Em decorrência da evolução dos modelos de família impulsionada pelos fenômenos sociais, a Constituição Federal de 1988 trouxe a sociedade brasileira para os novos tempos, reconhecendo outros modelos de família que não apenas a matrimonial que desde sempre foi a única distinguida por todas as constituições anteriores. Na verdade, somente em 1994 materializou-se o conteúdo da CF/88, por meio da Lei nº. 8.971/94 assegurando direitos específicos aos companheiros, como alimentos e à sucessão hereditária. Em seguida, a Lei nº. 9.27/96, em seu art. 226, § 3º o reconhecimento da união estável como família legítima.

Ao longo dos anos, os direitos decorrentes da união estável, foram sendo assegurados, pois a lei protege ambos os institutos, sendo que cada um apresenta as suas próprias características. A união estável, que é a convivência pública entre homem e mulher, alicerçada na vontade de conviventes, de caráter notório, visando a constituição de família, não tem objetivo de igualar ao casamento, mas sim, dar estabilidade e contornos legais aquelas duradouras públicas, notórias, e possibilitar sua transformação em casamento. A posição ocupada por cônjuges e companheiros dentro de suas entidades familiares são idênticas, porque são baseadas em um vínculo afetivo que une as pessoas, gerando comprometimento mútuo de solidariedade e amor, de identidade de projetos e objetivos comuns.

ABREVIATURAS E SIGLAS

CC/16 – Código Civil de 1916 
CC/02 – Código Civil de 2002
ART. – Artigo
NCC – Novo Código Civil 
LRP – Lei de Registro Público
CF/88 – Constituição Federal de 1988
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
STF – Supremo Tribunal Federal

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO
1- UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO
1.1- Conceito de Casamento
1.2- Conceito de União Estável
1.3- Evolução da Família
1.4- Elementos configuradores do Casamento
1.5- Elementos configuradores da União Estável
2- EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO BRASILEIRO
2.1- Regulamentação após a Constituição de 1988
2.2- Lei n.º 8.971 de 29 de dezembro de 1994
2.3- Lei n.º 9.278 de 10 de maio de 1996
2.4- Lei n.º 10.406 de 10 de junho de 2002
3- DIREITOS DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL
4- ANÁLISE COMPARATIVA DOS EFEITOS PESSOAIS NA UNIÃO ESTÁVEL E NO CASAMENTO 
4.1- Os efeitos pessoais do casamento
4.2- Os efeitos pessoais da união estável
CONCLUSÃO
OBRAS CONSULTADAS
GLOSSÁRIO
ANEXOS

INTRODUÇÃO

Todo homem, ao nascer, torna-se membro integrante de uma entidade natural, o organismo familiar. A família é a base de toda sociedade, ela começa com o casamento ou quando duas pessoas de sexos diferentes resolvem viver em união estável, e essa união é reconhecida constitucionalmente como preceitua o art 226, § 3º da CF: “é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar”.

A união informal entre um homem e uma mulher existe há muito tempo e, atualmente, tem-se notado um considerável crescimento neste tipo de relacionamento como opção de vida em comum. Inicialmente estas relações foram muito criticadas pela sociedade em geral, que as considerava uniões que contrariavam os princípios legais da formação familiar (o casamento) além de terem sido taxadas, pela igreja, como algo proibido e pecaminoso.

Com a evolução humana no passar das décadas, verificou-se uma transformação na estrutura da instituição familiar, mormente no que diz respeito às relações informais estáveis como forma de constituição da célula mater da sociedade, qual seja, a família.

É importante salientar que surge uma nova entidade familiar, consagrada constitucionalmente, sem maiores preocupações com a forma ou a solenidade do ato-casamento. As uniões livres tornaram-se tão corriqueiras que a sociedade as aceita sem quase as diferenciar do casamento propriamente dito.

A própria Constituição Federal de 1988 fixou novas regras jurídicas, principalmente no âmbito do direito de família, buscando a harmonização da lei às mudanças das relações humanas. Um dos pontos principais atingidos por estas modificações encontra-se no seu art. 226, § 3º. Posteriormente tivemos a publicação da lei nº 8.971/94, que disciplinou os direitos dos concubinos, mormente os direitos à sucessão e alimentos. Em virtude da obscuridade e omissão desse diploma, surgiu uma outra lei, a nº 9.278/96, que pretendeu diminuir as dúvidas apresentadas na lei anterior, bem como suprir-lhe as omissões. Essas leis vieram regulamentar a união estável no cenário jurídico brasileiro, com amparo e proteção do Estado, configurada pela união entre um homem e uma mulher, com objetivo de constituição familiar e que convivam de forma duradoura, pública e contínua, permitindo-se aos conviventes que tal relação possa ser convertida em casamento.

Atualmente, com a evolução de alguns conceitos sociais, não cabe mais se falar em concubinato com a idéia de que concubinos são amantes e que, por isso, devem viver na clandestinidade, uma vez que a citada lei veio distinguir o concubinato puro do concubinato impuro. Ressalte-se que a lei somente ampara o concubinato puro, conhecido como União Estável.

A união estável é um novo instituto jurídico que merece prestígio na legislação brasileira, tornou-se uma opção de constituição de entidade familiar, repelindo, portanto, a idéia antiga e arcaica de que família era aquela constituída a partir do casamento civil, e somente esta dispunha de proteção do Estado.

A Constituição de 1988, em seu art. 226, § 3º, não objetivou igualar a união estável ao casamento. Contudo, equiparou a família constituída quer a partir da união estável, quer seja do casamento civil.

O art. 2º da lei nº 9.278/96, e nos moldes do art. 1.566 CC/02, tem o fito de fazer uma equiparação entre união estável e o casamento, embora não gerem conseqüências idênticas, mas parecidas, as leis que a regulamentam e a jurisprudência têm evoluído no sentido de que produzam efeitos jurídicos, tal qual no instituto do casamento.

Diante do exposto, a presente monografia tem por finalidade demonstrar que o regime legal de família não se circunscreve apenas às uniões constituídas pelo matrimônio, mas também pelas uniões estáveis, que na sua convivência afetuosa hão de gerar seguramente a formulação de direitos e deveres mútuos entre os conviventes.

No desenvolvimento deste estudo, no primeiro capítulo, é apresentado um breve histórico seguido da evolução da família, fixando-se como ponto mais importante a conceituação de casamento e união estável e os requisitos configuradores tanto de casamento quanto de união estável.

No segundo capítulo, aborda-se a regulamentação do companheirismo antes e depois da Constituição Brasileira 1988, finalizando com a interpretação de duas leis que regulam a matéria, quais sejam as leis nº 8.971/94 e 9.278/96.

O terceiro capítulo trata dos direitos decorrentes da união estável e o quarto capítulo é dedicado às inovações introduzidas pelo novo Código civil com a inclusão da união estável no direito de família, analisando comparativamente com os deveres pessoais da união estável em equiparação ao casamento.

1 UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO

1.1 CONCEITO – CASAMENTO

O casamento é o centro do direito de família, é considerado a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, e pedra angular da sociedade, pois através dele irradiam suas normas fundamentais, sua importância, como negócio jurídico formal.

Atualmente, é difícil estabelecer um conceito único de casamento, tanto que os autores tentam conceituar e definir o casamento se posicionando de maneira diferenciada.

Veja-se a definição clássica de Washington de Barros Monteiro que “o casamento é a união permanente do homem e de mulher de acordo com a lei, a fim de se produzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”.

O grande mestre do Direito Civil, afirma, com toda clareza, que as relações sexuais se legitimam com o casamento.

Orlando Gomes salienta que:

O instituto do matrimônio distingue-se por traços comuns entre os povos de civilização cristã. Casamento, segundo a legislação desses povos, é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, para a constituição de família legítima. A definição não exprime, entretanto, a noção exata de matrimônio. Para obtê-la é necessário considerá-lo em si mesmo e nas suas diversas relações, isto é, no complexo dos seus caracteres, e determinar a essência do matrimônio. Para que não se coloque no campo do direito natural ou da revelação religiosa, não é fácil defini-lo, advertindo Jemolo que, à margem, é sumamente árduo dar uma noção universal de casamento que vá além do único pressuposto verdadeiramente constante: a diversidade de sexo das pessoas que contraem o vínculo, a normalidade da base sexual desse vínculo. Diante da dificuldade, o conceito de casamento é geralmente dado com referência a elementos espirituais ou morais que uma noção jurídica verdadeiramente comporta.

Quando foi referida a idéia de matrimônio, é de se ter que este elemento é ainda importante, embora já na essência, não reflita o estado real das relações matrimoniais que se formam. Contudo, é evidente que quando as pessoas almejam se casar é porque querem manter um relacionamento duradouro ou até onde o mesmo for possível.

Sílvio Rodrigues se manifesta dizendo que “casamento é o contrato de Direito de Família que visa promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”.

No que é atinente ao conceito de casamento, hoje precisa ser revisto, mesmo porque, da mesma forma que a família, o casamento é um instituto em constante modificação, já que os valores sociais tendem a se modificar com o tempo. Por isso, surgem várias definições de casamento que de fato contêm todos os seus elementos essenciais, de modo a reconhecer que este é importante como forma de constituição da família, porém, convém atentar para o fato de que a família continua sendo a base da sociedade e não o casamento, e que esta se forma preferencialmente através deste, mas não exclusivamente.

1.2 CONCEITO – UNIÃO ESTÁVEL

Um novo conceito de família surge em nossa sociedade para acolher aquelas uniões entre homem e mulher sem casamento, mas que desejam constituir uma família. A CF/88 em seu art. 226, §3º, reconheceu esta forma de união como entidade familiar, assim mudando o conceito de família, no qual merece amparo e proteção do Estado.

Para Zeno Veloso “a união estável é uma convivência qualificada, more uxório, de caráter notório, dotado de estabilidade, permanência, com um substrato moral relevante e o ânimo de permanecer juntos, de constituir família”.

O art. 1º da Lei 9.278/96 dispõe: “É reconhecido como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Assim, abandonou o legislador a idéia objetiva de relacionamento por prazo igual ou superior a 5 anos, para usar os temos duradouro e contínuo. A formação da União Estável não decorre, pois, do alinhamento de vontades como no casamento, mas decorre dos fatos, de sua contínua e ininterrupta sucessão, enfim, da vida more uxório.

O art. 2º da lei 9.278/96 estabelece um conjunto de direitos e deveres entre os conviventes, calcados no art. 1.566, CC/02, agindo no propósito de equiparar a união estável e o casamento. Já em relação ao reconhecimento da união estável, o art. 226, § 4º da CF/88 contempla a união formada por qualquer dos pais e seus descendentes, sem cogitar sobre a natureza da filiação. Isso marcou a evolução conceitual de família, de modo que o legislador constituinte se importou com as uniões desprovidas do casamento.

Neste mesmo sentido, Rodrigo da Cunha Pereira assim se manifesta acerca desse instituto acrescentando que “é a relação afetivo-amorosa entre um homem e uma mulher, não adulterina e não incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituindo família sem o vínculo do casamento civil”

Ana Elizabeth Cavalcanti assim se manifesta:

Ressaltamos, mais uma vez, que o conceito de união estável depende da sociedade e da época em que tal expressão é usada. Podemos, contudo, contar com certos aspectos tidos como de relevante, considera-se união estável o relacionamento entre um homem e uma mulher que pretendem formar uma entidade familiar sem as formalidades atribuídas ao casamento.

Já a legislação conceitua a união estável na redação do art. 1.723 do novo Código Civil Brasileiro lei ordinária nº. 10.406 de 10.01.2002, com vigência em 10.01.2003.

Art. 1.723. É reconhecido como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Na verdade, a união estável nasce do afeto entre os companheiros, sem prazo certo para existir ou terminar. Porém, a convivência pública não explicita a união familiar, mas somente leva ao conhecimento de todos. Já que o casal vive com relacionamento social, apresentando-se como marido e mulher.

1.3 EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA.

Com o passar dos tempos a sociedade sofre necessariamente constantes modificações decorrentes da evolução da espécie humana, que passa a mudar seus hábitos de acordo com as necessidades e com o que se depara ao longo dos anos.

O direito de família, objeto a ser estudado, não fugindo da regra das constantes evoluções, sofreu inúmeras mudanças, no que concerne à relação existente entre homem e mulher.

Sempre se considerou que o casamento constituía a parte central do direito de família, comprovando ai a necessidade da adequação da norma jurídica às mudanças ocorridas nos usos e costumes da sociedade no decorrer dos tempos, para que não se torne ultrapassada.

No Direito Romano a família se encontrava em estado de subordinação a uma autoridade máxima, vislumbrada na pessoa que fosse ascendente de sexo masculino e de maior idade, que se denominava pater famílias, mantendo este o comando sobre filhos, netos, esposa e muitas vezes sobre cônjuges de filhos seus casados cum manus.

O que se vê é que já naquela época a relação entre homem, mulher e filho formava uma família, com a diferença de que quem ditava as regras era o pater, fossem elas políticas, religiosas, econômicas ou jurisdicionais, sendo obedecidas por todos, uma vez que eram subordinados a ele. Ressalte-se que o Direito Romano admitia o divórcio, fundado na idéia de que a mesma vontade que fizera o casamento podia desfazê-lo.

Desta forma, o Direito Romano conjugou idéias para que fosse acompanhada a evolução do conceito de família, de maneira a serem criadas normas que muito contribuíram para o surgimento da legislação civil brasileira. Assim entende Fabrício Zamprogna Maatielo, em seu ensinamento:

Muitos ditames à épocas foram incorporados a nossa legislação, embora seja indispensável reconhecer que a imensa maioria deles teve relevância somente como fonte inspiradora, sem que as regras fossem exatamente adotadas, mas sim adaptadas após a devida análise da realidade social da nação. Exemplificativamente, pode ser citado um instituto do pátrio poder, contido no Código Civil e na legislação esparsa, assim como outros princípios básicos do matrimônio e da sociedade conjugal, cujas raízes remotas estão no antigo direito romano.

Nesse condão, vale ressaltar, que com o surgimento do Código Civil Brasileiro em 1916, não se admitia a dissolução do vínculo matrimonial, e o que é pior, o homem manteve sua posição de chefe de família, permanecendo a mulher submissa a sua vontade, vez que pertencia ao rol dos relativamente incapazes, necessitando, até mesmo, da autorização do marido para o exercício de qualquer profissão.

Somente tempo depois do surgimento do Código Civil de 1916 é que aparecem novas leis, como a Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962, que emancipou a mulher casada, reconhecendo-lhe na família direitos iguais ao do marido, sem ovildar que essa igualdade de direitos não é a mesma que futuramente surgiria com a Constituição Federal de 1988 na expressão de que todos são iguais perante a lei. Ressalte-se o aparecimento da lei nº 6.151, de 26 de dezembro de 1977, que regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal no que se refere à separação judicial, e ao casamento em se tratando de divórcio, por ser considerada inovação de suma importância no Direito de Família. Não se pode esquecer que no Direito Romano já se admitia o divórcio, parecendo a primeira vista que a evolução sobre tal assunto foi pouca.

No Direito Romano surgiu o concubinato. Segundo a doutrinadora Ana Elizabeht Lapa Wanderley Cavalcanti, o termo concubinato originou-se do vocábulo latino concibinatus, que significa mancebia, amasiamento. Deriva também do verbo concubo-are ou concubo-ere, que tem o significado de dormir com outra pessoa, deitar-se com, ter relação carnal, estar na cama.

Esse foi o modo encontrado para superar a dualidade que existia em Roma entre patrícios e plebeus. Neste conflito a maior preocupação daqueles era dar continuidade à nobre linhagem sanguínea, fato que gerou a proibição da união entre estas classes, mas que não impediu que o inevitável acontecesse, pois tal proibição era constantemente violada.

Segundo Álvaro Villaça Azevedo, existem dois sentidos para o vocábulo concubinato:

[…] o amplo ou lato, e significa toda e qualquer união sexual livre; e o estrito, a mostrar-se como união duradoura, a formar a sociedade doméstica de fato, na qual são importantes o ânimo societário (affectio societalis) e a lealdade concubinária.

Em decorrência desses sentidos, amplo e estrito, surgem duas espécies de concubinato: o concubinato puro e o impuro.

No século XX, a figura do concubinato adentrou com o estigma de opressão, endossado principalmente pela igreja católica e pela legislação. Durante muito tempo concubinato foi considerado como um fato social grave e ilícito, sendo-lhe negada a eficácia jurídica, ainda que se tratasse de concubinato puro.

Na visão civilista, Maria Helena Diniz expõe com muita propriedade que o concubinato puro seja “união duradoura, sem casamento, entre homem e mulher livres e desimpedidas, não comprometidos pelos deveres do casamento ou de outra união concubinária. Portanto, vivem o concubinato puro os solteiros, viúvos ou separados judicialmente ou de fato . Entende-se que o concubinato é gênero, e a união estável seria espécie, é aquela que se apresenta munida de todos os elementos exigidos para sua configuração, devendo refletir uma união duradoura, sem casamento, entre um homem e uma mulher, que tal união seja revestida de notoriedade, constituindo-se uma família de fato, ou seja, o concubinato puro é o que hoje chamamos de união estável.

Já o concubinato impuro, está contido no dispositivo 1.727, CC, o qual dispõe que “As relações eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”, e que pode apresentar-se como: adulterino, incestuoso e desleal. Ocorre o concubinato impuro tipo adulterino quando, por exemplo, um homem casado, ou mulher casada mantenha paralelamente ao seu lar, outra relação que será tida como ilícita. São relacionamentos, muitas vezes furtivos, apenas um contato amoroso, sem uma estabilidade ou duração, não tendo também qualquer objetivo de constituir uma família. São popularmente conhecidos como “amantes”. O concubinato tipo incestuoso, é aquele onde o impedimento para o casamento é em decorrência de parentesco próximo entre os concubinos ; e por fim o desleal, relativamente a outra união de fato.

Existe também distinção entre as pessoas envolvidas nessas espécies de concubinato. No concubinato puro, chamado de união estável, as pessoas envolvidas são companheiros ou conviventes, e no concubinato impuro, são concubinos.

Sobre a matéria que distingue a concubina de companheira são vários trabalhos. Na doutrina Zeno Veloso assim se manifesta:

Concubina é a amante em lar clandestino, continuando varão a conviver com a esposa. No caso o homem tem duas mulheres: convive com a mulher com quem está casado e, também, com a comborça. Companheira é a mulher que convive com o homem já separado de sua esposa. Não se trata de varão que mantém, simultaneamente, duas casas. Tratando-se de companheira, o homem convive, apenas, com esta, portanto, afastou-se da mulher com quem era casado, rompeu, de fato, a vida conjugal.

Porém, sobre as uniões estáveis, nada foi disciplinado pelo Código Civil de 1916, ficando, por conseguinte, a prole resultante dessa união desprovida de direitos, passando a ser considerada como ilegítima. Por tal motivo, grande foi o número de jurisprudências que surgiram, bem como de doutrinas que dissertavam sobre os conviventes ou companheiros, termos estes, que passaram a ser utilizados com o intuito de denominar pessoas integrantes das uniões informais.

A relação de um homem ou mulher casados, mas separados de fato, que constituam outra união, ficará caracterizada como união estável, de acordo com a parte final do § 1º do artigo 1.723 do novo Código Civil.

Art. 1.723, § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. (grifo nosso).

Essa distinção é de suma importância para que sejam evitadas injustiças como ocorriam no passado, sendo necessário acompanhar as modificações sociais, utilizando-se, então, as denominações corretamente tipificadas, para que possam ser adequadamente adaptadas a casos concretos.

Diante disso, necessitava o Direito de Família de uma lei que viesse amparar os direitos dos conviventes, e de sua prole, bem como enumerar seus deveres. Assim, com a promulgação da Carta magna de 1988, surge o reconhecimento da união estável como entidade familiar conforme o § 3º do art. 226, in verbis: “para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. No que concerne à pessoa dos filhos, a proteção se expressa no art. 227, § 6º da Constituição Federal de 1988, in verbis: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas á filiação”.

Com o advento dessa regulamentação, é possível observar que grande foi a evolução que obteve o Direito de Família, qual seja, a extinção da possibilidade de distinção entre os filhos, abolindo as figuras dos filhos legítimos, ilegítimos ou legitimados. Outro aspecto relevante, enunciado pela CF/88 em seu art. 226, § 4º, é o fato de ser também considerada “entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”, caracterizando assim, a família monoparental.

Dentre outras inovações que trouxe a Carta Magna de 1988, cite-se a igualdade entre homem e mulher para o exercício de direitos e cumprimentos de deveres no que concerne à sociedade conjugal, a instituição do divórcio após prévia separação judicial por mais de um ano ou após comprovada separação de fato por mais de dois (2) anos. A par das inovações, a Constituição Federal de 1988 conserva a gratuidade do casamento civil e os efeitos do casamento religioso.

Após ter enfrentado inúmeras transformações, o conceito de família chega atualmente a ser definido doutrinariamente por Maria Helena Diniz como “o grupo fechado de pessoas, composto de pais e filhos, e, para efeitos limitados, de direção”.

A Constituição Federal de 1988 conseguiu alcançar os anseios de uma sociedade que clamava por mudança, libertando os que viviam à sua margem, em razão de uma norma obsoleta, resgatando-os para um convívio social saudável e sem discriminações. Assim, por exemplo, os conviventes em união estável, que eram marginalizados, foram gradativamente ocupando espaço no meio social.

Como o legislador constituinte reconheceu e protegeu o concubinato, chamado-o de união estável, o direito civil experimentou mudanças, pois teve de adaptar o ordenamento jurídico à realidade social, na medida em que aumentava o número de constituição de família sem que fosse verificado o vínculo matrimonial entre homens e mulheres. O que deve ser verificado nesse caso é o fato de haver nessa união familiar a vontade de estarem juntos, e não por uma convenção, por leis, regras sociais e religiosas, por que na realidade existe algo mais profundo e verdadeiro entre os constituintes desse grupo, o amor é a única regra, pois junto com esse sentimento as demais regras serão respeitadas.

O que pode ser observado, segundo Rodrigo da Cunha Pereira, é que a Constituição Federal de 1988 já traz em seu bojo as modificações referentes a esse assunto, visto que:

[…] o legislador constituinte, como já se disse, parece ter entendido essa noções, positivando aquilo que era costume e principalmente ampliando o conceito de família, deixando claro que ela não se constitui somente pelo casamento, mas também através das uniões estáveis e de comunidades formadas, por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226). O novo Código Civil, aprovado em 15/08/2001, incorporou essas novas concepções ao receber a união estável em um dos seus títulos.

Chega-se, portanto, à conclusão de que quando houver esse entendimento é que aprenderemos a distinguir tais noções. A família será vista de forma mais universalizada, de certo é a evolução e o crescimento da ciência jurídica. Hoje, porém, com a nova regulamentação civil, a inclusão no âmbito do direito de família é inafastável, tanto que no Livro IV, referente ao direito de família, há um título específico tratando da união estável (arts. 1.723 a 1.727 do CC/02).

1.4 ELEMENTOS CONFIGURADORES DO CASAMENTO.

Segundo Arnaldo Wald “o casamento é o ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida” . O qual é cheio de formalidades perante o Estado, que dá ao ato o caráter solene (editais, cerimônias e inscrições no registro público), garantido assim, a publicidade e a validade do mesmo. A vontade dos noivos encerra ao ato a característica da pessoalidade. Entre nós o casamento é ato puro e simples, sem se admitir termo ou condição.

O consentimento como manifestação da vontade é necessário e também a diversidade de sexos. A respeito do tema, Sílvio de Salvo Venosa argumenta:

Não há casamento senão na união de duas pessoas de sexos opostos. Cuida-se de elemento natural do matrimônio. A sociedade de duas pessoas do mesmo sexo não forma uma união de direito de família; se direitos gerar, serão do campo obrigacional.

Portanto, não havendo consentimento e diversidade de sexo, inexiste o ato, cuja conseqüência é a nulidade. Durante séculos o casamento foi ato típico da igreja, com fundo religioso, mas hoje é ato eminentemente civil.

1.5 ELEMENTOS CONFIGURADORES DA UNIÃO ESTÁVEL.

O artigo primeiro da Lei nº 9.278/96 reconhece como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, desde que estabelecida com objetivo de vida em comum e constituição de família.

Esta lei, diferentemente da anterior, não faz referência ao estado civil dos companheiros, nem ao tempo mínimo de convivência.

