da acusada que comparecia, frequentemente, ao condomínio em que residia. Para protegê-lo, o Juiz Mário de Oliveira, do Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiabá, determinou que a mulher não mantive-se mais qualquer tipo de contato com o ex-namorado, nem por telefone ou via internet e conservasse a distância mínima de 500 metros do seu local de trabalho ou residência. Caso não seja cumprida a determinação, poderia ser presa por crime de desobediência.
A solicitação da aplicação da Lei Maria da Penha para proteção do seu cliente foi feita pelo advogado Zoroastro Teixeira, que anexou ao pedido uma série de comprovantes, demonstrando que após o fim do relacionamento amoroso de dois meses entre o casal, a mulher passou a usar de todos os meios para ameaçá-lo e desmoralizá-lo. Consta no pedido que a acusada chegou a queimar o peito do namorado com um cigarro aceso, o que o fez abandonar o lar em que vivia.
A vítima pediu o enquadramento da ex-companheira na Lei Maria da Pena, por analogia, porque essa legislação específica não prevê o enquadramento da mulher quando a vítima da violência doméstica é o homem. Na sua decisão, o magistrado Mário de Oliveira enfatizou que homens não devem se envergonhar em buscar socorro junto ao Poder Judiciário para fazer cessar as agressões da quais vem sendo vítima. “É sim, ato de sensatez, já que não procura o homem/vítima se utilizar de atos também violentos como demonstração de força ou de vingança. E compete à Justiça fazer o seu papel de envidar todos os esforços em busca de uma solução de conflitos em busca de uma paz social.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De início, deve-se ressaltar que a Lei delimitou com muito zelo a definição e formas de violência doméstica. Por violência doméstica entende-se toda conduta comissiva ou omissiva que cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e moral ou patrimonial contra a mulher.
Atende-se para o fato de que a violência passa a ser doméstica e familiar quando praticada no âmbito da unidade doméstica, no âmbito familiar ou no âmbito de qualquer ralação íntima de afeto. Quando se fala em qualquer relação íntima de afeto, se fala em uniões que independem de orientação sexual.
Merece destaque o fato de que prescinde que a agredida e o agressor coabitem no momento da agressão. Basta que tenham convivido ou convivam, e que estejam presentes os laços de afinidades.
Em fazendo menção a exigência apenas da coabitação, para configuração da união estável, a convivência está ligada, na verdade, à comunhão de vidas. A exigência da coabitação para reconhecer a união estável é prática obsoleta a partir do momento que esteja configurada a comunhão de interesses e de vidas.
Nesse ponto, à luz da Lei 11.340/06, a convivência entre homem e mulher, com laços de afinidade e instituídos nos moldes de entidade familiar basta para ser cenário de eventual caracterização de violência doméstica.
No que se refere às formas de violência doméstica, o legislador elencou algumas formas de violência doméstica: violência física, violência psicológica, violência sexual, violência patrimonial e violência moral.
Note-se que apesar de ter deixado margens a novas previsões de forma de violência doméstica, o legislador praticamente exauriu a matéria, sendo tarefa difícil imaginar algum ato contra a mulher que não configure violência prevista na Lei.
Nesse passo, na prática, será quase impossível a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, para a substituição das penas, é necessário que o crime tenha sido praticado sem violência.
Cabe esclarecer que são medidas de assistencialismo às mulheres que estejam em situação de violência doméstica e familiar, sejam elas preventivas, sejam repressivas, que antecedem a propositura da ação civil e penal competente.
No atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial, entre outras medidas, garantirá a proteção policial, independente de ordem judicial, visto que a comunicação imediata ao Poder Judiciário e ao Ministério Publico só se fará quando necessário.
Está vedada à aplicação do procedimento dos juizados especiais, ainda mais quando se tratar de violência doméstica e familiar que resulte em lesão física para a vítima.
Não menos importante, a Lei 11.340/06 além de prever medidas protetivas de urgência para a mulher vítima de violência doméstica, inova, instituindo medidas protetivas de urgência que obriguem o agressor, como por exemplo: suspensão ou restrição da posse de armas, afastamento do lar, proibição de determinadas condutas, não aproximação, nem contato com ofendida, proibição de freqüentar determinados lugares, restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores.
Atente-se que o legislador, quando da elaboração da Lei 11.340/06, quis reforçar o poder do juiz no escopo de tutelar os interesses da vítima, bem como proteger a mulher da violência doméstica e familiar.
Trata-se de poder geral instituído ao Juiz na efetivação da tutela específica proteção da mulher vítima de violência doméstica, permitindo que o Juiz tome providências ex officio, o que implica numa atipicidade dos meios de efetivação da tutela, devendo ser observado, por outro lado, o Princípio da Proporcionalidade.
As inovações trazidas pela Lei 11.340/06 ao tempo em que prevê meios de prevenção e repressão de violência doméstica e familiar contra a mulher, busca conscientizar a sociedade brasileira no sentido de que não mais deve haver discriminação da mulher; que à mulher, independente de sua condição social, religiosa, econômica, cultural deve ser garantido, em pé de igualdade, todos os preceitos contidos no art. 5º da nossa Constituição Federal.

REFERÊNCIAS

A BÍBLIA SAGRADA, Tradução de João Ferreira de Almeida, Brasília, 1969.
BRASIL, Vade Mecum, 2. ed. Saraiva, 2006.
BRASIL, Lei nº. 11.340, de 7 de agosto de 2006, (Lei Maria da Penha).
EÇA DE QUEIROZ, José Maria – O Crime do Padre Amaro. Tradução de Fernando Paixão. 15. ed. São Paulo: Ática, 2000
FEU ROSA, Antonio José Maria. Considerações sobre Prisão Preventiva. A Tribuna, Vitória, p. 23, 26/08/2007.
FURASTÉ, Pedro Augusto. Normas Técnicas para o Trabalho Científico:Elaboração e Formatação. 14ª Ed. Porto Alegre: Brasul, 2006
GIORDANI, Annecy Tojeiro, Violências contra a Mulher, São Paulo: Yendis, 2006.
MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
MIRABETE, Julio Fabbrine, Código de Processo Penal Comentado, 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2000.
NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
NUNES, Pedro dos Reis, Dicionário de Tecnologia Jurídica, 6 ed. Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, 1965
PORTO, Pedro Rui da Fontoura, Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher: Lei 11.340/06. Análise Crítica e Sistemática, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
SANCHES, Rogério Cunha, PINTO, Ronaldo Batista , Violência Doméstica, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
SOUZA, Sergio Ricardo. Comentários à Lei de Combate a Violência contra a Mulher Curitiba: Juruá, 2007.