Acontece que a Lei nº 9.278/96 ao surgir com o intuito de esclarecer pontos confusos da lei, deixa de estabelecer rigorosos requisitos para o reconhecimento da união estável existente entre o homem e uma mulher, passando a fazê-lo mais sutilmente, ou seja, de maneira mais subjetiva. Na verdade, o que ocorre é que a redação deste dispositivo ainda deixa impreciso e vago o reconhecimento daquela união, sendo necessário salientar também que a apuração destes relacionamentos, e conseqüentemente o reconhecimento de seus efeitos, deverão ser realizadas com muita cautela, visto ser inerente à eles a questão da informalidade.

Pode-se apreciar, desta forma, a opinião de Fernando Malheiros Filhos:

[…]a união estável estabelece-se pela continuidade, pelo trato sucessivo de fatos, pelo implemento da redação continuativa, tornando bastante difícil ao observador distante dos acontecimentos apurar com exatidão a data de início e, por vezes também, do fim de uma união, embora tais fronteiras temporais, tal como no matrimônio civil, sejam de fundamental importância pelo menos para mensurar os efeitos patrimoniais do relacionamento.

Ante o exposto, afirma-se que o maior problema para o reconhecimento da união estável e, em conseqüência, dos seus efeitos, encontra-se na imprecisão em que tal relacionamento está calcado. É notadamente impreciso o momento em que tais uniões deixam de ser apenas relacionamentos passageiros e superficiais e passam a ser mais seguros, firmes com o verdadeiro intuito de constituição de família.

É por isso que se afirma que a tarefa de decidir, cabível ao magistrado da causa, se houve ou não um relacionamento estável entre um homem e uma mulher, é de primordial importância, devendo, como também já se afirmou, ser realizada com grande cautela. Ainda, uma certa parcela de imprecisão sempre estará presente visto serem infinitas as situações que podem rodear estes relacionamentos, além do que, cabe lembrar também que o próprio juiz carrega uma gama de pensamentos e valores, inerentes ao ser humano, e que também influenciarão em tais decisões.

Em análise comparativa, o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal, o art. 1º da Lei nº 9.278/96 e o artigo 1.723 do Código Civil em vigor, prevêem como elementos essenciais para a configuração da União Estável, a união entre um homem e uma mulher, a convivência pública (publicidade), a continuidade, a durabilidade, a vontade de constituir família e a inexistência de impedimentos matrimoniais, excetuando os separados judicialmente ou de fato.

A legislação reporta-se à diversidade de sexo que é um requisito básico, essencial da união estável, vez que esta entidade familiar é concebida à margem e semelhança do casamento tendo como finalidade a formação de uma verdadeira família. Essa exigência constitucional afasta a possibilidade de se inserir, nesse território, o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo, sob a égide da legislação especial que regula o parágrafo 3º do art. 226, da Constituição Federal de 1988.

É compreensível a opção legal, porque é comum dizer-se que a união estável tem uma aparência de casamento, e a noção clássica deste instituto repousa na diversidade do sexo. Além disso, a Constituição Federal deixa claro que tutela a união estável para efeito de proteção do Estado, e que a lei deve facilitar sua conversão em casamento, e este é contrato de Direito de Família, que tem entre seus caracteres a diversidade de sexo . Assim, o relacionamento homossexual por mais que seja estável e duradouro não receberá proteção constitucional e, conseqüentemente, não se amola aos direitos de índole familiar criado pelo legislador ordinário.

A convivência duradoura pressupõe uma relação estável que se prolonga por algum tempo, no entanto, não prevendo a citada lei um período mínimo para que a vida em comum entre homem e uma mulher venha a ser considerada união estável, qual seria então, o período mínimo para que haja o reconhecimento da durabilidade da convivência e, conseqüentemente haja o preenchimento de tal pressuposto para a caracterização da união estável?

Entende Rainer Czajkowski que:

[..]qualquer prazo mínimo não deve ser imposto em termos absolutos. Necessário a análise de cada caso concreto: vez que a idade dos parceiros, a existência de filhos provenientes da união etc., são fatores que influenciarão para a configuração da durabilidade da união.

Todavia, não é demais reforçar que a questão da duração do relacionamento entre um homem e uma mulher para que possa uma união ser qualificada como estável é assunto por demais polêmico. E, em virtude disso, comunga-se da opinião de Fernando Malheiros Filhos quando este expõe que:

[…] essa estrita regulamentação sempre foi objeto de críticas, especialmente pela dificuldade de aplicação aos fatos, posto que não há só considerável dificuldades de precisar, no tempo, o momento exato em que abordagem inicial entre sexos perdeu a superficialidade e passou a constituir família, mas também tendo em vista que significaria inaceitável injustiça atribuir efeitos a um relacionamento que perdurasse por cinco anos e um dia, negando-os àquele que findasse poucos dias antes do implemento do mesmo prazo.

Concluindo-se, pode-se afirmar que o requisito da durabilidade deverá, na verdade, ser apreciado sempre baseando-se nos demais elementos caracterizadores da união estável e, além disso deverá o julgador interpretá-lo amplamente, considerando as peculiaridades de cada caso que lhe for apresentado, para que possa, assim, chegar a uma solução justa.

No entanto, há que se avaliar muito bem a questão da duração da relação para que possa ela ser reconhecida como estável, para que injustiças não sejam cometidas.

Em princípio o legislador infra-constitucional, preocupado em regulamentar as uniões que receberam respaldo da Constituição Federal de 1988, preferiu, através da Lei nº 8.971/94, estabelecer um determinado número de anos de convivência (mais de cinco anos) a partir dos quais o relacionamento passaria a ser considerado como união estável e, em conseqüência, reconhecidos os efeitos dele decorridos.

No texto constitucional está presente o requisito estabilidade, isto significa que deve ser contínua, que se prolongue no tempo. Portanto, estão afastadas da hipótese legal as relações passageiras, fugazes, pois, “aventuras amorosas, relações efêmeras, meras aproximações para satisfação de vaidade e apetites sexuais não constituem união estável, mas sim a chamada “concubinagem” ou “amizade colorida”, bem como disposto pelo professor Zeno Veloso”.

[…] pelo que toda atenção e cuidado são necessários para que não sejam confundidas situações que expressam meras aproximações entre pessoas de sexo diferente, sem nenhum compromisso de ordem moral, com as verdadeiras uniões estáveis, formadoras de família, em tudo e por tudo semelhantes às que se fundam no casamento.

Da mesma forma preleciona Fernando Castro Cruz, quando explana “que não deve o aplicador da lei atrelar-se ao período de cinco anos para a caracterização da união estável, mas sim analisar a situação concreta”.

Como pode afirmar a Lei nº 8.971/94 que um relacionamento de cinco anos é uma união estável e um outro, que durou exatos quatro anos e nove meses, assim não pode ser considerados por não ter atingido os ditames legais? Portanto, o lapso temporal, como um dos elementos caracterizador da relação estável dependerá da situação concreta. O prazo de cinco anos é apenas um limite temporal a partir do qual, questionavelmente, a união estável estará caracterizada.

Caberá ao juiz verificar conforme as circunstâncias, levando em consideração diversos fatores que influenciarão no seu convencimento, notoriedade da convivência, atos e negócios jurídicos que se referem à união como inscrição da companheira como dependente, contas conjuntas, vida em comum sob mesmo teto, etc., verificando cada caso concreto específico para constatar a existência ou não das circunstâncias que identifique a união estável.

Desta forma, preleciona Rainer Czajkowski que: “[…] fixar um prazo cronológico mínimo para aferir a existência de uma união estável, é correr risco de detectá-la onde existiu ou, o que é pior, negá-la onde efetivamente se configura”.

Como expõe Malheiros Filhos:

Assim, os importantíssimos efeitos da união, e deles os direitos e deveres decorrentes, somente poderão ser reconhecidos, exigidos e exeqüível pela autoridade pública se a união também o for, posto que reconhecida por familiares, amigos e pessoas do conhecimento, trato e convivência com o casal.

É mister que haja uma convivência notória. Isso significa que a união deve ser conhecida dentro e fora do círculo dos amigos, de pessoas íntimas, de vizinhos. Não significa, no entanto, que deva haver publicidade, no rigor semântico do vocábulo . Embora, a lei tenha usado como um dos requisitos para a caracterização da união o vocábulo “público”, o que a lei exige na realidade é a notoriedade, pois a relação tem que ser conhecida no meio social onde vivem os parceiros, sendo essencial para que um relacionamento alcance o patamar de união estável, que o casal não precise viver clandestino, secreto, dissimulado e, que toda a sociedade possa tomar conhecimento da relação entre ambos existentes, o que descarta o relacionamento adulterino, pois, tudo que é público é notório, mas, nem tudo que é notório é público, devendo portanto, ser notória a existência da relação estável com suas respectivas características.

Assim entende Maria da Graça M. S. Soromenho Pires, in verbis:

[…] os concubinos nada devem fazer para sonegar sua união ao conhecimento dos demais: vizinhos, amigos e da própria sociedade. O ânimo da vivência como marido e mulher conduz à necessidade dessa notoriedade. Ainda que discreto, o concubinato há de mostrar-se, porque existe. Como sua reconstituição formal perante a justiça é feita a posteriori, quando já dissolvido, via de regra, um dos elementos com que deve contar é a notoriedade.

A convivência deve ser ainda contínua, porém o conteúdo legal de contínuo deve ter interpretação maleável, vez que nem sempre pode ser compreendido como sem interrupções.

Separações passageiras, temporárias, devido a problema no relacionamento, mas sem o animus de definitivas, não acabam com a estabilidade dessa relação, da mesma maneira poderá ocorrer no casamento, e nem por isso se acaba a affectio maritalis.

Como bem exemplificativo por Rainer Czajkowski, “viagens a negócios ou para estudos, a briga e a reconciliação subseqüente não afetam a continuidade da relação entre parceiros, podendo significar intervalos na convivência física, mas não ruptura”.

Desta forma, rupturas passageiras em razão de desentendimentos, seguidas de retorno à convivência, ou interrupções por viagens, não chegam a descaracterizar uma união estável.

Com o termo “contínua” a lei quis evitar a caracterização da estabilidade pela somatória de períodos de união absolutamente intercalados, separados, sem nenhum vínculo subjetivo entre eles.

Fala-se na fidelidade recíproca, que é outro traço dominante, como dever dos conviventes, visto ser conseqüência natural do respeito e consideração mútuos exclusivamente de relacionamento amoroso aos quais estão obrigados. Ela funciona como fato de valorização ética, tem-se oposição ao concubinato plúrimo ou múltiplo, pois as relações estáveis devem conter o caráter de dever moral com o companheiro. Isto não quer dizer que terminada uma relação não se possa começar outra, o que não pode é ao mesmo tempo ter mais de uma relação.

Fernando Castro da Cruz entende a fidelidade, não como um dever, mas como um elemento constitutivo, mesmo que não estabelecido expressamente no dispositivo legal (Lei nº 9.278/96) prelecionando, in verbis,

Que embora os concubinos não tenham como os cônjuges, o dever de fidelidade imposto pelo casamento, essa qualidade surge como pressuposto importante para a caracterização de uma união séria, duradoura e honesta, porque assim como não se tolera a bigamia no casamento. O concubinato múltiplo também é repelido.

Todavia a prova de que houve infidelidade por parte de um ou de ambos os parceiros, por si só, não desnaturaliza a existência da união livre, havendo a possibilidade de mediante o reconhecimento de sua estabilidade, ocorrer a caracterização da entidade familiar. No entanto, comprometem irreversivelmente a configuração desta união como entidade familiar, as relações sexuais múltiplas com terceiros, permitidas e toleradas por um parceiro ou outro.

O § 1º do art. 1.723 é claro ao mencionar que se houver os impedimento do art. 1.521, (impedimentos absolutamente dirimentes), a união estável não se constituirá. Porém, o inciso VI do art.1521, no caso da pessoa casada que se encontra separada judicialmente ou de fato, não se aplica como impedimento para constituir uma união estável. Acabaram-se todas as discussões doutrinárias quanto à aplicação dos impedimentos matrimoniais às pessoas separadas judicialmente ou de fato, por formação de união estável.

Por sua vez, o legislador utilizou a expressão “com o objetivo de constituição de família”, como é o corolário de todos os elementos legais antecedentes. Não é necessário que o casal tenha filhos comuns, posto que o nascimento de um filho não é o bastante já que, muitas crianças nascem de relações furtivas, sem intenção de procriar, ou constituir família, voltadas apenas para o puro prazer carnal. Em virtude de sua exteriorização na necessidade de uma relação séria e responsável, na qual o vínculo entre os conviventes imita o casamento, é que denomina-se também de convivência more uxório.

A união tutelada é aquela instituição familiar que se traduz em uma comunhão de vida e de interesses. Sem o objetivo de constituir família, a entidade de fato poderá ser um mero relacionamento afetivo entre os amantes, gerando, no máximo, sociedade de fato em relação aos bens adquiridos por esforço afetivo de ambos.

A respeito do objetivo de constituição de família, José Carlos Barbosa Moreira informa:

Quanto ao objetivo de constituição de família, requisito subjetivo por excelência, é difícil conceituá-lo sem incorrer em tautologia, consoante sucede quando se diz que os partícipes devem perseguir finalidade semelhante à que caracterizaria a fundação de família legítima. Pouco importa afirmar que os companheiros devem comportar-se “como se casados fossem”, ou falar de affectio maritalis, de integração espiritual, de comunhão de sentimentos, etc.: São fórmulas que escassa utilidade terão na prática.

Além disso, o objetivo de constituição de família não quer dizer necessariamente que os companheiros terão que conceber filhos. Mesmo que não haja prole, continuam os parceiros sob a proteção da Carta Magna como família constituída, mas desde que haja comunhão de vida e de interesses comuns.

Observa-se que a Lei nº 9.278/96 foi bastante taxativa nesta matéria, pois não haveria de se formar a entidade senão com o ânimo de constituir família.

No posicionamento de Marco Aurélio S. Viana que:

Um namoro pode durar década, ou mais, mas jamais poderá ser tido como uma União estável. A intenção de constituir uma família é elemento relevante na espécie. E esse móvel deve vir apoiado em elementos objetivos de convicção.

Portanto, o ânimo de formação de família refere-se ao desejo manifestado pelo par heterossexual de estabelecer o núcleo familiar, da guarida na qual os partícipes da união exercem a solidariedade, cumplicidade e o dever de proteção da prole que os tornam portadores da responsabilidade de procriação da espécie humana.

Saliente-se, no entanto, que a vida em comum sob o mesmo teto, tem a vantagem de criar a presunção de casamento perante terceiros, que acolhem o concubinato como se casamento fosse.

É principalmente por este motivo que a relação mantida pelo cônjuge, formalmente casado, e sua amante não pode ser enquadrado como uma união estável e ter qualquer efeito reconhecido, visto não constar, neste relacionamento, o objetivo de constituição de família.

Outrossim, no Brasil, não se reconhece, ou melhor, não é possível que uma pessoa mantenha dois casamentos concomitantemente. Tratar-se-ia de bigamia, o que por esclarecer que o objetivo de constituição de família é cabível a apenas uma relação.

Após esta breve exposição dos requisitos necessários ao reconhecimento de uma união estável, reputa-se ainda necessário esclarecer pontos escuros acerca dos deveres de coabitação ou convivência more uxório.

Maria Helena Diniz afirma que a coabitação é elemento essencial para configuração da relação concubinária.

Ante a circunstância de que no próprio casamento pode haver uma separação material dos consortes por motivo de doença, de viagem ou profissão, a união estável pode existir mesmo que os companheiros não residam sob o mesmo teto, desde que seja notório que sua vida se equiparam à dos casados civilmente (Súmula 382 do STF).

Atualmente, entretanto, o posicionamento doutrinário e jurisprudencial vem se mostrando divergente sobre esse pressuposto, dispensado a vida em comum no mesmo teto para a caracterização da união estável, em virtude da Súmula nº 382 do STF que enuncia: “A vida em comum sob mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato” (termo utilizado antes da CF/88).

O Ilustre doutrinador e professor Zeno Veloso entende, no entanto, assim:

[…] Se o homem e a mulher vivem juntos, não é no dia seguinte, ou logo depois, que se pode dizer que esta relação representa uma entidade familiar. Há que existir uma duração, a sucessão de fatos e eventos, a permanência do relacionamento, a continuidade do envolvimento, a convivência more uxório, a notoriedade, enfim, a soma de fatores subjetivos e objetivos que, do ponto de vista jurídico, define a situação.

Outrossim, esclarece ainda, o mesmo autor.

Só em situação excepcionalíssima, pode haver caso de união estável em que os protagonistas residam locais diversos, em casas separadas, o que, em geral, elide a configuração da união estável, devendo haver prova robusta e convincente de que apesar disso, existe um laço espiritual, existe a intenção de constituir família sendo um forte indício de duração, seriedade, continuidade e estabilidade da relação a existência de prole.

Pode-se considerar ainda como elemento configurador de ordem subjetiva, a affectio maritlis entre os companheiros, que representa o elemento volitivo, a intenção de estarem unidos pela afeição, carinho, solidariedade, respeito, enfim, representa a vontade de viver em comunhão de vida, constituindo uma família, como se fossem casados.

Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti conclui da seguinte maneira ao tratar do assunto:

Portanto, a afeição familiar não significa o mesmo que continuidade ou durabilidade de relacionamento afetivo, significa muito mais: é a vontade de estar ligado a alguém com laços familiares, ou seja, é o próprio objetivo de constituir uma família. E é exatamente essa união que deve ser considerada como entidade familiar da forma como prevista na Constituição Federal de 1988, e na legislação ordinária vigente. [grifos do autor]

Porém, pode-se afirmar que muita discussão em torno deste assunto ainda vem ocorrendo, principalmente na doutrina. Alguns autores, como Áurea Pimentel Pereira, insistem na necessidade da convivência sob o mesmo teto para caracterização da união estável, ainda que não obrigatória, alegando que esta convivência não se limitaria apenas na coabitação, mas na própria cumplicidade e comunhão de vida.

Em conseqüência da não exigência pela jurisprudência da moradia conjunta entre os conviventes, claro está que os demais requisitos ou aspectos caracterizadores do relacionamento deverão ser analisados com maior rigor.

Em face de tudo o que até aqui se apresentou, conclui-se que a união estável, reconhecida e protegida pelo Estado, é aquela existente entre pessoas de sexos diferentes, deixando de fazer parte deste trabalho o relacionamento existente entre pessoas do mesmo sexo.

Se, com a devida caracterização das uniões estáveis procura-se definir em que circunstâncias configuram elas entidades familiares, claro está que não se incluem aqui as relações adulterinas e as incestuosas. Impossibilitado de favorecer a infração ao dever conjugal de fidelidade, além de ferir aspectos morais e lógicos, não poderia o Estado proteger a relação existente entre o cônjuge adúltero e a concubina, paralelamente à existência entre ele e sua esposa ou esposo.

Desta forma, cabe mais uma vez esclarecer que o concubinato adulterino, mencionado diversas vezes pelo Código Civil Brasileiro, não se confunde com as uniões estáveis, apreciadas pela Constituição Federal de 1988, e que objetivam, antes de tudo a formação de uma entidade familiar.

Conclui-se, então, que a união livre entre o homem e a mulher, desde que duradoura, notória, com sentimentos de amor e afeição (affectio maritalis), mútua assistência, intenção de vida em comum, fidelidade e aparência do estado de casado, induz à concretização da União estável produzindo, via de conseqüência, efeitos jurídicos e conferidos aos conviventes direitos e deveres comuns.

2 A EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO BRASILEIRO.

Antes da Constituição Federal de 1988 ter consagrado a União Estável como entidade familiar, passou por caminhos difíceis no nosso ordenamento jurídico, pois o legislador tinha intuito de proteger a família legítima, aquela formada pelo casamento. Mesmo com essas restrições de propósitos diversos e de diferentes estruturas econômicas, sociais e políticas que se negavam em admitir direitos de família principalmente à companheira, por ser parte mais frágil nessa relação, a partir desse ponto foram tomadas algumas providências em relação à discriminação social a esse modo de união.

Dessa forma, são poucas as referências feita ao concubinato, tanto que o legislador nem se preocupou em conceituá-lo, nem tão pouco regulamentá-lo.

Sílvio Rodrigues, in verbis, defende que:

Em todas essas hipóteses uma situação extremamente injusta que amiúde se apresenta ao julgador é a do rompimento de longo concubinato. A injustiça de tais situações chamou a atenção dos tribunais brasileiros, que, por meio de vários expedientes, procuraram remediá-la. Baseados na preocupação de defender a família decorrente do casamento, na idéia de que o concubinato era uma ligação imoral e que de atos imorais não podiam decorrer vantagens protegidas pelo direto, em favor de quem os pratica, arestos negavam qualquer direto à concubina por ocasião da separação do seu amásio (RT, 165/694,188/407,202/230,259/150)”.

A argumentação é a respeito do patrimônio adquirido pelo esforço dos companheiros ou com a colaboração da mulher, e que ficava sempre no nome do varão. Ao término da relação destes, seja por abandono, ou morte do varão por qualquer motivo, a mulher ficava desprotegida e todo seu esforço durante o tempo cuidando dos filhos e da casa não produzia nenhum resultado.

Conforme já expressamos linhas atrás, as uniões de fato sempre foram reprimidas, sofrendo grande discriminação social, especificamente à companheira, que não era amparada por lei.

Não se admitia outra relação familiar que não fosse pelo casamento devido a valores e conceitos diferentes estando a união estável fora dessa definição. Por isso, o legislador não cogitou a respeito do concubinato no Código Civil de 1916. Acerca disso, Sílvio Rodrigues, explica que “o legislador de 1916 ignora a família ilegítima, e as raras menções que faz são apenas com a intenção de proteger a família constituída pelo casamento, e nunca como reconhecedoras de uma situação de fato, digna de qualquer amparo”.

Com as evoluções jurisprudenciais, doutrinárias e sociais, a Assembléia Constituinte foi obrigada a reconhecer o concubinato, e na Constituição Federal de 1988 foi regulamentado o concubinato, porém o legislador referiu-se a ele como união estável. Assim ressalta Marco Aurélio S. Viana, in verbis:

Reconhecendo a união estável como entidade familiar, a Lei Maior diz que assim procede para efeito de proteção do Estado. O que se pretende é que este desenvolva mecanismos capazes de atender aos interesses daqueles que vivem em tal situação. E, se tivermos em mente que a Constituição Federal determina ao legislador ordinário que facilite sua conversão em casamento, uma vez mais fica claro que não se pretende equiparar casamento e união estável, não sendo possível falar que as duas situações possam gerar os mesmos efeitos, patrimoniais ou não.

O velho código civil pátrio, de cunho totalmente individualista, praticamente silenciou no que diz respeito à união estável de fato, como por exemplo, o art. 248, IV, CC/16, a mulher casada poderia reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo marido à concubina; art.1.474 do CC/16- proibindo à companheira no que pertence ao benefício de seguro de vida; art. 1.177 do CC/16- anulabilidade da doação feita pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice; art. 1.179, III do CC/16 – impedimento para a concubina ser nomeada herdeira ou legatária, sendo o testador casado, sob pena de nulidade.

No Código Civil de 1916 havia uma referência favorável ao concubinato, contida no seu art. 363, I, autorizando o reconhecimento dos filhos considerados “ilegítimos”, desde que os pais não possuíssem os impedimentos do art. 183, I a IV, por meio de ação de reconhecimento de filiação, se comprovado o concubinato dos seus pais no momento da concepção.

Euclides de Oliveira menciona que o art. 363, I do CC/16, ainda era discriminatório relativo ao concubinato de pessoa casada, pois se restringia a filhos ilegítimos de pessoas que não cabiam nos impedimentos do art. 183, I a IV do CC/16, excluindo, assim, os filhos de concubinato adulterino e incestuoso , situação que veio alterar-se por meio do Decreto-lei nº 4.737/42, estabelecendo que o reconhecimento do filho originado fora do casamento podia ser realizado após o desquite.

Rodrigues da Cunha Pereira informa que “o § 2º do art. 57 LRP, esbarrava em restrições para uma adoção mais ampla do patronímico em face de uma sistemática jurídica que tinha como referencial a indissolubilidade do vínculo matrimonial” , fato ocorrido até a aprovação da Lei do Divórcio (lei nº 6.515/77), com essa situação cresce o número de uniões informais, visto que os companheiros se vêem obrigados a conviverem sem a formalidade do matrimônio por absoluta falta de opção. Haja vista que algumas dessas pessoas encontravam-se desquitadas, mas não poderiam constituir nova união e ficavam impedidas de contrair novo casamento, ocorrendo também, um número considerável de pessoas, que passaram a conviver extramatrimonialmente, mesmo sem qualquer impedimento para o casamento, seja situação social ou econômica.

A respeito da LRP, anotamos decisões importantes do Tribunal de Justiça de São Paulo, in verbis:

Admite-se a adoção do patronímico do companheiro, ainda que um dos concubinos seja separado e reúna os requisitos para a conversão da separação em divórcio. A lei prevê, para autorizar o uso e registro do patronímico do companheiro, pela mulher, a condição de solteiros, desquitados ou viúvos (1º CC.TJSP, Ap.n.54.673-1 em 26/3/1985, rel.Des.Rangel Dinamarco, RT 598/58).

Admite-se a adoção do patronímico do companheiro pela amásia se as provas dos autos levam a crer que aquele sempre permitia que ela o usasse, inclusive em transações comerciais e bancárias, sendo razoável que se entenda que a possibilidade de regularização da união concubinária por via do casamento, tenha sido frustrada por um fato inesperado, ou seja: a morte do companheiro (2º CC. TJSP, Ap. n. 52.980-1, em 19/3/1985, rel. Des. Moretzsohn de Castro, RT 598/56).

Rodrigo da Cunha explica que o termo “dependência econômica” deixava a entender que a concubina também estaria incluída na lista de herdeiros, com direito a permanecer no imóvel como inquilina, tendo o seu direito resguardado, permanecendo no imóvel como locatária depois do falecimento do (a) companheiro (a), conforme versa a lei do Inquilinato (lei nº 8.245/91, art. 12) , mas houve após o CC/16 uma evolução do tema. A lei da Previdência Social (lei nº 3.807/60), que tornou possível à companheira ser dependente, na falta de dependentes mencionados na lei e a lei de Registro Públicos (lei nº 6.015/73), que autoriza a companheira a requerer a averbação do nome do companheiro em seu registro de nascimento. Depois, a lei nº 3.724/19, que dispunha sobre acidente de trabalho, da mesma forma assegurava indenizações a todas as pessoas que viviam às expensas do falecido. Essa lei foi mais tarde regulamentada pelo Dec-lei nº 24.637/34 e pelo Dec-lei nº 7.036/44. 

Também o Decreto nº 20.463/31, utilizou o termo “mulher”, que por, interpretação extensiva, poderia ser aplicado também nos casos de mulher não casada, tornando viável à companheira ser beneficiária da Previdência Social.

No que diz respeito ao direito da companheira à prestação de serviço, temos a seguinte posição jurisprudencial por meio da Apelação Cível nº 164.582, que gerou a seguinte decisão: “provado que a autora conviveu com o réu durante 2 anos prestando-lhe nesse período serviços domésticos assiste-lhe o direito de reclamar em juízo a pagar os mesmos”. (RT 389:716).

Destarte, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 380, que enuncia: “comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. O enunciado tem como fundamento o princípio que veda o enriquecimento ilícito, sendo injusto que só um dos companheiros tome posse e usufra dos bens adquiridos pelo esforço comum.

Ocorreu também um avanço jurisprudencial no que diz respeito, ao reconhecimento de direitos aos companheiros, tanto que o STF editou a súmula 35, que concedia à companheira o direito de indenizações pela morte do amásio em caso de acidente de trabalho ou de transporte; a 380, que dispunha sobre a dissolução e partilha da sociedade entre os concubinos; e a 382, que determinou não ser a falta de convivência sob o mesmo teto elemento descaracterizador da união estável; enunciados estes que trouxeram mais justiça e segurança para as uniões à margem do casamento.

Com a Lei Mãe de 1988, deu-se a proteção estatal, à revelia da hipocrisia do legislador, reconhecendo-se outra espécie de entidade familiar, diversa do modelo convencional. A união estável, ganhou posteriormente uma regulamentação com a promulgação da Lei nº 8.971 em dezembro de 1994, cujo teor regulamentava o direito dos companheiros à alimentos e à sucessão. Mais tarde, em maio de 1996, veio a Lei nº 9.278, regulando o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal.

2.1 REGULAMENTAÇÃO APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

Nesse meio termo observa-se que a União Estável, como fenômeno reconhecidamente social, formador da cédula nuclear da instituição familiar, só veio se manifestar a partir da Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, § 3º da CF/88, que dispõe: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado; e no § 3º, para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a União Estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Em decorrência da vertiginosa evolução dos modelos de família impulsionada pelos fenômenos sociais, a Constituição Federal de 1988 bem cumpriu seu papel de trazer a sociedade brasileira para novos tempos, reconhecendo outros modelos de família que não apenas o matrimonial, que desde sempre foi a única distinguida por todas as constituições anteriores.

A Constituição de 1988 foi e continua sendo considerada um marco extremamente significativo para o Direito de Família, que mais sofreu modificações, principalmente com a nova Carta Magna, pois, conforme visto, com sua vigência passaram a ser reconhecidas as múltiplas formas constitutivas de família que sempre existiram, embora à margem dos ordenamentos jurídicos, como demonstra Rainer Czajkowski.

De um lado, consagrou uma lúcida orientação jurisprudencial sedimentada ao longo dos anos, de reconhecer em tais uniões inúmeros reflexos jurídicos positivos, aproximando-as – implícita ou deliberadamente- do direito de família. De outro, provocou algumas reações contrárias de setores vinculados à concepção mais conservadoras da família, e que anteviam na disposição constitucional um sério perigo aos alicerces morais da sociedade.

Assim, de acordo com o Princípio do Pluralismo Familiar, foram reconhecidas expressamente, alem do casamento, mais duas formas constitutivas de família, quais sejam: a união estável e a família monoparental que é aquela composta por um dos genitores e a prole.

Além dessas entidades familiares expressamente admitidas na Constituição, e desde que devidamente observados e presentes os requisitos da estabilidade, convivência e afetividade, também outras formas constitutivas de família, como a família fraterna (formada por irmãos solteiros) e qualquer outra relação em que se evidenciam os requisitos supramencionados, podem ser reconhecidas, posto que não há mais no texto constitucional qualquer cláusula de exclusão.

Desse modo, devem ser tratadas de forma paritária todas as famílias devidamente constituídas, não se admitindo nenhuma espécie de discriminação, haja vista todas terem a mesma importância.

Prova disso é que uma das características desse novo Direito de Família é a preocupação com a realidade social do fenômeno familiar, com a pesquisa dos verdadeiros valores vivenciados pelo povo, com a verdade e autenticidade das relações humanas.

Sendo a família considerada como núcleo básico de toda a estrutura social, não é de se estranhar a proteção estatal a ela dispensado. Por ser através dela que o indivíduo se insere na sociedade, adquirindo as condições necessárias ao convívio harmonioso em seu grupo, é que se pode afirmar que continua sendo, a família, o que se convencionou chamar de “a célula mater da sociedade”. Destes organismos familiares dependem, em muito, a ordem social e o desenvolvimento do Estado. Por isso compromete-se ele a prestar-lhe assistência e proteção.

Diante deste quadro, por que não se legitimar as relações concubinárias, ou as uniões livres estáveis, que nada mais são do que um modo de vida que por muito tempo recebeu tratamento diferenciado e incerto, mas que, de qualquer forma, constituíam famílias sem casamento?

Em conformidade com tal pensamento, ressalta-se a consideração de Rainer Czajkowski:

Pergunta-se, em face disso: um homem e uma mulher não casados entre si, mas de cuja íntima convivência tenha nascido um filho, e ambos o reconheçam e se dediquem a educá-lo, a dispender esforços para o desenvolvimento, formam uma família? É evidente que sim! Há o vínculo biológico da filiação e o vínculo afetivo da comunhão de vida e da união de propósitos. O Estado, pelos meios que forem possíveis, há de amparar aquela entidade familiar, porque a mesma gerou e está a educar (de forma conveniente, até prova em contrário), um cidadão. É nisto que reside, fundamentalmente, a importância política do organismo familiar, com ou sem casamento.

Durante os tempos, pode-se afirmar que em virtude de tais colocações, a atual Constituição acompanhada de grandes modificações, sensíveis à dinâmica da vida humana e atendendo à necessidade de adaptação das normas jurídicas à nova realidade social, elevou a união estável a adquirir foro de constitucionalidade, existente entre o homem e a mulher ao status de família, passando a ter, este tipo de relacionamento, uma consideração maior pelo legislador, a partir de então reconhecimento no mundo jurídico.

Indubitavelmente os institutos não estão equiparados, em que pese o legislador constituinte afirmar que a união estável pode ser convertida em casamento não possuindo deste a mesma natureza. Todavia, é louvável essa garantia constitucional. Isso nos leva a concluir que realmente a comunidade progrediu e nitidamente avançou também no mundo jurídico: “prevendo a Constituição que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento, tornou clara a distinção entre as duas espécies, além de realçar a supremacia deste instituto”.

Desta forma, notou o legislador ordinário a necessidade de regulamentar tal dispositivo, criando leis infra-constitucionais que melhor regulassem o assunto, tão polêmico, procurando estabelecer precisamente a noção de união estável, a forma de reconhecimento e fixar os efeitos dela decorrentes no âmbito do Direito de família.

Atualmente vige o Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que trata da matéria relativa à união estável no Título III do livro IV, artigos 1.723 a 1.727, além de disposições esparsas em outros capítulos, art. 1.694 (obrigação alimentar), e art. 1.790 (sucessão dos companheiros).

2.2 LEI Nº 8.971/94 DE 29 DE DEZEMBRO DE 1994.

A idéia, singela numa primeira abordagem, agiganta-se à medida que se examina mais de perto e que inferimos os efeitos que dela se irradiam. Em outras palavras, uma vez reconhecida a união estável em sede constitucional, todas as leis posteriores que tratam da matéria, necessariamente, não podem ir de encontro ao preceito constitucional, sob risco de inconstitucionalidade.

Em face do preceito constitucional, foram editadas duas leis especiais: Lei nº 8.971/94 e Lei nº 9.278/96, que vieram disciplinar a união estável, concedendo aos companheiros direitos relativos a alimentos, meação e usufruto.

Muitas foram as interpretações e comentários acerca do conceito e dos direitos dos concubinos na união estável segundo as Leis retrocitadas. Sem dúvida, essa nova legislação representa uma guinada radical nos direitos em proteção à união estável. A lei nº 8.971/94, pioneira no assunto, pouco contribuiu para aclarar a situação em virtude de seus artigos mal redigidos, além de falhas em diversos aspectos, o que dava margem a diferentes e inúmeras dúvidas de interpretação.

Infere-se nitidamentente, pelo art. 1º da Lei nº 8.971/94 que “A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciada ou viúvo, que com ele vivia há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade”, o que traz o perfil legal da União Estável e regula o direito dos companheiros à alimentos e à sucessão, e também impõe a condição do estado civil das partes determinando que sejam solteiras, separadas judicialmente, divorciadas ou viúvas. Assim, houve coerência com o ordenamento jurídico proibindo as pessoas casadas ou apenas separadas de fato de formarem outra entidade familiar, para não contrariar o princípio da monogamia que é defendido pela nossa legislação pátria e pela própria sociedade.

A concepção de assistência material prestada reciprocamente entre os companheiros, durante a convivência, traduz-se nos alimentos entre eles quando do rompimento da união. Esta medida foi consagrada primeiramente na Lei nº 8.971/94, atendendo assim aos novos princípios constitucionais igualitários entre homem e mulher que vigoram em todas as relações jurídicas inclusive no âmbito do matrimônio e, obedecendo à regra, são também aplicáveis às uniões estáveis.

Tais princípios estão preceituados no art. 5º, inciso I “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição e; os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” e no art. 226, § 5º, da nossa Carta Magna:

Portanto de acordo com esta lei, para que a companheira pudesse pleitear alimentos ao ex-companheiro era necessário a convivência por mais de cinco anos para se presumir a estabilidade da relação.

2.3 LEI Nº 9.278 DE 10 DE MAIO DE 1996.

A Lei 9.278/96 dispõe sobre o direito a alimentos entre os conviventes e inova radicalmente ao prever a hipótese de os mesmos contratarem por escrito em torno de questões materiais; e também veio substanciar a legislação regulamentando o § 3º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, para que a união informal entre homem e mulher seja elevada à condição de entidade familiar bem como equipará-la ao casamento, e conseqüentemente submetê-la aos direitos, deveres e obrigações do mesmo.

O Estado ao regulamentar o casamento o faz de forma rígida, por meio de normas de ordem pública segundo as quais a vontade das partes sucumbe aos interesses públicos envolvidos, tendo por presunção que daí surgirá uma relação de afeto, respeito e assistência de ordem moral, material e mútua por imposição estatal. Neste sentido entendemos que os conviventes da União Estável devem cumprir tais deveres, direitos e obrigações da mesma forma que cônjuges casados os realizam.

Dentro desta órbita é o interesse público que leva o Estado a estender às união estável os mesmos direitos com que contempla a família criada pelo casamento, e a ambas protegê-las em condições de igualdade.

Desta forma, reside dentre tais deveres a citada lei, a qual em seu art. 7º prescreve que “dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos”; e no parágrafo único: Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente teria direito real de habitação do imóvel destinado a residência, enquanto vivesse ou não constituísse nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

No entanto, é necessário comprovar a necessidade, a qual será suficiente apenas como ocorre de praxe na relação de pessoas casadas. Contudo, a obrigação alimentícia na União Estável rompida está associada à idéia de responsabilidade pela ruptura. Assim, compreende-se que o culpado pela dissolução desta união está obrigado a cumprir com seu dever de prestar alimentos.

2.4 LEI Nº 10.406 DE 10 JANEIRO DE 2002.

O relacionamento informal foi dos marcos na sociedade brasileira e mundial. Este tipo de união tida com informal foi ganhando pouco a pouco amparo depois do Código Civil de 1916. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, § 3º, reconheceu esta forma de união como entidade familiar, ocasionando uma mudança no conceito de família e sua proteção por parte do Estado.

Atualmente vige o Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que trata da matéria relativa à união estável no Título III do Livro IV, artigos 1.723 a 1.727, além de disposições esparsas em outros capítulos, art. 1.694 (obrigação alimentar), e art. 1.790 (sucessão dos companheiros).

O artigo 1723 NCC reconhece a união estável como entidade familiar, reproduzindo quase que completamente o artigo 1º da Lei 9.278/96. Nota-se que o artigo mencionado não estabeleceu prazo mínimo para caracterização da mesma, mas fixou elementos mínimos para sua configuração e comprovação como: a) convivência pública; b) continuidade c)durabilidade; d) com o objetivo de constituição familiar; e) entre homem e mulher.

Ressaltamos a importância do § 1º do art. 1.723, NCC, posto que, regulamenta algo que já se encontrava estabelecido e aceito pelos nossos Tribunais, ou seja, pessoas casadas formalmente, mas separadas de fato poderão, de acordo com o novo Código Civil, constituir entidade familiar.

Acredita-se que o projeto poderia ter sido mais detalhista nesta questão, estabelecendo prazo mínimo para a configuração da separação de fato. E, em assim sendo, com essa omissão em determinar prazo, seguimos a orientação de que o prazo de dois anos, que atualmente é atualizado pela nossa legislação para o divórcio direto, seria o prazo mais acertado. Mas, sem dúvida ocorrerá entendimento diverso, abraçando a tese de que na ausência de fixação legal, não se poderá exigir um prazo mínimo determinante da separação de fato. Ficará certamente, a cargo da doutrina e jurisprudência fixar entendimento sobre o assunto.

O § 2º do artigo acima, complementa a questão determinando que as causas suspensivas aplicadas ao casamento, previsto no art. 1.523, que no Código Civil de 1916 são designados como impedimentos, não obstarão a caracterização da união estável desde que comprovada a inexistência de prejuízo para os terceiros nas causas. E, o § 3º do artigo 1.723, NCC reforça que, a união estável poderá ser reconhecida entre pessoas separadas judicialmente observando-se que a separação põe fim aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, além do regime matrimonial de bens.

Portanto, podemos perceber a consagração da corrente doutrinária e jurisprudencial que admite a possibilidade do reconhecimento da união estável entre pessoas ainda vinculadas pelo matrimônio, desde que separados judicialmente ou separados de fato, demonstrando-se a consolidação da tese de que o direito não pode deixar de se ater à realidade, em nome da rigidez das leis. Assim, dizemos que a existência é diferente da constância de casamento, ou seja, sem comunhão de vidas não há sentido para que o direito reconheça força a um casamento “no papel” em detrimento da verdadeira família.

O artigo 1.724, NCC trata sobre os efeitos pessoais da união estável assim os companheiros deverão obedecer aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

O artigo 1.725, NCC confirma o artigo 5º da Lei nº 9.278/96 estabelecendo como regime legal, no silêncio das partes, as regras do regime da comunhão parcial de bens do casamento, desde que compatíveis com a união estável. Assim, da mesma forma que no casamento, quando houver silêncio das partes, deverá ser reconhecida a comunhão dos bens adquiridos a título oneroso, em regra, na constância da união estável, sem a necessidade de se comprovar o esforço comum.

Dispõe o artigo 1.726, NCC em conformidade com o descrito pelo artigo 226, § 3º da Constituição Federal, que a união estável poderá ser convertida em casamento, mediante requerimento ao juiz competente e assento no Registro Civil.

E, finalmente, determinou o legislador do Novo Código Civil que as relações não esporádicas entre homem e mulher impedidos de casar denominam-se concubinato, fazendo uma distinção terminológica entre concubinato e união estável (art. 1.727, NCC).

3 DIREITOS DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL

Sendo a União Estável um fato jurídico, não poderia o direito positivo ignorar sua existência, tanto que, ao instituí-la como entidade familiar, a Constituição Federal de 1988 determinou que lhe fosse garantida a proteção do Estado.

Não obstante a esta proteção dada pela Constituição Federal e da proteção legal outorgada pelas leis nº 8.971/94 e 9.278/96, muitos outros direitos também já vinham sendo outorgados aos concubinos no decorrer dos anos, por disposições legais ou por decisões jurisprudenciais, estabelecendo, dessa forma, uma proteção às pessoas que viviam juntas sem serem casadas.

Dentre os direitos que foram sendo, ao longo dos anos, assegurados aos companheiros, enumera-se alguns, quiçá os mais importantes, para que possa ter uma noção geral da evolução da legislação e da jurisprudência com relação ao assunto.

– Averbação do Patronímico do Companheiro

A lei nº 6015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registro Públicos), em seu art. 57, §2º e 4º, dispõe sobre a possibilidade de averbação do patronímico do companheiro à concubina, desde que satisfeitos os requisitos para o reconhecimento da união estável, prescindindo do requisito temporal (5 anos) de acordo com o novo Código Civil (art. 1.723). Porém, há que haver a concordância do companheiro.

Aplicando analogicamente as regras atinentes ao casamento, qualquer dos companheiros pode adotar o sobrenome do outro.

Segundo o § 1º do art. 1.568/02, qualquer dos nubentes pode acrescer ao seu o sobrenome do outro. Somente o cônjuge declarado culpado perderá o nome acrescido, se assim o requerer o outro e desde que a alteração cause prejuízo para a identificação do cônjuge na distinção entre o seu nome de família e o dos filhos, ou em decisão judicial com dano grave reconhecido (art. 1.578 CC/02).

A mulher que tenha adotado o nome do ex-companheiro, portanto, poderá voltar ao nome anterior uma vez dissolvida a convivência, seja por assim optar ou por ser declarada responsável pelo rompimento da vida em comum, salvo prova de prejuízo à sua própria identidade, ou a identidade dos filhos, bem como se reconhecido grave dano ao seu direito pessoal.

– Adoção por Companheiros.

De acordo com o ECA, o direito do concubinato à adoção existe desde que um deles tenham completado vinte e um anos de idade e comprovada a estabilidade da família, ou melhor, da respectiva entidade familiar, além de respeitada a diferença de 16 anos entre o adotante e o adotado, (art. 42, §§ 2º e 3º da Lei nº 8.069/90).

O art. 1.618 a 1.629 do CC/02 unificam a disciplina da adoção, que se aplica a todas as pessoas, sem distinção de idade.

O novo patamar de capacidade plena para o adotante passa a ser na idade mínima de 18 anos, mas a exigência continua de que ele seja pelo menos 16 anos mais velho que o adotado para que se justifique a perfilhação adotiva.

A chamada adoção unilateral, se dá por parte de um dos cônjuges ou companheiro relativo ao filho do outro, sendo mantidos os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes.

– Permanência do Companheiro no Imóvel Locado em Caso de Morte do locatário e de dissolução da união estável.

A permanência do companheiro no imóvel locado, no caso de morte do locatário (companheiro), desde que ambos residissem no imóvel, faz ocorrer, desta forma, a sub-rogação da locação, conforme preleciona o art. 11, inciso I, da Lei nº 8.245 de 1991. Pode ocorrer, também, direito à sub-rogação locatícia ao companheiro que permanecer no imóvel locado em caso de dissolução da união estável, devendo, no entanto, haver comunicação expressa ao locador, de acordo com o parágrafo único do artigo 12 da mesma lei, uma vez que haverá, nestes casos, a substituição do sujeito passivo das obrigações locatícias.

– Indenização por Ato Ilícito

Há a legitimidade para pleitear ação de indenização por responsabilidade civil nos termos do artigo 948, II do CC/02 (prestação de alimentos à quem o defunto os devia), incluindo-se também os danos morais, visto não ser necessário para tal ação a legitimidade parental, podendo a prova da união estável se fazer durante a própria ação de indenização.

A respeito do assunto, colhe-se da jurisprudência pátria:

A ação de reparação de dano é outorgada jure próprio, podendo exercê-la, na qualidade de sujeito ativo, toda e qualquer pessoa que restar prejudicada pelo ato danoso. Os familiares mais próximos (cônjuge e filhos) gozam de presunção juris tantum de dependência econômica; os demais devem provar que eram mantidos, alimentados, ou de qualquer forma, dependiam economicamente da vítima. O concubinato estável constitui uma entidade familiar. Assim, os concubinos merecem ser considerados incluídos na presunção juris tantum de dependência econômica e financeira um do outro. (Ap. Cív. 33.743, 5ª Turma Cível do TJDF, publicada em 21/06/95).

– Indenização pela Morte do Companheiro

O direito de pleitear em juízo a indenização pela morte do companheiro pode ser fundamentado conforme o Decreto nº 2.681 de 07 de dezembro de 1912, que trata da responsabilidade civil das estradas de ferro e transportadores, visando à indenização pela morte do companheiro.

O direito também de ser indenizada a concubina pela morte do companheiro, ocorrida em virtude de acidente do trabalho ou de transporte, expressamente reconhecido na Súmula nº 35 do STF: “em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito a ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimentos para o matrimônio”.

– Reconhecimento de Filhos

Pelo CC/16 era expressamente proibido o reconhecimento dos filhos incestuosos ou adulterinos, de acordo com o art. 358, expressamente revogado pela Lei nº 7.841 de 17 de outubro de 1989.

O primeiro avanço quanto a este assunto ocorreu com o advento da lei nº 883, de 21 de outubro de 1949, que dispõe sobre o reconhecimento de filhos ilegítimos. Com a Constituição Federal no seu art. 227, § 6º, CF/88, a questão simplificou-se, uma vez que ficou proibido qualquer tratamento discriminatório entre filhos, não importando sua origem.

Sobre o assunto manifesta-se Euclides de Oliveira:

Seja oriundo de casamento ou de outra forma de união, o filho será considerado simplesmente como tal, sem nenhuma distinção, podendo ser reconhecido sempre e a qualquer tempo, e gozando dos mesmos direitos como os consectários deveres perante a família.

– Benefícios Previdenciários

Quanto ao direito aos benefícios previdenciários, a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente atualizada com os princípios constitucionais vigentes, dispõe, em seu artigo 16 que são beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, na condição de dependentes do segurado, o cônjuge e os filhos, o companheiro ou companheira, considerando-se como tal a “pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do artigo 226 da CF/88”.

Ainda nesta linha, a lei nº 8.112/90, já atualizada pelas medidas provisórias nº 1.480/97 e 1.573/97, dispõe em seu artigo 217, I, c, que são beneficiários da pensão do funcionário público o companheiro ou a companheira que comprovar a existência de união estável.

– Instituição do Bem de Família

O direito à instituição do bem de família, é o regulado pela lei nº 8.009/90, a qual determina, em seu artigo 1º, que seja impenhorável o imóvel residencial próprio do casal, ou entidade familiar, estendendo-se benefício aos bens móveis que o guarnecem. Referindo-se genericamente à entidade familiar, conclui-se que o conceito abrange não só as uniões matrimoniais, como também as conhecidas como “uniões estáveis”.

– Direito a Alimentos

O Código Civil de 2002 veio dispor acerca dos alimentos dos companheiros no art. 1.694, caput, dessa forma: “podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”.

Observa-se que, assim como os cônjuges, os companheiros podem reclamar, reciprocamente, os alimentos de que necessitam para viver de modo compatível com sua condição social, sendo estes alimentos decorrentes da dissolução de união estável.

O artigo acima estabelece ainda que a condição civil dos companheiros não é requisito para a concessão da prestação alimentícia. Tanto as pessoas desimpedidas, quanto aquelas separadas de fato ou judicialmente e que estejam vivendo em união estável podem pleitear alimentos reciprocamente.

Contudo, o art. 1.695 CC/02 preceitua que os alimentos são devidos quando quem os pleiteia não tiver bens suficientes para atender as suas necessidades materiais nem prover seu sustento por força própria. A regra fundamental a ser verificada para a quantificação dos alimentos é a proporção entre as necessidades do reclamante e os recursos da pessoa obrigada. (art. 1.694, § 1º, CC).

Conforme artigo 1.708, parágrafo único do CC, os alimentos deixam de ser prestados quando os companheiros constituem outra família ou quando praticam ato de indignidade contra o seu devedor.

Antigamente os alimentos eram condicionados à culpa pela dissolução da união. Todavia, o legislador de 2002 determinou que mesmo havendo culpa na separação, o cônjuge ou companheiro pode pedir alimentos, verificando-se neste caso aqueles de extrema necessidade, ou seja, os indispensáveis à subsistência que alude o art. 1.694, § 2º, CC/02.

Assim, o novo Código Civil merece ser aplaudido por ter reservado um capítulo para a união estável como sendo dissociada do casamento, mas com o mesmo valor como constituição de família. Porém, muito embora seja considerado um marco significativo, o legislador, deveria ter aproveitado a ocasião para atenuar as dúvidas levantadas no dia a dia pelos tribunais acerca dos efeitos da união estável.

– Direito à Meação

O art. 1.725 CC/02 “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.

Sobre o assunto, manifesta-se Rodrigo da Cunha Pereira:

São semelhantes as disposições, mas não idênticas, a diferença e inovação do disposto no novo Código Civil Brasileiro é que não usa mais a expressão ‘presunção’ e, portanto, não deixa tão aberta a possibilidade de se provar o contrário como deixava o referido art. 5º. Ele designa expressamente para a união estável o regime da comunhão parcial de bens, como, aliás, já se deduzia antes. A diferença trazida pela redação do novo Código Civil brasileiro é que ficaram igualizadas, sem nenhuma distinção, as regras patrimoniais da união estável e as do casamento. Com isso, acabou mais essa diferença entre os dois instituto. Se antes havia alguma brecha para demonstrar que não houve esforço comum, com o novo Código Civil isso ficou mais difícil, a não ser que as partes estabeleçam um contrato escrito, como autoriza o próprio artigo 1.725.

– Direito à Sucessão

O direito sucessório na união estável vem estampando no art. 1.790 do CC/02 e refere-se, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união. Neste caso, o companheiro sobrevivente terá direito a uma quota equivalente se concorrer com filhos comuns, ou metade se concorrer com filhos exclusivos do de cujus. Quando concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes ou colaterais até o quarto grau), terá direito a um terço da herança. Não havendo parentes sucessíveis, defere-se a sucessão por inteiro ao companheiro sobrevivente.

O regime de bens atribuídos ao instituto, desde que não convencionado outro, é o da comunhão parcial de bens. (art. 1.725 CC/02). Assim, todo o acervo constituído pelo casal, originado do esforço comum, será dividido em condições iguais em caso de dissolução da união.

Estampada entre as disposições gerais do Livro V, Título I (art. 1.790, CC) a sucessão dos companheiros se restringe aos bens adquiridos onerosamente ao tempo da convivência. O caput do mesmo artigo preceitua que o companheiro sobrevivente participa da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Observa-se por esse preceito que se o companheiro não constituir patrimônio onerosamente na constância da união estável com sua companheira, quando aquele falecer esta nada herdará.

O art. 1.790, I, CC, dispõem que, se o companheiro sobrevivente concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota igual a que for atribuído ao filho no que concerne aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência, excluindo-se os que o de cujus adquiriu antes da convivência ou na constância dela, a título gratuito.

O inciso II do artigo citado dispõe que, se concorrer com os descendentes somente do autor da herança, herdará metade do que couber a cada um deles. Isto é, se o de cujus deixou filhos somente seus, de união anterior, o companheiro sobrevivente herdará metade do que couber a cada filho, salientando-se que isto se dará apenas quanto aos bens que se encontram naquelas condições.

O inciso III trata que se a concorrência for com outros herdeiros sucessíveis, ou seja, os colaterais até 4º grau ou ascendentes, o companheiro ou companheira supérstite terá direito a um terço da herança.

O inciso IV preceitua que somente em caso de inexistirem parentes sucessíveis o companheiro sobrevivente fará jus à totalidade da herança. Neste caso, independente de terem sido adquiridos na constância da união estável e a título oneroso, o que é discutível conforme o entendimento de Sílvio Rodrigues e Maria Helena Diniz.

Contrariando esse entendimento, Sílvio Rodrigues explica que a totalidade ora mencionada quer dizer dos bens que foram adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Este entendimento se apóia, e melhor se insere dentro do que reza o caput do art. 1.790 do CC.

Já Maria Helena Diniz argumenta que a totalidade da herança recai sobre os bens adquiridos onerosamente na constância da convivência e aos demais que compõem o acervo hereditário por força do art. 1.844 do CC.

E sobre o direito de real de habitação que possuía o companheiro sobre o imóvel destinado à residência da família, previsto na Lei nº 9.278/96, no art. 7º, o novo Código Civil não regulamentou essa questão, dispondo somente que este direito caberá ao cônjuge supérstite, conforme previsto no art. 1.831. Mas, no entendimento de Maria Helena Diniz, por se tratar de direito contido em norma especial (art. Lei nº 9.278/96), é possível a aplicação do direito real de habitação ao companheiro supérstite.

4 ANÁLISE COMPARATIVA DOS EFEITOS PESSOAIS NA UNIÃO ESTÁVEL E NO CASAMENTO.

4.1 OS EFEITOS PESSOAIS DO CASAMENTO.

Ao contraírem os nubentes as núpcias, adquirem status de casados e, com isso, passam a vivenciarem uma nova situação jurídica em muitos aspectos diferentes daquela que anteriormente desfrutavam na condição de solteiros. Contudo, a partir de tal ato, passam os consortes a sujeitar-se aos efeitos de natureza patrimonial produzidos pelo casamento, em decorrência de normas imperativas do Direito de Família.

Entretanto, em épocas remotas, o legislador ao elaborar o Código Civil pátrio, estabeleceu os deveres conjugais, demonstrando sua forte intenção em caracterizar a supremacia marital sobre a cônjuge virago.

Atualmente, a desigualdade jurídica entre os cônjuges não mais prevalece, pois a maior parte dos artigos do Código Civil foram implicitamente revogados pelo artigo 5º da Constituição Federal de 1988. O legislador houve por bem fixar expressamente a isonomia entre os cônjuges.

Sendo assim, a lei limita-se a prever os deveres conjugais mais importantes, aqueles que são reclamados pelo interesse social e pela ordem pública, pois não se poderia, a diante de tantas complexidades das relações, estabelecer entre os cônjuges com o casamento, cogitar de todos os deveres recíprocos, de um para com o outro, nem dos deveres de cada um deles, separadamente, que vêm constituir direitos do outro e, por isso os efeitos de maior relevância. As relações dos cônjuges encontram-se elencadas no artigo 1.566 CC/02.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I – Fidelidade recíproca;
II – Vida em comum, no domicílio conjugal;
III – Mútua assistência;
IV – Sustento, guarda e educação dos filhos; 
V – Respeito e consideração mútuos.

– FIDELIDADE RECÍPROCA

Decorre do caráter monogâmico do casamento e do interesse da sociedade, o dever moral e jurídico da fidelidade mútua, pois constitui um dos alicerces da vida conjugal.

Sustenta Washington de Barros Monteiro apud Walter Gaspar: “O primeiro e mais importante dos deveres recíprocos dos cônjuges é o de fidelidade mútua”.

Na frase de Beudant, apud Walter Gaspar: “o fato que mais fere e perturba de modo mais profundo a vida. O adultério do marido ou da mulher representa a mais nítida manifestação de falência da moral familiar”.

Já observa Carbonnier, citado por Caio Mário S. Pereira, que “a jurisprudência e a doutrina criaram o conceito de infidelidade moral, a qual não é tomada em sentido estrito, senão como injúria grave”.

Sob o aspecto jurídico, para que se configure a ruptura da fidelidade, era considerada como crime de adultério, pois bastaria apenas que fosse violado uma única vez o dever dessa fidelidade por um dos cônjuges, pois sendo um dever recíproco, não pode ser questionado qual dos adultérios é o mais grave, se é o da mulher ou do marido. Grande parcela da corrente conservadora, sustenta que o dever de fidelidade persiste em todo o período que durar o vínculo conjugal, inclusive se houver separação de fato ou períodos de longas viagens. Apenas a morte, a anulação judicial do casamento e a separação judicial permitem a liberdade sexual entre os cônjuges.

– VIDA EM COMUM, NO DOMICÍLIO CONJUGAL.

Constitui exigência, que ao nosso ver, não se amolda com a nova realidade social, não merecendo ser considerada com o mesmo rigor de tempos anteriores. É consabido que, em nossos dias, proliferam os casos em que, principalmente por razões profissionais e econômicas, os cônjuges costumam permanecer separados sem que tal comportamento configure em separações de fato.

Ressalta Caio Mário da S. Pereira, apud Maria Helena Diniz, em relação ao dever de coabitação: “Não deve ser considerado como essência do casamento, haja vista que a própria lei permite o casamento in extremis e o de pessoas idosas que não estão em condições de prestar o debitum conjugal.

A coabitação no sentido jurídico significa o estado de pessoas de sexo diferente, que vivam juntas na mesma casa, convivendo sexualmente. Porém, existem circunstâncias que impedem essa coabitação física, como demonstra Clóvis Beviláqua, apud Maria Helena Diniz.

A grave enfermidade de um cônjuge, que se recolhe no hospital; voto de castidade feito solenemente pelo casal após anos de convivência no mesmo teto; exercício de profissão em outra localidade, como ocorre com viajante, oficial da marinha, marujo ou funcionário.

Nas situações em que o cônjuge ausenta-se do lar por motivos profissionais e econômicos por longos período ou residindo em localidades diferentes, a manutenção das relações sexuais, segundo Espínola, apud Maria Helena Diniz significa: “Na comunhão de vida espiritual, não há a quebra do dever de vida em comum, pois se trata de exceções impostas no interesse próprio do casal e da prole”.

No mesmo sentido ressalta sobre o tema Washington de Barros Monteiro:

Que absoluto não é o dever de coabitação embora a vida comum no mesmo teto constitua a regra geral, porém, há numerosas exceções impostas ao interesse dos próprios consortes e dos filhos. Todavia, separações por motivos profissionais e econômicos não importam violação de tal dever, pois continuam a subsistir entre o casal a amizade, a confiança, permanecendo enfim a família unida moral e espiritualmente.

É evidente que grande parte dos doutrinadores civilistas, como Washington de Barros Monteiro, menciona dois casos em que cessa o dever de vida em comum, havendo justa causa para o afastamento da mulher.

O marido, não pode pretender que a mulher o acompanhe na sua vida errante, assim como não pode pretender também que a consorte com ele imigre para subtrair condenação criminal.

Contudo, deve ser considerado que não há quebra do dever de coabitação se um dos cônjuges vier a adoecer gravemente. Nessas circunstâncias é dever do outro cônjuge acompanhar e assisti-lo, tanto nos momentos felizes como nos infelizes.

A infração do dever de coabitação pela recusa injustificada à satisfação do débito conjugal pode constituir injúria grave (art. 1.573, III cc/02), implicando ofensa à honra e à responsabilidade do outro consorte, podendo, inclusive, levar à separação.

SEPARAÇÃO JUDICIAL – Responsável – Deveres conjugais – Infração – Injúria Grave. “É responsável pela dissolução do casamento o cônjuge que, de acordo com as provas produzidas no processo de separação judicial, praticou injúria grave, que importe em infração dos deveres conjugais e torne insuportável a vida em comum, nos termos do art. 5º-, caput, da Lei nº 6.515/77”. (TJMG – Ac. 000.162.286-9/00 – 4ª C. Cível. – Rel. Dês. Almeida Melo – J. 09.12.99).

É importante observar-se, que a vida em comum não se restringe à simples vivência debaixo do mesmo teto, mas à existência de relações sexuais entre os cônjuges.

Sendo assim, o fato de casais optarem por dormirem em quartos e camas separadas, e até possuírem banheiros separados deve ser interpretado como uma necessidade dos novos tempos, um sinal de respeito mútuo, ato de reconhecimento das necessidades individuais de cada um. As necessidades do casal devem ser colocadas em primeiro plano, sem contudo que tal configure um pretexto para não estar em dia com as relações sexuais, comportamento esse que varia de casal para casal.

Apesar do Direito pátrio não fazer nenhum tipo de questionamento a este costume, casos comuns já têm ocorrido em nossa sociedade, tais como o depoimento prestado por Maria Torrone ao jornal O Estado de São Paulo, ao afirmar:

Aos 35 anos de idade, resolveu com seu marido, separar não só as camas, como também ter quartos individuais. Aproveitou a reforma que fizeram no apartamento há quatro anos, para realizar a mudança”. “Meu marido tem o hábito de ler até tarde, tem sono leve e achava que seus hábitos incomodavam meu sono”, conta ainda “que não acha que a transformação tenha provocado alguma alteração negativa na vida do casal.

Na mesma ocasião foi entrevistado pelo jornal o Estado de São Paulo o decorador de interiores Guilherme Alves, que mostrou seu posicionamento sobre assunto ao afirmar:

Cada vez mais os casais pedem camas largas de solteiro para serem colocadas uma ao lado da outra. Atribui esse fato a praticidadade de cada um dormir com seus próprios lençóis”, “que os casais que lhe pedem esse desing de cama de casal bipartida sempre fica um pouco constrangido”, “conta o mesmo, prestes a aderir ao esquema, já por estar sofrendo com as diferenças térmicas que tem com sua esposa”. “Sou calorento e minha mulher usa coberta até no verão.

Como podemos observar, esse novo costume de dormir em camas separadas ou em quartos distintos nada interfere na vida íntima do casal, o que certamente não pode haver é o “debitum” conjugal entre o casal.

No entant, o abandono unilateral do lar sem justo motivo ou sem consentimento do cônjuge, ou negativa injustificada de acompanhá-la na mudança de residência, se este tiver duas ou mais residências onde alternativamente viva (art. 32, do Código Civil), configuram afrontas a esse direito-dever constituindo motivos bastantes para justificar o pedido de separação judicial (art. 5º e 40 da Lei nº 6.515/77), e o cônjuge abandonado não pode simplesmente coagir o outro a com ele coabitar, reconduzindo-o à força sob escolta policial, pois não condiz com a respeitabilidade do lar conjugal.

O dever de assistência, ao contrário do dever de coabitação, tem caráter marcadamente econômico. É obrigação de ambos os cônjuges, tanto moral como material. Impõe o dever de apoio mútuo.

É o dever de cooperação, no Direito português. Por maior que seja a desgraça que atinja um dos cônjuge, o outro tem o dever de cuidar das enfermidades, por mais prolongada que seja a moléstia, amparando-o e prestando toda a assistência de que é capaz.

Além da assistência imaterial, cabe ainda aos cônjuges a mútua assistência material, sobressaltando a obrigação alimentar, que corresponde não só à prestação de alimentos propriamente ditos, mas também vestuário, transporte, medicamentos, educação e lazer, posto que a família, como qualquer grupo social, é um complexo de necessidades.

A violação deste dever de mútua assistência configura delito de abandono material da família, elencado no art. 244, do Código Penal Brasileiro.

Na esfera civil, a falta de assistência material, poderá caracterizar grave violação do dever conjugal, o que ocasiona pedido de separação judicial, com base no art. 5º da Lei nº 6.515/77.

Já no tocante à assistência imaterial, não existe sanção prevista para punir o infrator no ordenamento jurídico nacional.

ALIMENTOS – CASAL SEPARADO. “União da mulher com outro homem. Exoneração do marido. Ação procedente. O marido separado da mulher fica exonerado da obrigação de dar-lhe alimentos se provada a união de ex-esposa a outro homem”. (Ac. 2 C.Cível do TJSP – Ap. Cível n 247.722, de 08.03.76 – Rel. Dês. Vieira de Moraes. RT 55/64).

– SUSTENTO, GUARDA E EDUCAÇÃO DOS FILHOS.

Quanto ao dever de sustento, guarda e educação dos filhos, este encargo será de ambos os pais, se estes tiverem filhos comuns. Não deve ser somente consideração, um dever, mas também um direito, pois interessa a cada um a formação, a saúde e a convivência com os filhos.

O não cumprimento dessa obrigação constitui crime capitulado nos arts. 244 e 247, do Código Penal Brasileiro. Em relação à lei civil, no que concerne aos filhos menores não emancipados, acarreta a suspensão ou destituição do poder familiar, remediando-se o mal pela Ação de Alimentos.

De acordo com art. 20 da Lei nº 6.515/77, nos casos de separação judicial, o juiz poderá fixar uma cota, ou seja cada cônjuge contribuirá para a criação e educação dos filhos. Como também dispõe o art. 33 do ECA, “a guarda obriga à prestação da assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente”.

Na maioria das separações de fato, os filhos ficam com a mulher, salvo condições excepcionais que contra-indiquem essa guarda. Em casos de separações judiciais consensuais os cônjuge determinam a respeito da guarda dos filhos. É de acordo com a possibilidade e necessidade de cada um dos cônjuge, e não da situação financeira, nem sempre os filhos ficam com quem vive melhor economicamente, pois envolve uma série de fatores como o afeto, o psicológico.

– RESPEITO E CONSIDERAÇÃO MÚTUOS.

O novo Código Civil com ampliação ao respeito e consideração no rol dos direitos e deveres recíprocos do casamento, quis salientar a própria estabilidade moral e psicológica da união, tendo as partes consciência da necessidade de comunhão de vida e interesse pelos sentimentos e idéias do outro.

O dever de respeito e consideração mútuos abrange a inviolabilidade da vida, da liberdade, da integridade física e psíquica, da honra, do nome, da imagem, da privacidade do outro cônjuge.

O conceito de respeito e consideração recíproca é tão amplo que causa dificuldade ao magistrado para observar o que realmente se considera como uma inobservância desse dever conjugal, formando a possibilidade de rompimento justificado e culposo da sociedade conjugal. Caberá, o uso da prudência nestes casos.

4.2 OS EFEITOS PESSOAIS DA UNIÃO ESTÁVEL.

A lei nº 9.278/96, que regulamentou o §3º do art. 226 da CF, fixou seu art. 2º, que estabelece direitos e deveres iguais dos conviventes: “respeito e consideração mútuos; assistência moral e imaterial recíproca; guarda, sustento e educação dos filhos comuns”. O legislador tentou aproximar-se das prerrogativas e obrigações do companheirismo com o instituto do casamento civil, porém não o igualou com o dispositivo do art. 1.566 CC, mas sim, quis demonstrar que ambos encontram-se em sintonia, existindo sobretudo uma correspondência entre si; ressalvando apenas pequena divergência terminológica.

– DEVER DE LEALDADE.

O art. 1.724, CC/02 disciplina esse requisito, no caso de união estável, denominado-o “lealdade”, ao invés de “fidelidade recíproca”, seguindo o mesmo raciocínio considerando que as relações pessoais entre companheiros obedecerão aos deveres da lealdade, de respeito e consideração, e de guarda, sustento e educação dos filhos comuns.

De acordo com o art. 2º da Lei nº 9.278/96 observa-se que o NCC acrescenta o “dever de lealdade” entre os companheiros. Obviamente, a união, para ser caracterizada como estável, e gerar os mesmos efeitos jurídicos que o casamento, há de ter os mesmos requisitos e elementos constitutivos; e um dos primeiros é, sem dúvida, a exclusividade das relações sexuais. O descumprimento do direito/dever de lealdade provoca injúria grave. Paralelamente à deslealdade, está, no casamento, o adultério, que implica a quebra do direito/dever de fidelidade.

Maria Helena Diniz, sobre o dever de lealdade, adverte que “a quebra do mesmo pode implicar injúria grave, motivando a separação dos conviventes, gerando em atenção à boa-fé de um deles indenização por dano moral (R, 437:157) e os efeitos jurídicos da sociedade de fato”.

O ilustre doutrinador Marco Aurélio S. Viana assim expõe sobre conseqüência da não observância dessas obrigações determinadas em lei:

Ocorre, que no âmbito específico da união estável, a infração de qualquer um desses direitos/deveres o atinge diretamente. O casamento pode se atacado, mediante ação de separação, mas a união estável não se altera pelo não cumprimento de qualquer um daqueles direitos/deveres. É permitido dissolver união estável sem noção de culpa, pela simples vontade dos conviventes, ou de um deles, com efeitos patrimoniais definidos. Não é preciso sequer declinar a causa que leva um dos conviventes a pedir judicialmente a dissolução.

A doutrinadora Regina Beatriz Tavares da Silva assim leciona a respeito do dever de fidelidade: “seu descumprimento dá-se pela prática de ato sexual com terceira pessoa e também de outros atos que, embora não cheguem à conjunção carnal, demonstram o propósito de satisfação do instituto sexual fora da sociedade conjugal”.

José Carlos Barbosa Moreira argumenta o fato de não ter sido previsto qualquer conseqüência para o eventual descumprimento dos deveres acima mencionados, neste comentário:

Algum intérprete propenso a distinções rigorosas poderá ver-se induzido a conferir relevância à diversidade terminológica: sustentará, por exemplo, que se um dos companheiros trava relações íntimas com terceiro (a), mas delas dá conhecimento ao outro convivente, terá sido infiel, porém não desleal.

Este autor afirma que no casamento os cônjuges podem pedir a separação judicial e atribuir ao outro comportamento adúltero. Apesar de o crime de adultério ter sido excluído do tipo penal do CP, ainda se encontra previsto na esfera civil o dever de fidelidade.

Contudo, a Lei nº 9.278/96, em seu art. 1º, não estabelece explicitamente a coabitação como elemento indispensável para a caracterização do instituto ora tratado, muito embora diversas vezes utiliza a expressão conviventes que significa “viver com”. Além disso, a convivência sob o mesmo teto, more uxório, auxilia a aferição e averiguação desta união como uma família.

Ressalta-se também que a coabitação identifica-se como requisito essencial na configuração da união estável, uma vez que acentua e fortalece a relação familiar. Por coabitação se entende também o cumprimento das obrigações sexuais; em outras palavras é o cumprimento de debitum conjugale.

Neste aspecto, a coabitação tem grande relevância prática, na união estável, a qual deixou de ser inconseqüente para realmente reverte-se em entidade familiar. A coabitação possibilita superar a dificuldade de precisão do momento inicial do namoro entre o casal, sendo possível normalmente, através da prova na demanda judicial, distinguir a época em torno da qual os companheiros passaram a coabitar e a época em que se separaram, isto é, em que cessou a vida more uxório.

– RESPEITO E CONSIDERAÇÃO MÚTUOS.

O art. 1.724, CC/02 não previu expressamente para os conviventes a coabitação. Hoje, diversos casais preferem esse modelo de relacionamento, passam a exercer as suas obrigações familiares com respeito e lealdade recíproca, mas, às vezes, resolvem morar em lares separados.

É necessário, no entanto, que os companeiros tenham uma vida em comum no domicílio, ou seja, que os mesmos vivam sobre o mesmo teto e que cumpram suas obrigações conjugais de forma satisfatória para ambos.

A grande maioria dos doutrinadores civilista sustentam que a fidelidade recíproca entre os companheiros torna-se evidente, quando ambos aparentam a vida more uxório, surgindo de fato a presunção júris tantum de fidelidade ou exclusividade das relações sexuais entre si, não se tornando tolerável a poligamia ou poliandria, mesmo pela imposição ética da monogamia no casamento, igualmente devendo ser repelido o concubinato múltiplo, pois o concubinato adulterino não gera união estável.

CONCUBINATO. “Encontros furtivos. Não caracterizam. Encontros furtivos pelo espaço de 3 meses, mais ou menos, em plena constância do casamento de um dos participantes, não podem ser considerados como concubinato capaz de gerar direitos” (1ª TA Civ. SP-Ac Unân. 2ª Cam. Jul. em 20.09.89 – Ap. 409.269-3 Tatuí- Rel. Juiz Rodrigues de Carvalho – Luiz Quevedo vs. Sandra Regina Ribeiro).

Sobre o tema Zeno Veloso comenta:

“A união estável é uma convivência qualificada more uxório de caráter notório, dotada de estabilidade, permanência, com um substrato moral relevante e o ânimo de permanecer juntos, de constituir família. Os partícipes vivem maritalmente embora sem casamento, transmitem a todos a aparência de um casamento (marriage apparent, ménage de fait, como se diz na doutrina francesa). Trata-se, pois, de situação paraconjugal, paramatrimonial, estabelecendo uma comunidade de vida, à qual se aplicam, até pela íntima semelhança; quase de igualdade, os princípios do casamento. Em nosso sistema, nossa civilização só admite casamento monogâmico. Não iria transigir com uma “união estável” poligâmica ou poliandrica”.

Não há dúvida de que a fidelidade é elemento importante para a manutenção da comunhão de vida entre os companheiros, de forma indireta. Na verdade, a fidelidade é um dever moral que pode se enquadrado no respeito e na consideração que um companheiro deve ter com o outro.

A questão do respeito é um dever de especial atenção em face dos direitos pessoais do outro companheiro, como a própria liberdade individual. Assim, respeito e consideração mútuos engloba vários fatores como: a obrigatoriedade de fidelidade entre os companheiros; a prestação da mútua assistência, seja no aspecto físico, moral ou material; e cumprimento dos deveres em relação à vida em comum no domicílio da união estável e a atenção e cuidados com a pessoa do outro companheiro, havendo caracterização da quebra do dever de respeito e consideração no caso de sevícia, de injúria ou difamação assacadas contra o companheiro(a), a prática de crime hediondo e conduta desonrosa.

O dever de respeito e consideração mútuos vem a prevalecer à defesa de valores comuns, tais como a honra solidária, o bom nome familiar, o patrimônio moral comum. Portanto, não existe propriamente o dever de fidelidade entre os companheiros, com a punição do pagamento de alimentos, como acontece no casamento, e, sim, a necessidade da fidelidade para se estabelecer a exclusividade, que tem o condão de configurar o relacionamento como estável.

Esclarece o assunto Rainer Czakowski:

Se a deslealdade sexual de um dos parceiros for evento insuportável pelo outro, explica-se a ruptura da união, podendo advir, daí, algum efeito, agora patrimonial. Quando que a infidelidade de um tem relevância como causa da ruptura? Só quando a relação puder ser caracterizada como estável. Aí haverá, juridicamente, desrespeito e desconsideração. Antes de ser estável, a infidelidade é moral, não jurídica; explica o rompimento, mas não houve família.

– A ASSISTÊNCIA MORAL E MATERIAL RECÍPROCAS.

Esse dever está arraigado no princípio da solidariedade, uma vez que a mútua assistência, se reveste de aspectos morais, materiais e imateriais.

No que tange à assistência moral, é de suma importância na atualidade, nas circunstâncias em que as pessoas pouco se comunicam no lar, descuidando do companheiro, sem diálogo e sem considerá-lo, deixando o outro em verdadeiro estado de abandono moral, não situação presente nos momentos difíceis e nas demais dificuldades que a vida pode oferecer. É a vida de um convivente como se o outro não existisse.

O doutrinador Marco Aurélio S. Viana, expõe que “a mútua assistência moral significa os cuidados pessoais nas enfermidades, o socorro na desventura, o apoio na adversidade e o auxílio constante em todas as vicissitudes. Cuida-se do apoio de natureza moral e espiritual”.

A assistência imaterial entre os companheiros, se faz mais necessária não somente em momentos de carência e dificuldades, mas no cotidiano da vida, embora na maioria das vezes, essa assistência seja descuidada pelos companheiros. Pode-se citar como exemplo, quando um dos companheiros deixa de conversar com o outro durante um logo período ou de dar àquele a devida assistência em grave crise emocional, ou em caso de doença. São procedimentos que se revestem de grande insensibilidade ou insensata frieza diante de situações graves e de profundas angústias, configurando, portanto, a violação de dever de assistência mútua.

Ressalta Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos: “a solidariedade que os companheiros devem ter em todos os momentos da existência e que se manifesta sob as mais variadas formas”. Dessa forma, os companheiros devem manter esse clima de solidariedade, nos bons e nos maus momentos de sua convivência.

Já a assistência material é identificada como a responsabilidade pelo auxílio econômico destinado à subsistência, a contribuição nos encargos da entidade familiar e o sustento de uma forma geral.

É importante salientar que quando se trata de alimentos é preciso que esteja presente, o binômio necessidade e possibilidade, necessidade esta de quem pleiteia os alimentos, e possibilidade daquele que pode prover. Deste modo, se o companheiro tiver necessidade de alimentos e a companheira a possibilidade de prestá-lo, poderá reivindicá-los desta e vice-versa.

Deste modo, a dissolução de sociedade conjugal que permite pleitear alimentos é aquela que decorre do acordo entre os companheiros ou em decorrência de pedido formulado por um deles. Nesse caso, a mesquinharia, a sovinice, a avareza configuram injúria de caráter econômico.

O dever de assistência material se dá pela convivência duradoura, more uxório. Nota-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua 4ª Turma, por unanimidade de 23.11.1998, sendo relator o Ministro Barros Monteiro.

A união duradoura entre homem e mulher, com o propósito de esclarecer uma vida em comum, pode determinar a obrigação de prestar alimentos ao companheiro necessitado, uma vez que o dever de solidariedade não decorre exclusivamente do casamento, mas também da realidade do laço familiar.

Esse é um dever que tem finalidade de proporcionar maior divisão nos encargos financeiros, levando-se em consideração o necessário não só para a subsistência, mas também para o bem-estar familiar.

– GUARDA, SUSTENTO E EDUCAÇÃO DOS FILHOS COMUNS.

A união estável não se confunde com relacionamentos esporádicos. Se de um relacionamento esporádico nascer uma criança, não devemos aplicar os efeitos da união estável, mas tão somente os deveres de filiação de ambos os pais, tanto o homem como a mulher, pois ambos são responsáveis pela prole.

Trata-se de um dever eminentemente de caráter moral, inerente a todos os progenitores. É obrigação dos pais de amparar materialmente seus filhos, fornecendo alimentação, educação, moradia, vestuário, assistência médica, lazer, além de tê-los em sua companhia, instruindo-lhes moral e espiritualmente.

O dever de guarda e vigilância não autoriza o exercício arbitrário do poder punitivo, sob pena de responderem os pais ou tutores, inclusive criminalmente por maus tratos. O respeito, por sua vez, é um sentimento moral que se inspira na dignidade da pessoa, constituindo um valor merecedor da proteção legal constitucional. Ressalta Fernando Brandão Ferreira Pinto que:

A dignidade da pessoa humana não é um simples valor moral, mas um valor jurídico, tutelado pelo direito, quando a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa a sua personalidade física ou moral. Todo o indivíduo tem assim, o direito de exigir de qualquer pessoa que se abstenha de ilicitamente o lesar física ou moralmente, de exigir de outros um comportamento que respeite os seus diversos modos de ser, físicos ou morais.

Pode-se dizer que, em princípio, o respeito à honra e à dignidade da pessoa impede que se atribuam fatos e qualificações ofensivas e humilhantes que ocorrem nos processos que envolvem separações, alimentos, divórcios e cautelares de separação de corpos.

A guarda dos filhos tem a ver com a posse que seus pais, em conjunto ou isoladamente, em caso de sua separação, exercem, em decorrência de seu poder-dever familiar. É um dos deveres comuns dos companheiros; sua finalidade é que o filho tenha uma vida de convivência familiar considerada prioridade absoluta.

O sustento são alimentos materiais indispensáveis à preservação da subsistência e da saúde, bem como os relativos à indumentária.

A educação são os alimentos de natureza espiritual, imaterial, incluindo não só o ensinamento escolar, como também os cuidados com as lições, no aprendizado, no âmbito familiar e de formação moral dos filhos.

Nesse sentido, os pais são responsáveis pela subsistência de seus filhos e devem contribuir para sua formação, sob pena de cometerem o crime de abandono.

Sobre o assunto José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz afirmam

Que esses deveres de guarda, sustento e educação são direitos fundamentais dos filhos e essenciais para todo ser humano. Assim, em verdade, não possuem sua fundamentação somente no casamento, mas, principalmente, no vínculo de filiação estabelecido entre pais e filhos, e, portanto, muitas são as suas conseqüências e efeitos. Observa-se, apenas, que após a Constituição Federal de1998 não interessa se esse filho nasceu de uma relação instável, de casamento ou entidade familiar entre os pais, o que interessa realmente é sua condição de filho reconhecida.

O não cumprimento desses deveres que ora se traz à baila poderá acarretar diversas conseqüências para o companheiro culpado e inclusive em relação aos filhos, podendo até haver a perda do poder familiar.

CONCLUSÃO

Antigamente os casais que viviam juntos sem o vínculo do matrimônio eram alvos de preconceito e discriminação por parte da sociedade, e o direito estava condizente com essa situação visto que não amparava legalmente a família fundada no companheirismo.

A união estável evoluiu muito, saiu da mais completa clandestinidade para o reconhecimento codificado e constitucional de sua existência, tendo sido reconhecidos muita direitos dos companheiros neste percurso.

As transformações decorrentes do instituto da união estável, como se pôde ver, foram de forma bastante morosa, para que, enfim, se reconhecesse como uma nova forma de constituição de família. Iniciou na antiguidade, principalmente entre os patrícios e plebeus, na figura do concubinato puro, existente muito antes do matrimônio, haja vista que essas pessoas movidas pelo afeto e pelo desejo de constituir família, terminavam por caracterizá-la mesmo fora dos padrões sociais exigidos na época.

Instituto de alta relevância para o direito nacional quando se observa o grande número de pessoas que dele se utilizam, a união estável tornou-se o novo modo de constituir a família, tirando do casamento esta exclusividade. Entretanto, a união estável ainda não completou a sua metamorfose. Muito ainda há que se evoluir para que se reconheçam devidamente os direitos aos que se unem estavelmente.

A constitucionalização das relações familiares acabou mudando o conceito de família, não se admitindo diferenciações e discriminações, principalmente quando se quer uma sociedade livre, solidária, democrática e justa (art. 3º, I, CF).

A família extramatrimonial estava fora do paradigma do CC/16, que valorizava um arquétipo de família legítima; ou seja, alguns julgadores, com pensamentos conservadores, não admitiam a família constituída fora do matrimônio. Não levavam em consideração que a família é a soma de valores que caminha para a formação estável, sem importar se sua formação está dentro do conceito matrimonial ou não. Esta questão faz levantar discussões sobre as críticas colocadas por este nobres julgadores e juristas em relação ao reconhecimento constitucional dessa nova forma de entidade familiar.

Pode-se afirmar que diante dos termos da Constituição, a concepção que se tinha de família modificou-se em direção a um conceito mais real e verdadeiro, impulsionado pela própria realidade social.

A Carta Magna de 1988 rompeu com a indiferença e com o ultraje designados aos companheiros, provocando profundas modificações, considerando a família como base da sociedade, sob especial proteção do Estado, e não a conceitua mais como originária apenas do casamento. Inovou com o reconhecimento da união estável entre homem e a mulher como entidade familiar.

Hoje, o que identifica a família não é mais a celebração do casamento, e sim os laços de afetividade que ligam as pessoas, a solidariedade, tudo em função de uma comunhão de vida. A constituição reconheceu a pluralidade de formas de famílias, estando entre elas a união estável como entidade familiar.

Portanto, a família se forma tanto pelo casamento como pela união estável. Não existindo hierarquia axiológica entre as espécies de entidades familiares, não pode haver normas infraconstitucionais que venham a priorizar o casamento, ou melhor, que dêem proteção superior aos membros da família do casamento em detrimento dos membros da família constituída informalmente.

Mas, após a promulgação da Carta Magna de 1988, a união estável passou a ser considerada e reconhecida pelos legisladores como entidade familiar concomitantemente com o casamento, e a partir deste momento os companheiros tiveram os direitos, deveres e obrigações reconhecidos por lei.

Frente a essas inúmeras controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, que referenciam o reconhecimento da união estável como entidade familiar, pelo advento da Lei magna de 1988, surge a necessidade de um melhor amparo aos companheiros dessas união, pois o comando magno não foi revestido de plena perfeição.

Posteriormente à Constituição de 1998 veio a Lei nº 98.971/94, que concede aos companheiros o direito de pleitearem alimentos entre si, e a proteção daquele que sobrevive fixando regras para a sucessão, como o direito à herança, o usufruto, a meação dos bens adquiridos pelo esforço comum, mostrando, com isso, que a união estável também é uma fonte de direitos.

Em seguida, foi editada a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3 º CF/88, e, com isso, trazendo novo regramento ao instituto, como a comunhão parcial de bens entre os companheiros em não havendo contrato escrito estipulando o contrário, o direito de real habitação, a competência da vara de família para dirimir as situações atinentes a este instituto, os direitos e deveres dos conviventes, e a conversão da união estável em casamento.

O texto não objetivou igualar a união estável ao casamento, mas sim, dar estabilidade e contornos legais àquelas relações duradouras públicas, notórias, e possibilitar sua transformação em casamento.

Deste modo, as relações furtivas entre os companheiros, ou meras aventuras amorosas, não podem evidentemente, ser consideradas entidades familiares, nem gerar efeitos jurídicos, a não ser quanto aos filhos. Certamente que os requisitos da estabilidade, como notoriedade, comunhão de vida e interesse, entre outros, só serão sedimentados no decorrer das relações dos conviventes.

Pode-se entender que a posição ocupada por cônjuges e companheiros dentro de suas entidades familiares são idênticas em essência, porque baseadas em um vínculo afetivo que une as pessoas, gerando comprometimento mútuo de solidariedade e amor, de identidade de projetos e objetivos comuns.

Ressalta-se ainda, que os deveres previstos no art. 1.724 do CC/02, impostos aos companheiros, não diferem daqueles previstos no art. 1.566 do CC/02, determinados aos cônjuges. Podem-se exigir os deveres entre os participantes da família sem importar se ela decorre do casamento ou da união estável.

Deste modo, entende-se que a união estável não confere maiores direitos aos companheiros que o casamento aos cônjuges. A lei protege ambos os institutos, porém cada um apresentando suas próprias características.

Algumas pessoas preferem a formalidade, a tradição, a segurança da relação, e, assim, optam pelo casamento; enquanto outras preferem a informalidade, não se prendem a tradições, nem a solenidades de atos e tampouco estão preocupadas com o que a sociedade julgar. Em que pese tais assertivas, claro está que o instituto da união estável gera efeitos jurídicos, como no instituto do casamento, alguns semelhantes, outros não.

Protegida constitucionalmente, a união estável foi regulamentada por leis especiais que, no geral, equiparavam os efeitos pessoais dos companheiros aos dos cônjuges.

Diante de todo o exposto, é de bom alvitre asseverar que muita coisa tem que ser feita acerca da matéria da união estável, uma vez que a sociedade em geral não deve se conformar com apenas poucas mudanças que foram feitas; deve sim buscar uma melhor adequação da norma à situação fática com o objetivo de garantir os direitos/deveres das pessoas que vivem sob essa forma de entidade familiar.

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GLOSSÁRIO

More uxório – A vida em comum como se casados fossem iguais marido e mulher.
Com manus – A mulher casa sob o poder de família do pai para o do marido.
concubinatus – Mancebia, amasiamento.
affectio societalis – Deseja de fazer parte da sociedade.
animus – Ânimo, intenção, vontade. 
affectio maritalis – Afeição marital.
juris tantum – De direito até que se prove o contrário. Presunção.
de cujus – O falecido, morto.
debitum conjugale – A recusa de se relacionar sexualmente com o cônjuge.
in extremis – No momento da morte.
mater – Mãe 
pater – Pai

ANEXOS

– Lei nº. 8.971 de 29 de Dezembro de 1994.

Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão.

– Lei nº. 9.278 de 10 de Maio de 1996. 

Regula o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

SUMÁRIO

Resumo 
1. Introdução
2. Antecedentes ou Histórico
3. A Constituição de 1.988
4. Reserva legal florestal obrigatória
5. Direito Ambiental Internacional e Brasileiro
5.1) Direito Ambiental Internacional
5.2) Direito Ambiental Brasileiro
6. Direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
7. Questões fundamentais do Direito Ambiental
8. Áreas contaminadas e a responsabilidade do poluidor
9. O Poder Judiciário e o direito ambiental no Brasil
10. O Judiciário ecológico
10.1) Crimes contra a natureza
12. Escritos jurídico-penais
13. Maus tratos e violência contra os animais, baseado na Lei de Defesa dos Animais
13.1) Crueldade contra os animais, como chega a carne na mesa do homem (abatedouros)
14. Outras crueldades contra os animais
15. Referências Bibliográficas


RESUMO

Neste trabalho de Monografia, pretendo abordar os Crimes e Violência contra a Natureza, trazendo um pouco do histórico e da preocupação humana ambiental.

Abordarei como e quando surgiram as primeiras manifestações no país e no mundo, a Constituição de 1988 e as Leis de Defesa ao Meio Ambiente.

Discorrerei também sobre a flora, a fauna, ar e a água explanando sobre a dinâmica internacional de proteção ao Meio Ambiente e o Direito Ambiental Brasileiro, além de Questões fundamentais do direito ambiental, crimes contra a fauna, crueldade contra os animais e também sobre a poluição das águas e do ar.

Numa Segunda fase, serão tratadas as graves conseqüências devido a degradação ambiental, que estão provocando mudanças no pensamento da humanidade, levando inclusive os poderes constituídos a adotar novas posturas, inclusive com a decretação de leis de proteção ao meio ambiente.

1. Introdução

Na década de 70 surgiram os primeiros movimentos ambientalistas, integrados por pessoas preocupadas com a saúde do homem e do planeta. Eram movimentos sociais no sentido de proteger as florestas, a biodiversidade, a fauna, as águas, os oceanos e combater a poluição, porém, naquela época o homem não tinha noção exata de como o desenvolvimento industrial, o sistema capitalista e a globalização, iriam consumir o planeta de forma tão rápida e hoje podemos ver como se tornou verdade e principalmente para o futuro.

O aquecimento global que vem aumentando a cada dia, devido à poluição da atmosfera do planeta, vem causando grandes mudanças e transtornos no clima da Terra, inclusive com o derretimento dos pólos gelados, aumento do nível de água dos oceanos, tsunames, tornados, desastres ecológicos, aumento dos desertos, escassez de água, mortalidade dos animais, desmatamento florestal entre outros.

Em 1.980 foi criado o Ministério do Meio Ambiente e deu-se início a implantação de uma Legislação moderna, possibilitando uma efetiva proteção do meio ambiente. Nosso ordenamento jurídico passou a contar com diplomas avançados, dentre eles a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente – Lei nº6.938/1.981 e a Lei da Ação Civil Pública – Lei nº7.347/1.985.

Surgindo a conscientização da luta por um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, para preservação da vida da humanidade e como um todo, pois se o homem faz parte deste sistema ecológico, não poderá ele o destruir, sob pena de destruir a si mesmo.

Houve um significativo aumento dos movimentos ambientalistas, os quais passaram a receber apoio de instituições como do Ministério Público, a Ordem dos Advogados do Brasil, as Universidades, enfim de toda comunidade científica e de identidades privadas.

2. A Constituição de 1.988

Em 05/10/1.988 a Constituição da República Federativa do Brasil, a denominada “Constituição Verde”, que dentro outros, tem o mérito de ser a primeira Constituição Brasileira a tratar especificamente do meio ambiente, pois nas constituições anteriores tal não ocorria.

Fruto de uma luta suprapartidária, conduzida pela Frente Nacional Ecológica, integrada por parlamentares e ambientalistas, essa Frente, representando as aspirações de cidadão preocupados com a questão ambiental, conseguiu não só inserir em nossa Constituição Federal um capítulo dispondo sobre o meio ambiente, como dele tratou em vários outros dispositivos. Foram tais o cidade e a preocupação que o constituinte teve com o direito de todo cidadão gozar de um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, que este foi elevado à categoria de direito fundamental.

Promulgada após o movimento mundial pela preservação do meio ambiente, a nossa Carta destaca-se entre as constituições de outros países, que passaram a vigorar após a década de 1.970 e que dispuseram a respeito.

Aliás, no discurso que proferiu na sessão de 05/10/1.988, o Presidente da Assembléia Nacional Constituinte, o Deputado Ulysses Guimarães, afirmou que “…é consagrador o testemunho da ONU de que nenhuma outra Carta no mundo tenha dedicado mais espaço ao meio ambiente do que a que vamos promulgar”.

O artigo 225 do texto constitucional, assim prescreve:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º – Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; 
III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; 
IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; 
V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; 
VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

§ 2º – Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

§ 3º – As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

§ 4º – A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

§ 5º – São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

§ 6º – As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.

3 – Antecedentes ou Histórico

Quando na década de 1.970, surgiram os primeiros movimentos ambientalistas, integrados por pessoas preocupadas com o futuro do planeta, era comum ouvir-se falar que tudo não passava de um modismo, de um discurso de afirmação de alguns movimentos sociais.

A bandeira por eles defendida, no sentido de proteger as florestas, a biodiversidade, a fauna silvestre, os oceanos e combater a poluição em todas as suas formas, e que quase não encontrava eco, na década de 1.980, passou a ser sustentada por significativa parcela da sociedade civil organizada, que aderiu àquelas idéias, assim como respeitáveis forças políticas.

Hoje decorridos mais de 30 anos constata-se que eles estavam com a razão. O aquecimento global, as mudanças climáticas, a desertificação, a escassez de água, dentre outros, são problemas que o mundo vem enfrentando. As graves consequências da degradação ambiental provocaram uma profunda mudança no modo de pensar da humanidade, levando, inclusive, os poderes constituídos a adotar novas posturas, não só para coibir as ações lesivas ao meio ambiente, como também para aprimorar o arcabouço legal e institucional existente.

O Brasil foi um dos países que aderiu a esta política. Assim, em 1.980, foi criado o Ministério do Meio Ambiente e deu-se início a implantação de uma Legislação moderna, possibilitando uma efetiva proteção do meio ambiente. Nosso ordenamento jurídico passou a contar com diplomas avançados, dentre eles a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente – Lei nº6.938/1.981 e a Lei da Ação Civil Pública – Lei nº7.347/1.985.

Surgindo a conscientização da luta por um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, para preservação da vida da humanidade e como um todo, pois se o homem faz parte deste sistema ecológico, não poderá ele o destruir, sob pena de destruir a si mesmo.

Houve um significativo aumento dos movimentos ambientalistas, os quais passaram a receber apoio de instituições como do Ministério Público, a Ordem dos Advogados do Brasil, as Universidades, enfim de toda comunidade científica e de identidades privadas.

Neste clima em 05/10/1.988 a Constituição da República Federativa do Brasil, a denominada “Constituição Verde”, que dentro outros, tem o mérito de ser a primeira Constituição Brasileira a tratar especificamente do meio ambiente, pois nas constituições anteriores tal não ocorria.

Fruto de uma luta suprapartidária, conduzida pela Frente Nacional Ecológica, integrada por parlamentares e ambientalistas, essa Frente, representando as aspirações de cidadão preocupados com a questão ambiental, conseguiu não só inserir em nossa Constituição Federal um capítulo dispondo sobre o meio ambiente, como dele tratou em vários outros dispositivos. Foram tais o cuidado e a preocupação que o constituinte teve com o direito de todo cidadão gozar de um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, que este foi elevado à categoria de direito fundamental.

Promulgada após o movimento mundial pela preservação do meio ambiente, a nossa Carta destaca-se entre as constituições de outros países, que passaram a vigorar após a década de 1.970 e que dispuseram a respeito.

Aliás, no discurso que proferiu na sessão de 05/10/1.988, o Presidente da Assembléia Nacional Constituinte, o Deputado Ulysses Guimarães, afirmou que “…é consagrador o testemunho da ONU de que nenhuma outra Carta no mundo tenha dedicado mais espaço ao meio ambiente do que a que vamos promulgar”.

4 – Reserva Legal Florestal Obrigatória

Em relação ao Direito Ambiental a autoridade federal competente para autorizar a exploração de florestas de domínio privado de que trata o art. 16 do Código Florestal é o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e de Recursos Naturais Renováveis – IBAMA.Entretanto, no Estado de São Paulo é o Departamento Estadual de Proteção de Recursos Naturais – DEPRN- a autoridade competente para autorizar a exploração e para especificar qual a área a ser averbada como Reserva Legal.

Para entendermos o critério utilizado na especificação da área a ser averbada, faz-se necessário lembrarmos o conceito de Poder Discricionário:

“…é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.”

O DEPRN deve escolher o local da propriedade de domínio privado onde ocorrerá a averbação da Reserva Legal de , no mínimo, 20% de toda área. É o Poder Discricionário que permite esta escolha.

O DEPRN não pode escolher áreas de pequeno valor ambiental para que sejam averbadas como Reservas Legais. Se assim o fizer, estará transformando seu poder discricionário em poder arbitrário, indo de encontro ao Código Florestal e à própria Constituição Federal (art. 225).

Embora o homem seja livre, está limitado por sua natureza humana (Lei natural). Assim é com a discricionariedade da autoridade competente para especificar o local a ser averbado como Reserva Legal, poderá especificá-lo, porém, dentro dos limites da Lei e do Direito.Como bem observa o mestre Hely Lopes Meirelles:

“Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido.”

“O ato discricionário praticado por autoridade incompetente, ou realizado por forma diversa da prescrita em lei, ou informado de finalidade estranha ao interesse público, é ilegítimo e nulo.”

A Lei (alínea “a” do art. 16 do Cód. Florestal) determina que o local a ser escolhido para a averbação como Reserva Legal ficará a critério do DEPRN e, no mínimo, deverá conter cobertura arbórea localizada. Isto significa que a área de no mínimo 20% da propriedade de domínio privado (exceto as sujeitas ao regime de utilização limitada e as de preservação permanente) que deverá ser averbada como Reserva Legal, deverá também, ter cobertura arbórea localizada (no mínimo). As florestas sob o regime de utilização limitada são as situadas em áreas de inclinação entre 25 a 45 graus, onde só é permitida a extração de toras, quando em regime de utilização racional, que vise a rendimentos permanentes (art. 10 do Cód. Florestal).

Caso o DEPRN especificar para averbação 20% de uma área de vegetação rasteira, sem ocorrência de árvores e arbustos e, na mesma propriedade, existir áreas de campo cerrado, estará incorrendo em exercício de poder arbitrário, contrariando a Constituição Federal (art.225) e o Cód. Florestal. Haverá ilegalidade, por desvio de poder ou de finalidade, podendo ser reconhecido e declarado pelo próprio DEPRN ou, caso não se digne de reconhecê-lo, pelo Poder Judiciário.

Existe, portanto, um critério e, mais que isto, existe um critério legal a ser observado. Onde há critério, a liberdade de ação deve ser determinada por ele, caso contrário, não seria um critério, mas sim, uma sugestão…

5. Direito Ambiental Internacional e Brasileiro

5.1 ) Direito Ambiental Internacional

Sabemos que o Meio ambiente é objeto de interesse universal, sendo insuficiente à proteção explicitada nas normas internas. É necessária a aplicação de um Direito Internacional Ambiental na proteção de tão valioso bem e, a partir dessa base, desenvolver as normas nacionais, adequadas às características e necessidades particulares1.

A Convenção de Estocolmo foi um marco para o Direito Internacional Ambiental, não obstante existirem Convenções Internacionais anteriores tratando de temas específicos 2 Na Declaração de Estocolmo, 26 princípios tratam de temas de interesse comum da humanidade, tentando conciliar a proteção do Meio Ambiente e o direito ao desenvolvimento, buscando, para isso, critérios e princípios comuns.

Entre a década de 70 e 80, a questão ambiental entrou definitivamente na agenda global, instalando terreno fértil para a Comissão Brundtland, que gerou o relatório “Nosso Futuro Comum” entregue à Assembléia Geral das Nações Unidas em 1987.

O Relatório Brundtland criou a temática do Desenvolvimento Sustentável, segundo a qual “o desenvolvimento sustentável não é um estado permanente de harmonia, mas um processo de mudança no qual a exploração dos recursos, a orientação dos investimentos, os rumos do desenvolvimento tecnológico e a mudança institucional estão de acordo com as necessidades atuais e futuras”.

Seguindo a evolução do Direito Ambiental Internacional, em 1992, no Rio de Janeiro – Brasil, foi realizada a ECO/92. Como resultado da ECO/92, foram adotados os seguintes instrumentos: 1. Convenção Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima; 2. Convenção sobre Diversidade Biológica; 3. Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento e 4. a Agenda 21. Além disso, foi realizada em Johanesburgo a Rio +10, fechando o ciclo das mais importantes Conferências Internacionais que construíram a base do Direito Ambiental Internacional, explicitado em tratados, termo genérico que inclui as Convenções, Pactos, Acordos e Protocolos como espécies.

Um Tratado em vigor obriga os Estados-partes a cumpri-lo de boa-fé, respeitando suas determinações, conforme o disposto no artigo 26 da Convenção de Viena. No Brasil, para a promulgação de um tratado é necessária a união de vontades do Poder Executivo e do Poder Legislativo (arts. 84 e 49 da Cf/88), exigindo-se um Decreto do Executivo como um ato recepcionador e introdutório do tratado no direito interno, equiparando os tratados internacionais às leis federais, conforme entendimento sedimentado pelo STF em 1977.

1 Segundo COSTA, José Augusto Fontoura, ob. cit. p. 13, “o Direito Internacional, originariamente, tem o papel de coordenar e regrar a coexistência de países soberanos, para que esta se dê de maneira pacífica. Essa coordenação pressupõe a coexistência, a não intervenção e a independência”. 
2 Convenção para Regulamentação da Pesca da Baleia (Genebra, 1931), Convenção para a Proteção da Fauna e da Flora e das Belezas Cênicas Naturais dos Países das Américas (Washington, 1940), Convenção RAMSAR sobre Zonas Úmidas de Importância Internacional, especialmente como Habitat de Aves Aquáticas (Ramsar, 1971), dentre outras.

5.2 ) Direito Ambiental Brasileiro

No Brasil, o Direito Ambiental estabelece novas diretrizes de conduta, fundamentadas na Política Nacional do Meio Ambiente (lei 6.938, de 31/8/81). Esse código estabelece definições claras para o meio ambiente, qualifica as ações dos agentes modificadores e provê mecanismos para assegurar a proteção ambiental.

A lei 6.938, regulamentada pelo decreto 99.274, de 6 de junho de 1990, institui também o Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), constituído por órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos municípios e pelas fundações instituídas pelo poder público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, conforme a seguinte estrutura:

• Órgão superior: conselho de governo 
• Órgão consultivo e deliberativo: Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) 
• Órgão central: Ministério do Meio Ambiente.(MMA) 
• Órgão executor: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) 
• Órgãos seccionais: órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental; 
• Órgãos locais: órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e pela fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições.

A atuação do SISNAMA se dá mediante articulação coordenada de órgãos e entidades que o constituem, observado o acesso da opinião pública às informações relativas às agressões ao meio ambiente e às ações de proteção ambiental, na forma estabelecida pelo CONAMA.

Cabe aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios a regionalização das medidas emanadas do SISNAMA, elaborando normas e padrões supletivos e complementares.

Principais instrumentos de proteção ambiental :

• Estudo de Impacto Ambiental (EIA) 
• Relatório de Impacto Ambiental (RIMA) 
• Plano de Controle Ambiental (PCA) 
• Relatório de Controle Ambiental (RCA) 
• Plano de Recuperação de Áreas Degradadas (PRAD) 
• Relatório Ambiental Preliminar (RAP) 
• Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos (PGRS) 
A Lei da Ação Civil Pública (lei 7.347, de 24/7/85) tutela os valores ambientais, disciplina as ações civis públicas de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, consumidor e patrimônio de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Em 1988, a Constituição Federal dedicou normas direcionais da problemática ambiental, fixando as diretrizes de preservação e proteção dos recursos naturais e definindo o meio ambiente como bem de uso comum da sociedade humana.

O artigo 225 da Constituição Federal Brasileira de 1988 diz:

• “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para às presentes e futuras gerações.”

6 – Direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado

As alterações que surgiram no mundo a partir da década de 60, com mais ênfase na década de 70 e sucessivamente até os dias atuais, a questão ambiental passou definitivamente a fazer parte do plano político e jurídico mundial.

Constitucionalizar e legalizar a ecologia foi um passo fundamental, demonstrando uma nova postura política face a essa questão. A partir de então, o meio ambiente ecologicamente equilibrado passou a ser direito fundamental, e sua proteção igualmente um dever de todos, irrestritamente. 

Podemos destacar a falta de titularidade individual, a titularidade difusa. Consagrou-se o meio ambiente que pertence a todos, mas não pertence a ninguém. Ainda, e principalmente, a consagração do direito humano à vida qualificada, saudável, limpa, sem poluição, diretamente relacionado com o meio ambiente, e adjacente ao respeito à dignidade da pessoa humana. 

O meio ambiente estende-se, portanto, em dois planos: o individual e o coletivo. Também há uma dupla dimensão, subjetiva, do direito pertencente a todos, sem que se possa definir quem, e objetiva, do dever do Estado e de todos de prezar pela sua proteção. 

Ao analisarmos a evolução histórica do tratamento dado à matéria ambiental nas constituições brasileiras anteriores à de 1988, pode-se perceber a lenta valorização das questões relacionadas ao meio ambiente, sempre de maneira estritamente superficial: o termo “meio ambiente” foi sequer empregado nos textos constitucionais anteriores a 1988.

Temos a Constituição de 1824, enquanto pioneira, que imitou-se a cuidar da segurança e saúde dos cidadãos como limitações às atividades de indústria, comércio e trabalho. Por sua vez, a Constituição de 1891 não foi além da atribuição ao Congresso da competência para legislar sobre terras e minas de propriedade da União. A partir de 1934, todas as constituições trataram da proteção às belezas naturais e aos monumentos de valor histórico ou artístico. Enquanto isso, a Lei Maior de 1937, por seu turno, teve elencada a proteção “às paisagens ou aos locais dotados pela natureza” em mesmo nível àquela atribuída ao patrimônio nacional, atribuindo à União a competência privativa para legislar sobre minas, águas, florestas, caça e pesca e sua exploração, enquanto os Estados teriam a competência suplementar. Estas normas foram mantidas pelo texto de 1946, que não trouxe maiores inovações. 

A Constituição de 1967, em sua redação original, estabeleceu “proteção especial do Poder Público (…) às paisagens naturais notáveis”, enquanto a Emenda Constitucional de 1969 inovou ao trazer uma espécie de embrião daquilo que seria posteriormente o estudo ambiental previsto na constituição de 1988: estabeleceu o prévio levantamento ecológico para o aproveitamento agrícola e de terras sujeitas a intempéries e calamidades.

Nota – se, portanto, que nenhum dos textos constitucionais anteriores a 1988 teve a preocupação com a proteção do meio ambiente de forma concreta e eficaz. A Constituição de 1988, contudo, ocasionou verdadeiro boom de constitucionalização da questão ambiental, o que representou uma revolução na forma de tratamento aplicado ao meio ambiente. Buscando compensar por todos os anos de descaso à preservação do ambiente, o constituinte deu não só um passo, mas um grande salto em direção ao desenvolvimento sustentável.

A crescente preocupação com a questão ambiental não resultou na constitucionalização do assunto apenas no Brasil. Com o advento das grandes cúpulas internacionais sobre meio ambiente, tal qual a Rio 92, bem como a assinatura de tratados visando à redução dos danos provocados pela atividade humana ao planeta, como o Protocolo de Kyoto, observa-se a crescente preocupação dos constituintes em diversos países acerca do apelo às questões ambientais. Nesse sentido, as constituições da África do Sul (1996), Iraque (2005), Equador e Bolívia (ambas de 2008) deram atenção especial à proteção do meio ambiente.

A Convenção de Kopenhagen, estabelecerá medidas conjuntas de combate ao aquecimento global, representando passos além daqueles já dados individualmente na maioria dos países, através das suas constituições locais. Isto porque já se percebeu que a atuação individual, no que se refere ao meio ambiente, nunca é suficiente.

7 – Questões fundamentais do Direito Ambiental

São relevantes questões ambientais e urbanísticas inerentes aos novos ramos do Direito Ambiental e do Direito Urbanístico, consolidados na vigente Constituição Brasileira, com as vinculações a outros ramos da Ciência e do Direito, contribuem para a descoberta de novos horizontes no sentido de colaborar, recomendar, propor, contribuir, embora modestamente, para a solução de notórios problemas urbanístico-ambientais brasileiros, no legítimo interesse de todos.

As questões ambientais constituem inquietantes problemas da realidade, tanto sócio-econômica, científico-tecnológica e política, como ambiental, sanitária, educacional e cultural do momento, agravados pelos permanentes e contínuos fenômenos da generalizada degradação do patrimônio ambiental, com repercussões danosas não só ao meio ambiente, mas também às pessoas e ao seu patrimônio.

Em pleno século XXI, decorridos mais de trinta anos da Conferência de Estocolmo/1972 e mais de dez anos da Conferência do RIO/1992, os notórios fatos da degradação ambiental continuam e são agravados com a ampliação dos fenômenos típicos do caótico desenvolvimento, o que coloca em iminente perigo os valores ambientais, com reflexos gradualmente danosos contra os valores humanos.

8. Áreas contaminadas e a responsabilidade do poluidor

A industrialização e o desenvolvimento trouxe o aumento da capacidade de produção e assim a redução de custos, todavia foram negligenciadas as preocupações com a questão da preservação dos recursos naturais e dos impactos ao meio ambiente e à saúde.

Dessa forma, surgiram as áreas contaminadas, lugares onde encontram- se comprovadamente poluição ou contaminação causada pela introdução de quaisquer substâncias ou resíduos que nela tenham sido depositados, acumulados, armazenados, enterrados ou infiltrados, de forma planejada, acidental e/ou natural.

Assim, os poluentes ou contaminantes podem concentrar – se em diferentes lugares do meio ambiente, como, solo, paredes, águas subterrâneas , entre outros.

Quando são identificadas as contaminações, torna – se necessário realizar o gerenciamento da área contaminada, objetivando minimizar os riscos a que estão sujeitos a população e o meio ambiente através de ações de remediação ambiental. Independente da técnica empregada, a remediação é na maior parte das vezes uma atividade de alto custo, porém necessária.

A remediação ambiental nada mais é do que um conjunto de técnicas e operações objetivando anular os efeitos nocivos,seja ao ser humano, seja ao ambiente.

A Constituição de 1988, destina um capítulo inteiro a respeito do tocante do meio ambiente. 

No art. 225 da Constituição erigiu- se o meio ambiente à categoria de bem de uso comum do povo, asseverando assim, ser direito de todos tê-lo de maneira ecologicamente equilibrado, e em contrapartida determinou que sua defesa e preservação para as presentes e futuras gerações é dever do Poder Público e de toda a coletividade.

8.1 Responsabilidade do poluidor

Podemos conceituar responsabilidade como sendo a consequência decorrente do não cumprimento de uma obrigação. No momento em que alguém obriga-se perante outrem a uma conduta positiva ou negativa e não cumpre, arcará com as implicações decorrentes de tal ato, salvo se, o não cumprimento for decorrente de caso fortuíto ou força maior e ainda assim desde que não esteja moroso, ou seja, no plano obrigacional o devedor responsabiliza-se pelos seus atos.

Em 30 de março de 1998, entrou em vigor a Lei nº 9065/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, popularmente conhecida como a Lei de Crimes Ambientais.

É possível enumerar uma série de artigos, com suas respectivas disposições que foram vítimas das ações de lobistas e que receberam o veto presidencial, tais como: o 43 – queimadas, o 47 – biopirataria,, o 59 – poluição sonora entre outros. Todavia o maior retrocesso foi o do art 5º. Nesse continha expressamente a responsabilidade civil objetiva, eis seu conteúdo: “Quem causar danos à natureza, independentemente da existência de culpa, é obrigado a reparar os prejuízos ou indenizar terceiros afetados por seus atos “. O verbo no passado reflete que o mesmo foi afastado de plano, mediante veto total. Esse ato demonstra um descaso com o meio ambiente e ratifica mais uma vez a total inadequação da teoria clássica da culpa para responsabilizar os causadores de dano ambiental.

Diante de nossa Carta Magna, em seu art. 225 § 3º, menciona a obrigatoriedade da reparação dos danos ambientais:

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

§ 1º – Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público:

I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

§ 2º – Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

§ 3º – As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

§ 4º – A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

§ 5º – São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

§ 6º – As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.”

9. O Poder Judiciário e o Direito Ambiental no Brasil

O art. 225, § 3o, da Constituição Federal dispõe que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Assim, uma só ação ofensiva pode gerar três tipos de responsabilidade, diversas e independentes.. Poderá sofrer:

1) Uma autuação fiscal pela infração administrativa;
2) Uma ação civil pública destinada a reparar os danos causados ;
3) Uma ação penal pela prática do crime de poluição sob qualquer forma.

9.1 A responsabilidade administrativa

Está vinculada diretamente ao princípio da legalidade previsto no art. 5o, inciso II, da Constituição Federal. Isso significa que não pode existir infração administrativa ao meio ambiente sem lei prévia que defina a conduta. Resoluções, portarias, provimentos, regulamentos autônomos não poderão servir de base a auto de infração. Admite-se, excepcionalmente e porque previsto na própria Constituição, que a lei delegada ou medida provisória (art. 59, incisos IV e V) tenham força de lei.

As infrações administrativas acham-se dispersas em vários textos legais, fato que dificulta o seu conhecimento e a sua aplicação.

No Brasil, é necessário verificar qual lei embasa uma figura infracional e daí impor ao transgressor a lavratura de auto de infração. O art. 14 da Lei no 6.938, de 1981, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente, estabelece as sanções cabíveis àqueles que não cumpram as medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental, sem prejuízo das penalidades fixadas em leis federais, estaduais ou municipais. As sanções podem ser multa, perda ou restrição de incentivos fiscais, perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito ou suspensão de sua atividade. 

A Lei no 9.605, de 12.02.98, de 21.09.99, trouxe em seu texto inúmeras inovações no tratamento da matéria, inclusive a responsabilização penal às pessoas jurídicas, além das sanções civis e administrativas que já eram previstas.

Esta lei foi inicialmente regulamentada pelo Decreto no 3.179, de 21.09.99, que, após quase uma década em vigor, foi revogado pelo Decreto no 6.514, de 23.07.2008, com redação final incorporada pelo Decreto no 6.686, publicado em 11.12.2008, que tem por objetivo dar nova regulamentação às infrações e sanções administrativas ao meio ambiente e instituir o processo administrativo federal para a apuração de infrações ambientais.

Pelo novo texto do decreto, fica estendido até 11 de dezembro de 2009 o prazo para produtores rurais averbarem as áreas de reserva legal de suas propriedes.

9.2 Responsabilidade civil

A responsabilidade civil por dano ambiental não estava prevista no nosso Código Civil. Nele a responsabilidade era tratada apenas do ponto de vista individual e subjetivo. De regra, envolvendo conflitos de vizinhança. Foi a Lei no 6.938, de 31.08.81, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, que realmente inovou, introduzindo no art. 14, § 1o, a responsabilidade objetiva. Por ela o poluidor, independentemente da existência de culpa, é obrigado a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade.

Além disso, o referido dispositivo deu legitimidade ao Ministério Público para ingressar em juízo com ação de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente. Foi essa feliz iniciativa que possibilitou o surgimento das primeiras medidas judiciais reparadoras ou indenizatórias. Outrora, deveria o particular propor ação, sujeitando-se a todos os ônus decorrentes de tal opção, como a contratação de advogado, pagamento de custas, perito e colheita da prova.

No ano de 1985, foi dado novo e decisivo passo com a edição da Lei no 7.347, de 24 de julho, conhecida como Lei da Ação Civil Pública. Foi fundamental para a efetividade do direito material. Disciplinou-se o processamento, permitiu-se ao juiz a concessão de liminar (art. 12), a abertura de inquérito civil pelo Ministério Público (art. 8o, § 1o) e a possibilidade de imposição de uma multa diária pelo descumprimento da decisão judicial (art. 11). Mais tarde o Código de Defesa do Consumidor, Lei no 8.078, de 11.09.80, complementou a parte processual, atualizando a Lei no 7.347, de 1985.

No âmbito da reparação civil, o meio ambiente passou a ser bem tutelado no Brasil. Isso não foi fruto do acaso, mas sim o resultado de uma boa lei processual e da atuação eficiente do Ministério Público, que, em pouco tempo, se estruturou para bem atender a demanda sempre crescente de ações. O resultado é que os tribunais brasileiros vêm, em escala cada vez mais crescente, decidindo tal tipo de processo.

A reparação civil do dano ambiental não deve ser confundida com a responsabilidade administrativa decorrente da mesma ação ou omissão. A aplicação da penalidade administrativa, prevista nos incisos I, II e IV do art. 14, não elide a indenização ou reparação que o Poder Judiciário possa cominar, como se vê sem qualquer dúvida no § 1o do aludido art. 14.

Questão das mais relevantes é a de como fixar o valor da reparação por dano ambiental. Não há uma regra perfeita. Nem se admite que a reparação se limite aos valores de mercado dos bens atingidos. O prejuízo é muito mais grave e complexo. O juiz deve ser cauteloso na nomeação de perito para tal tipo de exame técnico. Convém valer-se de técnicos especializados, como, por exemplo, os biólogos, evitando nomear técnicos com formação em outras áreas.

9.3 Responsabilidade Penal

A responsabilidade penal em crimes ambientais envolvendo, por exemplo, águas, era mínima, seja porque a legislação não auxiliava, seja porque inexistia o hábito de apurar tal tipo de ocorrência. O certo é que, efetivamente, ela não vinha tendo maior significado. A legislação mais recente veio conscientizar os operadores do direito para esse aspecto importantíssimo.

No Brasil, já existiam tipos penais sobre a matéria. O primeiro, e mais antigo, está no Código Penal:

Art. 271. Corromper ou poluir água potável, de uso comum ou particular, tornando-a imprópria para consumo ou nociva à saúde: Pena – Reclusão, de dois a cinco anos. Se o crime é culposo:

Pena – Detenção, de dois meses e um ano.

O tipo em análise busca a proteção da água potável, punindo a sua corrupção, ou seja, estragá-la, alterar-lhe o sabor. Ou a poluição, isto é, sujá-la. Para a sua configuração, não basta a degradação da água, sendo necessário, também, que ela se torne imprópria para o consumo ou nociva à saúde. Admite a forma culposa, fato que possibilita alcançar maior número de infratores. O que a lei procura proteger é a saúde das pessoas.

Na década de 70, alguns julgados orientaram-se no sentido de que seria atípica a conduta de quem polui rio que já se acha poluído (RT 263/59, 301/84 e 347/69). Não vem sendo essa atualmente a interpretação da norma legal, pois, sabidamente, a água pode ter índices aceitáveis de poluição e ser utilizada pela população.

É sabido que a poluição de qualquer natureza em níveis que resultem ou possam resultar danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora é crime definido no art. 54 da Lei no 9.605, de 12.02.98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

Cabe mencionar que essa lei, em seu art. 79, admite a aplicação subsidiária das disposições ao Código Penal e do Código de Processo Penal.

10. Maus tratos e violência contra animais, baseado na Lei de Defesa dos Animais

Em 1934 surgiu a lei de proteção aos animais, baixada pelo Decreto Federal nº 24.645, de 10 de julho de 1934. 

A norma estabeleceu a proteção do Estado para todos os animais existentes no país, fossem eles exóticos, nativos, selvagens ou domésticos. A lei, me parece, não se aplicava aos peixes, aos répteis e aos insetos . Um aspecto inovador daquela norma e que tem passado negligenciado pela doutrina é a disposição do § 3º do artigo 2º, mediante o qual, “os animais serão assistidos em juízo pelos representantes do Ministério Público, seus substitutos legais e pelos membros das sociedades protetoras de animais.” A lei criou, efetivamente, uma possibilidade processual muito importante para que o MP pudesse ingressar em juízo em nome dos animais, visto que se tratava de “assistência” e não de representação. Tal norma, contudo, não “pegou”. Somente com a Lei n º 6.938/81 é que se voltou a cogitar de atribuir legitimidade ao MP para a defesa de interesses difusos, situação que foi plenamente resolvida com a lei da ação civil pública (7.347/85).

É interessante observar que a lei continha disposição vanguardeira, visto que atribuía às Ongs, de então, papel ativo na fiscalização da lei.

Posteriormente, foi editada a Lei de Contravenções Penais que dispunha sobre a crueldade em relação aos animais em seu artigo 64 . Mais recentemente, a contravenção foi transformada em crime, segundo o disposto na Lei n º 9.605/98, chamada lei de crimes ambientais . Existe, também, o Código de Pesca, instituído pelo Decreto-Lei 221, de 28 de fevereiro de 1967, no qual são estabelecidas proibições de pesca. Há, ainda, a Lei n º 5.197, de 3 de janeiro de 1967, que proíbe a caça profissional e estabelece outras proibições . É interessante ressaltar que a Lei n º 5.197/67 foi além da Lei de Proteção aos Animais, na medida em que dispôs no sentido de que os animais silvestres são propriedade do Estado: “Art. 1º. Os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais são propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha.”

Do ponto de vista processual, atribuiu-se à União, legitimidade para a defesa judicial dos animais, visto que bens de propriedade federal.

Segue o Art. 32, da Lei Federal nº. 9.605 de 1998 (Lei de Crimes Ambientais).

“Artigo 32 da Lei Federal nº. 9.605/98”

È considerado crime praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, doméstico ou domesticados, nativos ou exóticos.

Pena – Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.

Parágrafo 1°. – Incorre nas mesmas Penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animais vivos, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.

Parágrafo 2°. – A Pena é aumentada de 1 (um) terço a 1(um) sexto, se ocorrer a morte do(s) animal(s).”

Os atos de maus-tratos e crueldades mais comuns são:

• abandono; 
• manter animal preso por muito tempo sem comida e contato com seus donos/responsáveis; 
• deixar animal em lugar impróprio e anti-higiênico; 
• envenenamento; 
• agressão física, covarde e exagerada; 
• mutilação; 
• utilizar animal em shows, apresentações ou trabalho que possa lhe causar pânico e sofrimento; 
• não procurar um veterinário se o animal estiver doente;

Esta lei aplica-se para os animais domésticos mais comuns como cães, gatos e pássaros, também cavalos usados em trabalho de tração (aquelas carroças muito comuns nas ruas de grandes cidades), além de animais criados e domesticados em sítios, chácaras e fazendas. Animais silvestres estão inclusos nessa Lei, possuindo também Leis e Portarias próprias criadas pelo IBAMA.

A Constituição Federal e a legislação infraconstitucional, em harmonia com as normas do Direito Internacional Ambiental, dentre as quais se destaca a Declaração Universal dos Direitos dos Animais, vedam quaisquer atos que importem em maus tratos contra os animais, estando tal conduta tipificada como crime de perigo e de conteúdo variável, comissivo, plurissubsistente, material e de ação múltipla. É crime doloso que consiste em expor a perigo a vida ou a saúde da vítima.

O Ministério Público tem legitimidade para instaurar inquérito civil e propor a respectiva ação civil pública, assim como para promover a responsabilização penal das pessoas físicas e jurídicas causadoras de maus tratos contra os animais, em especial, na hipótese de captura, confinamento e sacrifício sistemático e indiscriminado de cães e gatos sadios errantes pelos CCZ’s, por aí encontrar- se sobejamente caracterizada a lesão a interesse difuso, indisponível, público e social.

11. O Judiciário ecológico

Um número elevado de crimes ambientais tramita pelos Juizados e Turmas Recursais Criminais. Em sua maioria, são considerados crimes de pequeno potencial ofensivo, e acabam gerando Termos Circunstanciados de Ocorrência (TCOs), e em geral, não se iniciam com inquéritos policiais.

Situação que poderá ser enfrentada com certa freqüência nas infrações ambientais será a de fatos complexos, cuja apuração demandará investigações minuciosas e que irão requerer maior tempo. Deverá ser aplicado, então, o artigo 77, parágrafo 2º, da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Citado dispositivo dispõe que se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação das peças existentes ao Juízo Comum, na forma do parágrafo único do artigo 66 da Lei 9099/95. No juízo comum, adotar-se-ão os procedimentos do Código de Processo Penal.(29) Isso acaba gerando maior trâmite no procedimento de apuração, pois a perícia é fundamental para a avaliação da medida a ser tomada quando da ocorrência do crime ambiental. Não havendo acordo, o feito tramita primeiro pelo juizado especial criminal, é dada baixa no sistema de controle do Poder Judiciário e o mesmo passa a tramitar na justiça criminal ordinária.

O procedimento, em muitos casos, demanda perícia e deveria ser remetido diretamente para a Justiça Comum, para que a mesma fosse produzida e posteriormente apresentada á Justiça, pois, é prejudicial ao acusado ser intimado para a audiência preliminar sem a confirmação (quando necessária) de que houve crime ambiental.

O que se vê é uma enxurrada de arquivamentos neste momento processual, com os famosos pareceres e sentenças chapinhas, perfeitamente formais no plano jurídico, mas, desconectados com a realidade ambiental. Diversos promotores e juízes alegam insignificância, política criminal, perdão judicial etc, tudo no intuito de se livrar do processo (digo: problema ambiental), que, para muitos, não seria o caso de se transformarem em processo, pois, entendem, que deveria ser resolvido na seara administrativa. Alguns advogados atuam nos juizados especiais criminais, em sentido contrário ao dos seus princípios. Dificultam sempre que podem o andamento processual do juizado especial criminal, não fazem acordos nunca e incentivam quase sempre seus clientes a não aceitarem a transação penal e suspensão condicional do processo, mesmo quando sabem claramente que o mesmo é culpado, com o intuito de cobrar mais caro, tentando provocar um recurso de apelação posterior, para cobrarem mais honorários ao final.

O Direito Penal Ambiental é mecanismo de suma importância para a proteção do meio ambiente no Brasil, devendo sua aplicação e interpretação ser integrada á proteção civil e administrativa.

A criminalização das infrações ambientais mais graves é necessária, mas deve respeitar o caráter de ultima ratio do Direito Penal, devendo ser evitada quando puder ser solucionada na esfera administrativa ou cível.

11.1) Crimes contra a natureza

Ensina o Procurador Geral do Ibama , Ulysses Araújo :

A natureza é sábia.

Sábia, abundante e paciente.

Sábia porque traz em si o mistério da vida, da reprodução, da interação perfeita e equilibrada entre seus elementos. Abundante em sua diversidade, em sua riqueza genética, em sua maravilha e em seus encantos. E é paciente. Não conta seus ciclos em horas, minutos e segundos, nem no calendário gregoriano com o qual nos acostumamos a fazer planos, cálculos e contagens. Sobretudo é generosa, está no mundo acolhendo o homem com sua inteligência, seu significado divino, desbravador, conquistador e insaciável. ?

Às vezes, nesse confronto, o homem extrapola seus poderes e ela cala. Noutras, volta-se, numa autodefesa, e remonta seu império sobre a obra humana, tornando a ocupar seu espaço e sua importância. No convívio diuturno, a consciência de gerações na utilização dos recursos naturais necessita seguir regras claras que considerem e respeitem a sua disponibilidade e vulnerabilidade. ?

E assim chegamos ao que as sociedades adotaram como regras de convivência, às práticas que definem padrões e comportamentos, aliadas a sanções aplicáveis para o seu eventual descumprimento: as leis. ?

Mais uma vez nos valemos das informações da própria natureza para entender como isso se processa. Assim como o filho traz as características genéticas dos pais, as leis refletem as características do tempo/espaço em que são produzidas. ?

Nesse sentido podemos entender como a Lei de Crimes Ambientais entra no ordenamento jurídico nacional. Se, como já foi dito, a natureza é abundante, no Brasil possuímos números incomparáveis com quaisquer outros países no que se refere à riqueza da biodiversidade, com enfoque amplo na flora, fauna, recursos hídricos e minerais.

Os números são todos no superlativo. Sua utilização, entretanto, vem se processando, a exemplo de países mais desenvolvidos, em níveisque podem alcançar a predação explícita e irremediável, ou a exaustão destes recursos que, embora abundantes, são em sua grande maioria exauríveis.

Daí a importância desta Lei.Condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente passam a ser punidas civil, administrativa e criminalmente. Vale dizer: constatada a degradação ambiental, o poluidor, além de ser obrigado a promover a sua recuperação, responde com o pagamento de multas pecuniárias e com processos criminais.

Princípio assegurado no Capítulo do Meio Ambiente da Constituição Federal, está agora disciplinado de forma específica e eficaz. ? É mais uma ferramenta de cidadania que se coloca a serviço do brasileiro, ao lado do Código de Defesa dos Direitos do Consumidor e do Código Nacional de Trânsito, recentemente aprovado.Aliás, ao se considerar a importância do Código de Trânsito, pode-se entender a relevância da Lei de Crimes Ambientais. Se o primeiro fixa regras de conduta e sanções aos motoristas, ciclistas e pedestres, que levam à diminuição do número de acidentes e de perda de vidas humanas, fato por si só digno de festejos, a Lei de Crimes Ambientais vai mais longe.

Ao assegurar princípios para manter o meio ambiente ecologicamente equilibrado, ela protege todo e qualquer cidadão. Todos que respiram, que bebem água e que se alimentam diariamente. Protege, assim, a sadia qualidade de vida para os cidadãos dessa e das futuras gerações. ? E vai ainda mais longe: protege os rios, as matas, o ar, as montanhas, as aves, os animais, os peixes, o planeta!

Afinal, é a Lei da Natureza e, como dissemos, a natureza é sábia.

Disponível em : http://www.ibama.gov.br/leiambiental/home.htm#crimesamb. Visitado em 08 de novembro de 2009.

11.2) L EI DE CRIMES AMBIENTAIS 

Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998

Dispõe sobre as sansões penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências.

O Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 

Capítulo I: Disposições Gerais

Art. 1º. (VETADO)

Art. 2º. Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem. deixar de impedir a sua prática. quando podia agir para evitá-la.

Art. 3º. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

Art. 4º. Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Art. 5º. (VETADO) 

Capítulo II: Da Aplicação da Pena 

Art. 6º. Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:

I – a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente; 
II – os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; 
III – a situação econômica do infrator, no caso de multa.

Art. 7º. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando:

I – tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos; 
II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que a substituição seja suficiente para efeitos de reprovação e prevenção do crime.

Parágrafo único. As penas restritivas de direitos a que se refere este artigo terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída.

Art. 8º. As penas restritivas de direito são:

I – prestação de serviços à comunidade; 
II – interdição temporária de direitos; 
III – suspensão parcial ou total de atividades; 
IV – prestação pecuniária; 
V – recolhimento domiciliar.

Art. 9º. A prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a parques e jardins públicos e unidades de conservação e, no caso de dano da coisa particular, pública ou tombada, na restauração desta, se possível.

Art. 10. As penas de interdição temporária de direito são a proibição de o condenado contratar com o Poder Público, de receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefícios, bem como de participar de licitações pelo prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de três anos, no de crimes culposos.

Art. 11. A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às prescrições legais.

Art. 12. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vitima ou à entidade pública ou privada com fim social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos.

O valor pago será deduzido do montante de eventual reparação civil, a que for condenado o infrator.

Art. 13. O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que deverá, sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e horários de folga em residência ou em qualquer local destinado a sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença condenatória.

Art. 14. São circunstâncias que atenuam a pena:

I – baixo grau de instrução ou escolaridade do agente; 
II – arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada; 
III – comunicação prévia pelo agente, do perigo iminente de degradação ambiental; 
IV – colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental.

Art. 15. São circunstâncias que agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: 

I – reincidência nos crimes de natureza ambiental; 
II – ter o agente cometido a infração: 

a) para obter vantagem pecuniária; 
b) coagindo outrem para a execução material da infração; 
c) afetando ou expondo a perigo, de maneira grave, a saúde pública ou o meio ambiente; 
d) concorrendo para danos à propriedade alheia; 
e) atingindo áreas de unidades de conservação ou áreas sujeitas, por ato do Poder Público, a regime especial de uso; 
f) atingindo áreas urbanas ou quaisquer assentamentos humanos; 
g) em período de defeso à fauna; 
h) em domingos ou feriados; 
i) à noite; 
j) em épocas de seca ou inundações; 
l) no interior do espaço territorial especialmente protegido; 
m) com o emprego de métodos cruéis para abate ou captura de animais; 
n) mediante fraude ou abuso de confiança; 
o) mediante abuso do direito de licença, permissão ou autorização ambiental; 
p) no interesse de pessoa jurídica mantida, total ou parcialmente, por verbas públicas ou beneficiada por incentivos fiscais; 
q) atingindo espécies ameaçadas, listadas em relatórios oficiais das autoridades competentes; 
r) facilitada por funcionário público no exercício de suas funções.

Art. 16. Nos crimes previstos nesta Lei, a suspensão condicional da pena pode ser aplicada nos casos de condenação à pena privativa de liberdade não superior a três anos.

Art. 17. A verificação da reparação a que se refere o § 2º do art. 78 do Código Penal será feita mediante laudo de reparação do dano ambiental, e as condições a serem impostas pelo juiz deverão relacionar-se com a proteção ao meio ambiente.

Art. 18. A multa será calculada segundo os critérios do Código Penal; se revelar-se ineficaz, ainda que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada até três vezes, tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida.

Art. 19. A perícia de constatação do dano ambiental, sempre que possível, fixará o montante do prejuízo causado para efeitos de prestação de fiança e cálculo de multa.

Parágrafo único. A perícia produzida no inquérito civil ou no juízo cível poderá ser aproveitada no processo penal, instaurando-se o contraditório.

Art. 20. A sentença penal condenatória, sempre que possível, fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente.

Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá efetuar-se pelo valor fixado nos termos do caput, sem prejuízo da liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido.

Art. 21. As penas aplicáveis isolada. cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º. são:

I – multa; 
II – restritivas de direitos; 
III – prestação de serviços à comunidade.

Art. 22. As penas restritivas de direito da pessoa jurídica são:

I – suspensão parcial ou total de atividades; 
II – interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; 
III – proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.

§ 1º. A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo as disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente. 
§ 2º. A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar. 
§ 3º. A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos.

Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em:

I – custeio de programas e de projetos ambientais; 
II – execução de obras de recuperação de áreas degradadas; 
III – manutenção de espaços públicos; 
IV – contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.

Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional. 

Capítulo III : Da Apreensão do Produto e do Instrumento de Infração Administrativa ou de Crime 

Art. 25. Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.

§ 1º. Os animais serão libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados. 
§ 2º. Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes. 
§ 3º. Os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais. 
§ 4º. Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem. 

Capítulo IV: Da Ação e do Processo Penal 

Art. 26. Nas infrações penais previstas nesta Lei, a ação penal é pública incondicionada.

Parágrafo único. (VETADO)

Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade.

Art. 28. As disposições do art. 89 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificações:

I – a declaração de extinção de punibilidade, de que trata o § 5º do artigo referido no caput. dependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do § 1º do mesmo artigo; 
II – na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspensão do prazo da prescrição; 
Ill – no período de prorrogação, não se aplicarão as condições dos incisos II, III e IV do § 1º do artigo mencionado no caput; 
IV – findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III; 
V – esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano. 

Capítulo V: Dos Crimes contra o Meio Ambiente 

Seção I: Dos Crimes contra a Fauna

Art. 29. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida:

Pena – detenção de seis meses a um ano, e multa.

§ 1º. Incorre nas mesmas penas:

I – quem impede a procriação da fauna, sem licença, autorização ou em desacordo com a obtida; 
II – quem modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural; 
III – quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida licença, permissão ou autorização da autoridade competente.

§ 2º. No caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.

§ 3º. São espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou em águas jurisdicionais brasileiras.

§ 4º. A pena é aumentada de metade, se o crime é praticado:

I – contra espécie rara ou considerada ameaçada de extinção, ainda que somente no local da infração; 
II – em período proibido à caça; 
III – durante a noite; 
IV – com abuso de licença; 
V – em unidade de conservação; 
VI – com emprego de métodos ou instrumentos capazes de provocar destruição em massa.

§ 5º. A pena é aumentada até o triplo, se o crime decorre do exercício de caça profissional.

§ 6º. As disposições deste artigo não se aplicam aos atos de pesca.

Art. 30. Exportar para o exterior peles e couros de anfíbios e répteis em bruto, sem a autorização da autoridade ambiental competente:

Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.

Art. 31. Introduzir espécime animal no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida por autoridade competente:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 1º. Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.

§ 2º. A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal.

Art. 33. Provocar, pela emissão de efluentes ou carreamento de materiais, o perecimento de espécimes da fauna aquática existentes em rios, lagos, açudes, lagoas, baías ou águas jurisdicionais brasileiras:

Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas cumulativamente.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas:

I – Quem causa degradação em viveiros, açudes ou estações de aqüicultura de domínio público; 
II – quem explora campos naturais de invertebrados aquáticos e algas, sem licença, permissão ou autorização da autoridade competente; 
III – quem fundeia embarcações ou lança detritos de qualquer natureza sobre bancos de moluscos ou corais, devidamente demarcados em carta náutica.

Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente:

Pena – detenção. de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:

I – pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos; 
II – pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos; 
III – transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibida.

Art. 35. Pescar mediante a utilização de:

I – explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante. 
II – substâncias tóxicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente.

Pena – reclusão de um ano a cinco anos.

Art. 36. Para os efeitos desta Lei, considera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçados de extinção, constantes nas listas oficiais de fauna e da flora.

Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado:

I – em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família; 
II – para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente; 
III – (VETADO) 
IV – por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente. 

Seção II: Dos Crimes contra a Flora 

Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção:

Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.

Art. 39. Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente.

Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Art. 40. Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas de que trata o art. 27 do Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localização.

Pena – reclusão, de um a cinco anos.

§ 1º. Entende-se por Unidades de Conservação as Reservas Biológicas, Reservas Ecológicas, Estações Ecológicas, Parques Nacionais, Estaduais e Municipais. Áreas de Proteção Ambiental, Florestas Nacionais, Estaduais e Municipais, Áreas de Relevante Interesse Ecológico e Reservas Extrativistas ou outras a serem criadas pelo Poder Público. 
§ 2º. A ocorrência de dano afetando espécies ameaçadas de extinção no interior das Unidades de Conservação será considerada circunstância agravante para a fixação da pena. 
§ 3º. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.

Art. 41. Provocar incêndio em mata ou floresta:

Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de detenção de seis meses a um ano, e multa.

Art. 42. Fabricar, vender, transportar ou soltar balões que possam provocar incêndios nas florestas e demais formas de vegetação, em áreas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano:

Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Art. 43. (VETADO)

Art. 44. Extrair de florestas de domínio público ou consideradas de preservação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Art. 45. Cortar ou transformar em carvão madeira de lei, assim classificada por ato do Poder Público, para fins industriais, energéticos ou para qualquer outra exploração, econômica ou não, em desacordo com as determinações legais:

Pena – reclusão, de um a dois anos, e multa.

Art. 46. Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que deverá acompanhar o produto até final beneficiamento.

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, tem em depósito, transporta ou guarda madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem licença válida para todo o tempo da viagem ou do armazenamento, outorgada pela autoridade competente.

Art. 47. (VETADO)

Art. 48. Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Art. 49. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo Único – No crime culposo, a pena é de um a seis meses, ou multa.

Art. 50. Destruir ou danificar florestas nativas ou plantadas ou vegetação fixadora de dunas, protetora de mangues, objeto de especial preservação:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 51. Comercializar motossera ou utilizá-la em florestas e nas demais formas de vegetação, sem licença ou registro da autoridade competente:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 52. Penetrar em Unidades de Conservação conduzindo substâncias ou instrumentos próprios para caça ou para exploração de produtos ou subprodutos florestais, sem licença da autoridade competente:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Art. 53. Nos crimes previstos nesta Seção, a pena é aumentada de um sexto a um terço se:

I – do fato resulta a diminuição de águas naturais, a erosão do solo ou a modificação do regime climático; 
II – o crime é cometido:

a) no período de queda das sementes; 
b) no período de formação de vegetações; 
c) contra espécies raras ou ameaçadas de extinção, ainda que a ameaça ocorra somente no local da infração; 
d) em época de seca ou inundação; 
e) durante a noite, em domingo ou feriado. 

Seção III: Da Poluição e outros Crimes Ambientais 

Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultemou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º. Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.

§ 2º. Se o crime:

I – tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação humana; 
II – causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da população. 
III – causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade; 
IV – dificultar ou impedir o uso público das praias; 
V – ocorrer por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos. ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos:

Pena – reclusão, de um a cinco anos.

§ 3º. Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível. ??Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão competente. ??Art. 56. Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º. Nas mesmas penas incorre quem abandona os produtos ou substâncias referidos no caput, ou os utiliza em desacordo com as normas de segurança. 
§ 2º. Se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa, a pena é aumentada de um sexto a um terço. 
§ 3º. Se o crime é culposo: 

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Art. 57. (VETADO)

Art. 58. Nos crimes dolosos previstos nesta Seção, as penas serão aumentadas:

I – de um sexto a um terço, se resulta dano irreversível à flora ou ao meio ambiente em geral; 
II – de um terço até a metade, se resulta lesão corporal de natureza grave em outrem; 
III – até o dobro, se resultar a morte de outrem.

Parágrafo único. As penalidades previstas neste artigo somente serão aplicadas se do fato não resultar crime mais grave.

Art. 59. (VETADO)

Art. 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Art. 61. Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora ou aos ecossistemas:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. 

Seção IV: Dos Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural 

Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar:

I – bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; 
II – arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial:

Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.

Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena é de seis meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa.

Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:

Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.

Art. 64. Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural. religioso, arqueológico. etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Art. 65. Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Parágrafo único. Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a pena é de seis meses a um ano de detenção, e multa. 

Seção V: Dos Crimes contra a Administração Ambiental 

Art. 66. Fazer o funcionário público afirmação falsa ou enganosa, omitir a verdade, sonegar informações ou dados técnico-científicos em procedimentos de autorização ou de licenciamento ambiental:

Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.

Art. 67. Conceder o funcionário público licença, autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais, para as atividades, obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder Público:

Pena – detenção, de um a três anos, e multa.

Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa.

Art. 68. Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental:

Pena – detenção, de um a três anos, e multa.

Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ano, sem prejuízo da multa.

Art. 69. Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais.

Pena – detenção, de um a três anos, e multa.

Capítulo VI: Da Infração Administrativa 

Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

§ 1º. São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha.

§ 2º. Qualquer pessoa, constatando infração ambiental, poderá dirigir representação às autoridades relacionadas no parágrafo anterior, para efeito do exercício do seu poder de polícia.

§ 3º. A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de co-responsabilidade.

§ 4º. As infrações ambientais são apuradas em processo administrativo próprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditório, observadas as disposições desta Lei.

Art. 71. O processo administrativo para apuração de infração ambiental deve observar os seguintes prazos máximos:

I – vinte dias para o infrator oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração, contados da data da ciência da autuação; 
II – trinta dias para a autoridade competente julgar o auto de infração, contados da data da sua lavratura apresentada ou não a defesa ou impugnação; 
III – vinte dias para o infrator recorrer da decisão condenatória à instância superior do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, ou à Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, de acordo com o tipo de autuação; 
IV – cinco dias para o pagamento de multa, contados da data do recebimento da notificação.

Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:

I – advertência; 
II – multa simples; 
III – multa diária; 
IV – apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; 
V – destruição ou inutilização do produto; 
VI – suspensão de venda e fabricação do produto; 
VII – embargo de obra ou atividade; 
VIII – demolição de obra; 
IX – suspensão parcial ou total das atividades; 
X – (VETADO) 
XI – restritiva de direitos.

§ 1º. Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas.

§ 2º. A advertência será aplicada pela inobservância das disposições desta Lei e da legislação em vigor, ou de preceitos regulamentares, sem prejuízo às demais sanções previstas neste artigo.

§ 3º. A multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo:

I – advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinalado por órgão competente do SISNAMA ou pela Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha;

II – opuser embaraço à fiscalização dos órgãos do SISNAMA ou da Capitania dos Portos do Ministério da Marinha;

§ 4º. A multa simples pode ser convertida em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente.

§ 5º. A multa diária será aplicada sempre que o cometimento da infração se prolongar no tempo.

§ 6º. A apreensão e destruição referidas nos incisos IV e V do caput obedecerão ao disposto no art. 25 desta Lei.

§ 7º. As sanções indicadas nos incisos VI a IX do caput serão aplicadas quando o produto, a obra, a atividade ou o estabelecimento não estiverem obedecendo às prescrições legais ou regulamentares.

§ 8º. As sanções restritivas de direito são:

I – suspensão de registro, licença ou autorização; 
II – cancelamento de registro, licença ou autorização; 
III – perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais; 
IV – perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito; 
V – proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três anos.

Art. 73. Os valores arrecadados em pagamento de multas por infração ambiental serão revertidos ao Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei nº 7.797, de 10 de julho de 1989, Fundo Naval, criado pelo Decreto nº 20.923, de 8 de janeiro de 1932, fundos estaduais ou municipais de meio ambiente, ou correlatos, conforme dispuser o órgão arrecadador.

Art. 74. A multa terá por base a unidade, hectare, metro cúbico, quilograma ou outra medida pertinente, de acordo com o objeto jurídico lesado.

Art. 75. O valor da multa de que trata este Capitulo será fixado no regulamento desta Lei e corrigido periodicamente, com base nos índices estabelecidos na legislação pertinente, sendo o mínimo de R$ 50.00 (cinqüenta reais) e o máximo de R$50.000.000.00 (cinqüenta milhões de reais).

Art. 76. O pagamento de multa imposta pelos Estados, Municípios, Distrito Federal ou Territórios substitui a multa federal na mesma hipótese de incidência. 

Capítulo VII: Da Cooperação Internacional para a Preservação do Meio Ambiente 

Art. 77. Resguardados a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes, o Governo brasileiro prestará, no que concerne ao meio ambiente, a necessária cooperação a outro país, sem qualquer ônus, quando solicitado para:

I – produção de prova; 
II – exame de objetos e lugares; 
Ill – informações sobre pessoas e coisas; 
IV – presença temporária da pessoa presa, cujas declarações tenham relevância para a decisão de uma causa. 
V – outras formas de assistência permitidas pela legislação em vigor ou pelos tratados de que o Brasil seja parte.

§ 1º. A solicitação de que trata este inciso será dirigida ao Ministério da Justiça, que a remeterá, quando necessário, ao órgão judiciário competente para decidir a seu respeito, ou a encaminhará à autoridade capaz de atendê-la.

§ 2º. A solicitação deverá conter:

I – o nome e a qualificação da autoridade solicitante; 
II – o objeto e o motivo de sua formulação; 
III – a descrição sumária do procedimento em curso no pais solicitante; 
IV – a especificação da assistência solicitada; 
V – a documentação indispensável ao seu esclarecimento, quando for o caso.

Art. 78. Para a consecução dos fins visados nesta Lei e especialmente para a reciprocidade da cooperação internacional, deve ser mantido sistema de comunicações apto a facilitar o intercâmbio rápido e seguro de informações com órgãos de outros países. 

Capítulo VIII: Disposições Finais 

Art. 79. Aplicam-se subsidiariamente a esta Lei as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.

Art. 80. O Poder Executivo regulamentará esta Lei no prazo de noventa dias a contar de sua publicação.

Art. 81. (VETADO)

Art. 82. Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 12 de fevereiro de 1998, 177º da Independência e 110º da República 

Disponível em : http://www.ibama.gov.br/leiambiental/home.htm#crimesamb . Visitado em 09 de novembro de 2009.

12 . Escritos jurídico-penais.

O meio ambiente, bem jurídico tutelado constitucionalmente(2), enfrenta hoje uma importante discussão sobre a efetividade(3) da sua proteção jurídica, seja ela: civil, administrativa ou penal.

Segundo Ulrich Beck, a natureza já não pode ser pensada sem a sociedade e a sociedade já não pode ser pensada sem a natureza. As teorias sociais do século XIX (e também sua modificação no século XX) pensaram a natureza essencialmente como algo dado, destinado a se submeter, para tanto, como algo contraposto, estranho, como não-social.(4)

O dano e o impacto ambiental se desenvolvem de forma paulatina, destruindo os ecossistemas, as relações estabelecidas entre as espécies, a biodiversidade e todo o equilíbrio natural da biota. Por outro lado, a extensão desses danos consegue alcançar o complexo de relações humanas e os conhecimentos ancestrais, e até mesmo as práticas cotidianas. Assim, em razão dos impactos ambientais causados de maneira antrópica, surgem as vítimas, desde o cidadão atingido pelo acidente, passando-se pela localidade, regionalidade a até mesmo pelo país como um todo, no caso de um acidente de grandes proporções.(5)

O direito ambiental surge como resposta à necessidade, cada vez mais sentida, de pôr um freio à devastação do ambiente em escala planetária, embalada por duas ideologias – a do progresso, derivada do racionalismo iluminista, e a do desenvolvimento econômico, concebida no chamado Primeiro Mundo -, ambas arrimadas na concepção mecanicista da ciência, a qual, mercê dos êxitos tecnológicos que propiciou, mudou rapidamente a compreensão e a mesma face do mundo.(5) Nesse contexto, cobra especial relevância a eleição dos mecanismos institucionais a pôr em marcha e que possibilitem a adoção de um modelo sustentável de desenvolvimento.(7) Os estudos de impacto ambiental exigidos para a concessão da licença são prévios e necessários para garantir que o meio ambiente seja preservado com a atividade econômica e que nas próximas gerações possa estar ainda preservado. O que os garimpeiros estão fazendo e aqui pretendem ver legalizada é a exploração predatória.

Verificamos, a lamentável falta de compromisso ambiental por parte de alguns aplicadores do direito (juízes, promotores, advogados, policiais etc) que tratam das questões ambientais com a visão privatística do século XIX, gerando decisões inócuas que refletem uma legislação penal ambiental já confusa.

Tal fato, não é novidade no universo jurídico brasileiro, pois temos como exemplo próximo a Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), que ao ser sancionado encheu a população de esperança que o histórico de violência no trânsito brasileiro seria amenizado. Os caminhos traçados pelo Poder Judiciário(9) (e em específico pelo Supremo Tribunal Federal) esvaziaram a aplicação das poucas normas penais incriminadoras de trânsito e acabaram quase que totalmente com a efetividade penal daquela lei.(10)

A dificuldade de se encontrar e desenvolver um ponto de equilíbrio, verdadeiro divisor dos interesses que existem entre a proteção dos direitos individuais e o da coletividade, talvez, seja um dos maiores causadores dessa falta de efetividade na aplicação da tutela penal ambiental no Brasil.

A incapacidade do Direito Administrativo e do Direito Civil de lidarem satisfatoriamente com o problema da degradação ambiental acabou provocando o incremento da tutela penal ambiental nas últimas décadas em vários países.

Muito embora deva ficar com o Direito Administrativo a maior parcela de responsabilidade do meio ambiente, verdade é que bem jurídico de tamanha envergadura não pode, muitas vezes, prescindir da proteção do Direito Penal. Deve este, é óbvio, ser utilizado minimamente, observado o princípio da intervenção mínima, mas não se poderá jamais prescindir do uso da lei penal, quando se sentir não bastar a sanção administrativa para a evitação de resultados extremamente danosos para a natureza.(11)

A imposição de sanções administrativas e civis quando houvesse violação da legislação ambiental vinham se revelando, de certa forma, eficientes para os casos em concreto, mas insuficientes para desacelerar o processo de degradação ambiental. Condutas comprovadamente lesivas ao ambiente nem sempre encontravam adequação típica, e quando isso ocorria, na maioria das vezes caracterizava simples contravenção, em especial quando o objeto jurídico era a flora.(12) A experiência brasileira mostra uma omissão enorme da Administração Pública na imposição de sanções administrativas diante das agressões ambientais.(13) São comuns os casos de prefeitos nas cidades pequenas que se omitem de aplicar o Código Florestal na zona urbana, ora negligenciando a fiscalização, ora incentivando as pessoas a esgotarem os recursos ambientais em troca de apoio político.

No tocante específico do Direito Penal Ambiental, o que se constata é que o mesmo vive de forma permanente um constante atrito entre princípios do Direito Penal e do Direito Ambiental. A criminalização(14) das infrações ambientais cresceu na década de 70 e 80. Isso ocorreu em diversos países, fruto de pressões dos movimentos sociais. Segundo Elena Larrauri a partir de então o que se observa com desânimo é a facilidade com que os movimentos progressistas recorrem ao direito penal. Grupos de direitos humanos, anti-raciais, ecologistas, de mulheres, trabalhadores, reclamavam a introdução de novos tipos penais: movimentos feministas chegam a exigir a introdução de novos delitos e maiores penas para os crimes contra as mulheres; os ecologistas reivindicam a criação de novos tipos penais e a aplicação dos existentes para proteger o meio ambiente etc.(15)

Ensina Eladio Lecey que o Direito Ambiental Penal(16) incrimina não apenas o colocar em risco a vida, a saúde dos indivíduos e a perpetuação da espécie humana, mas o atentar contra a própria natureza, bem que, por si mesmo, deve ser preservado e objeto de tutela, pelo que representa às gerações presentes e futuras.(17) A partir desta preocupante realidade e do reconhecimento de que a preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito fundamental do homem e essencial para sua sadia qualidade de vida, o legislador lança mão da ultima ratio, convocando o Direito Penal para buscar dar efetividade à sua proteção.(18)

Essas incoerências e falhas não são características específicas da tutela penal ambiental no Brasil. O que se vê é a mesma coisa em outras legislações. É esse o comentário sobre a tutela penal ambiental na França de M. J. Littmann-Martin: “Multiplicidade de incriminações e incoerências freqüentes das sanções são traços distintivos desse direito repressivo heterogêneo. Ao que se acresce, ainda, um particularismo desfavorável aos delinqüentes ecológicos e um papel específico reconhecido às associações de proteção da natureza”. (19)

Algumas características do Direito Penal Ambiental os distanciam claramente do modelo do Direito Penal Clássico. São elas: existência de um número elevado de normas penais incriminadoras com elementos normativos do tipo, utilização costumeira dos crimes de perigo (abstrato(20) ou concreto), etc. Todavia, o simples fato das características comuns do Direito Penal Ambiental se afastarem do modelo clássico, não o caracteriza por si como inconstitucional, desnecessário ou abusivo. A proximidade com as ciências biológicas e a necessidade permanente de socorro a conceitos científicos e técnicos não torna por si só o Direito Penal Ambiental um modelo desviado do Direito Penal comum.

A tendência da moderna ciência penal é voltada para conceber o crime ecológico como crime de perigo.(21) Obtém-se dessa forma a confortadora perspectiva de avançar a fronteira protetora de bens e valores, merecedores de especial tutela. De um ponto de vista político-criminal, portanto, o recurso aos crimes de perigo permite realizar conjuntamente finalidades de repressão e prevenção, sendo certo que o progresso da vida moderna está aumentando em demasia as oportunidades de perigo comum, não estando a sociedade em condições de refrear certas atividades perigosas, tidas como essenciais do desenvolvimento que se processa. Em tal contexto, torna-se evidente que uma técnica normativa assentada na incriminação do perigo é mais adequada a enfrentar as ameaças multíplices trazidas de muitas partes e por meios estranhos ao sistema ecológico.(22)

A falta de efetividade da tutela penal ambiental possui diversas causas. A insuficiente técnica legislativa, descaso ou falta de compromisso ambiental de alguns aplicadores do direito, pouca clareza e certeza sobre limites de um grande número de conceitos indeterminados(23) são apenas alguns dos pontos que podemos citar inicialmente.

Márcia Elayne Berbich de Moraes, critica a in(eficiência) do Direito Penal moderno para a tutela do meio ambiente, analisando aspectos da Lei 9605/98, conclui que:

a) a seleção processual penal dos crimes ambientais reflete o caráter simbólico da Lei 9605/98, uma vez que não demonstra estar responsabilizando os verdadeiros poluidores e apenas estar atingindo determinados segmentos da população; 
b) esse ipo de seleção desvirtua o Direito Penal para uma função educativa ou coercitiva, transformando-o num instrumento funcionalista; 
c) existe uma “capa protetora” ou “fator de invisibilidade” que é negociado com as empresas potencialmente poluidoras junto ao Estado, no sentido de permissão para poluir, uma vez que a atual situação de nosso ecossistema demonstra sério desequilíbrio, deixando ainda mais evidente a “irresponsabilidade organizada” do Estado; 
d) a situação agrava-se com a dificuldade frente ao envolvimento científico que a solução do problema acarreta, uma vez que é necessário um verdadeiro “domínio do saber”para se conseguir o estabelecimento de novos critérios de licenciamento ambiental.(24)

O respeito absoluto aos direitos fundamentais do cidadão não pode servir de escudo para a prática de crimes. A postura radical de alguns minimalistas que, mesmo frente a fenômenos como o crime organizado, lavagem de capitais, corrupção no poder público etc, ainda tentam impedir a criação de leis para o controle dessas manifestações mais específicas da criminalidade, reflete uma posição extremamente conservadora, inclusive, recebendo suas idéias pouco apoio junto ao Poder Legislativo. Alguns penalistas querem que o controle da criminalidade seja realizado como em 1789, o que se revela totalmente ineficaz e impróprio para a sociedade atual.

A existência de um modelo efetivo de Direito Penal Ambiental não revela um rompimento com o Direito Penal clássico, mas, apenas, uma adequação da tutela penal em uma área que anteriormente não atuava. Negar a necessidade da utilização das normas penais no controle da criminalidade ambiental é uma postura inócua, reacionária e que só interessa aos infratores contumazes(25) (em muitos casos aliados ao poder econômico e político).

Entretanto, tal utilização não pode descambar para o abuso. Mesmo sendo utilizado na proteção penal ambiental, não pode o Direito Penal Ambiental deixar sua característica de ultima ratio. Daí a importância de se encontrar um ponto de equilíbrio na aplicação do Direito Penal Ambiental.(26)

Boa parte dos crimes ambientais, assim como aqueles do colarinho branco, não chega às instâncias judiciais, pela constante e interdependente negociação entre o Estado e empresas. O argumento habitualmente utilizado, neste caso, é o de que as empresas proporcionam o desenvolvimento sustentável, uma vez que dão empregos; assim, a esfera ambiental deve interagir com o crescimento sócio-econômico sem abrir mão dos benefícios aos cidadãos locais. Isso é refletido nos licenciamentos ambientais.(27)

Desse modo, quando da ação da polícia na vigilância ou, até mesmo, investigação do crime ambiental, já existe o licenciamento concedido para poluir dentro de critérios técnicos e científicos muito pouco questionados pela mídia ou população em geral. Tal como a negociação que a Polícia faz com determinados tipos de crime e criminosos como o exemplo do jogo do bicho, os aparelhos de licenciamento ambiental fazem a negociação entre estado e empresas potencialmente poluidoras, mas sempre geradoras de empregos, votos e propulsores da economia em geral.(28)

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Notas:

(1) Tese apresentada e aprovada por unanimidade no II Congresso Nacional do Ministério Público e da Magistratura para o Meio Ambiente, realizado em Araxá (MG), de 1º a 3 de setembro de 2004, pela ABRAMPA – Associação Brasileira do Ministério Público de Meio Ambiente.
(2) Artigo 225 da Constituição Federal de 1988- Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
(3) Segundo o Dicionário Eletrônico Aurélio o significado de efetividade provém de [De efetivo + -(i) dade.]. Substantivo feminino. 1. Qualidade de efetivo; 2. Atividade real; resultado verdadeiro: 3. Realidade, existência.
(4) BECK, Ulrich. La sociedad del riego – hacia una nueva modernidad. Tradución de Jorge Navarro, Daniel Jiménez e Maria Rosa Borras. Barcelona, Paidós, 1998, p. 89.
(5) CARRERA, Francisco. Vitimologia e meio ambiente – o planeta Terra em xeque – as infrações ambientais, o dano e o abuso de poder in Vitimologia no terceiro milênio. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 78.
(6) AZEVEDO, Plauto Faraco de. Do direito ambiental – reflexões sobre seu sentido e aplicação. Revista de Direito Ambiental, 19, ano 5, São Paulo, RT, julho-setembro de 2000, p. 54-55.
(7) SABSAY, Daniel Alberto. La problemática ambiental y del desarrollo sostenible en el marco de la democracia participativa. Revista de Direito Ambiental, 22, São Paulo, RT, abril-junho de 1001, p. 38.
(8) BENJAMIN, Antonio Herman. Temos uma das mais completas leis ambientais do mundo. Mas a aplicação não é plena. Jornal da ABRAMPA. Belo Horizonte, ano 1, julho de 2004, p. 5.
(9) Nesse sentido, temos o coerente registro de Antonio Herman Benjamim: “O Judiciário brasileiro, de maneira geral, tem sido sensível às questões ambientais. Claro que é um processo longo de conscientização dos juízes e tribunais. O conflito ambiental, muitas vezes, põe em xeque paradigmas jurídicos consolidados no país há centenas de anos. Não devemos, portanto, esperar que os juízes se desfaçam de amarras e preceitos ultrapassados sem o auxílio de cursos de atualização e especialização nos temas ambientais. Todos nós, especialistas em Direito Ambiental, temos, assim, uma certa parcela de responsabilidade quando alei é mal aplicada ou mal compreendida pelo juiz, pouco familiarizado com ela.”BENJAMIN, op. cit., p. 5.
(10) Em que pesem os entendimentos adotados (alguns não são seguidos nem pelas cortes constitucionais de países de primeiro mundo), o país ficou claramente no prejuízo. Nunca se feriu ou matou tanto no trânsito como agora. Ora embriagados, ora envolvidos em rachas, o desprezo pela vida humana quase sempre termina com o pagamento de cestas-básicas na Justiça Criminal.A proporcionalidade (tão apregoada pelos minimalistas) passa longe quando tratamos de trânsito e meio ambiente no Brasil.
(11) PIERANGELI, José Henrique. Escritos jurídicos penais – 2ª. ed, São Paulo, RT, 1999, p. 215.
(12) BUGALHO, Nelson Roberto. Crime de poluição, do artigo 54 da Lei 9.605/98. Revista de Direito Ambiental , 11, ano 3, São Paulo, RT, julho-setembro de 1998, p. 15.
(13) MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, 10ª ed, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 651.
(14) Alguns desses princípios em tese manifestam interesses antagônicos. Podemos citar o exemplo do princípio ambiental da precaução e seu antagonismo com o princípio penal da insignificância.
(15) LARRAURI, Elena. La herencia de la criminologia crítica. Ciudad de Mexico, Siglo Veintiuno editores, 1992, p. 217.
(16) O autor prefere a expressão Direito Penal Ambiental à de Direito Penal Ambiental, demonstrando, mais uma vez, um viés ambientalista em seu raciocínio jurídico.
(17) LECEY, Eladio. Novos direitos e juizados especiais. A proteção do meio ambiente e os Juizados Especiais Criminais. Revista de Direito Ambiental, 15, ano 4, São Paulo, RT, julho-setembro de 1999, p. 11.
(18) SÍCOLI, José Carlos Meloni. A tutela penal do meio ambiente. Revista de Direito Penal Ambiental 9, ano 3, São Paulo, RT, janeiro-março de 1998, p. 131.
(19) LITTMANN-MARTIN, M.J. A proteção penal do ambiente no direito francês. Tradução de Luiz Régis Prado. Revista de Direito Ambiental, 5, ano 2, São Paulo, RT, janeiro-março de 1997, p.43.
(20) Em recente seminário no Brasil, em Porto Alegre, no mês de abril de 2003, o penalista alemão Gunther Jakobs defendeu a plena constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato.
(21) MILARÉ, Édis; COSTA JÚNIOR, Paulo José. Direito Penal Ambiental – comentários à lei 9605/98. Campinas, Millennium, 2002, p. 1,
(22) MILARÉ; COSTA JÚNIOR, p.1.
(23) Ex: o conceito de floresta.
(24) MORAES, Márcia Elayne Berbich de. A (in)eficiência do Direito Penal Moderno para a Tutela do meio Ambiente na Sociedade de Risco (Lei 9605/98). Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2004, p. 187.
(25) Avalia-se que o tráfico de animais é a terceira maior movimentação ilícita do mundo, perdendo apenas para o tráfico de drogas e de armas.
(26) Nesse sentido a lição de Rogério Greco: “Não se educa a sociedade através do Direito Penal. O raciocínio do Direito Penal máximo nos conduz, obrigatoriamente, à sua falta de credibilidade. Quantos mais infrações penais, menores são as possibilidades de serem efetivamente punidas as condutas infratoras, tornando-o ainda mais seletivo e maior a cifra negra. GRECO, Rogério. Direito Penal do equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. Dissertação de Mestrado, UFMG, julho de 2004, p. 16.
(27) MORAES, op. cit, p. 187.
(28) MORAES, op. cit., p. 187-188.
(29) PAZZAGLINI FILHO, Marino; MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio; VAGGIONE, Luiz Fernando. Juizado Especial Criminal – aspectos práticos da Lei 9099/95, 3ª ed, São Paulo, Atlas, 1999, p. 130.
(30) Artigo 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade.
(31) Artigo 28. As disposições do art. 89 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificações: I – a declaração de extinção de punibilidade, de que trata o

§ 5° do artigo referido no caput, dependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso:

I – do § 1° do mesmo artigo; 
II – na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspensão do prazo da prescrição; 
III – no período de prorrogação, não se aplicarão as condições dos incisos II, III e IV do § 1° do artigo mencionado no caput; 
IV – findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III; 
V – esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integrada.

13. Crueldade contra Animais, como chega a carne na mesa do homem ( Abatedouros )

13.1 Métodos de Abate de Animais Mamíferos

PISTOLA PNEUMÁTICA:

Uma “pistola” é apontada para a cabeça do animal e uma vara de metal é disparada para dentro do cérebro. A pistola é projetada de modo que a haste jamais sai completamente, ela simplesmente vara a cabeça do animal e depois é puxada pelo açougueiro enquanto o animal desmaia.

Este disparo, como o animal se agita muito, nem sempre é certeiro e, freqüentemente, atinge o olho ou resvala na cabeça do animal, gerando ainda mais dor.

ATORDOAMENTO ELÉTRICO:

Os animais são conduzidos molhados a um corredor e dali tangidos com choques elétricos de 240 volts.

CHOQUES NA CABEÇA:

Um atordoador elétrico é utilizado para produzir um ataque e a garganta do animal é cortada, deixando-o sangrar até a morte.

GOLPES DE MARRETA:

Utilizando-se de um martelo específico golpeia-se a cabeça do gado quebrando o seu crânio (essa técnica também é usada em vitelas, pois os ossos do crânio de filhotes são mais macios).

Nem sempre o martelo acerta com precisão a região que causa a inconsciência, podendo rasgar os olhos ou o nariz do gado.

ABATE RITUAL:

Os animais estão totalmente conscientes quando suas jugulares são cortadas. Alguns matadouros prendem o animal por uma perna e penduram-no de cabeça para baixo antes que suas gargantas sejam cortadas, resultando em danos dolorosos dos tecidos em 50% das vezes e, em algumas vezes, crises de vômito.

13.2 Bovinos e Eqüinos e o caminho percorrido até nossos pratos.

1º ESTÁGIO:

O animal chega à “central de empacotamento”, e é colocado em uma área de espera.

2º ESTÁGIO:

O animal é enfileirado em um curral e um funcionário começa a conduzi-lo, com o auxílio de uma vara de eletrochoque, através de uma porta de aço.

3º ESTÁGIO:

É feito o pré-abate através de:

– pistola pneumática ou
– atordoamento elétrico ou
– golpes de marreta

4º ESTÁGIO:

O animal é pendurado em uma corrente pela pata traseira de cabeça para baixo (há a ruptura dos tendões da coxa, e o animal tem a carne rasgada pelo próprio peso).

5º ESTÁGIO:

É feita uma abertura para esfola do couro (muitos animais recobram a consciência e gritam de dor nesse momento).

6º ESTÁGIO:

É feita a degola e tanques aparam o jorro de sangue durante alguns segundos.

7º ESTÁGIO:

O animal é baixado e começa o processo de esfola total e parte dos cortes de tetas, patas e línguas.

8º ESTÁGIO:

O animal é arrastado em uma esteira onde há o corte em uma serra elétrica em duas metades, na posição da coluna vertebral.

9º ESTÁGIO:

A carcaça é levada para uma câmara de resfriamento (a carne ainda contém calor do sangue).

10º ESTÁGIO:

A carcaça é levada para a seção de corte em pedaços como os vistos em mercados e açougues.

É comum os animais chegarem vivos no 7º estágio. Há relatos em que o animal ainda estava piscando os olhos, enquanto estava sendo retalhado.

13.3 Aves a caminho do Prato

1º ESTÁGIO:

As Aves são despejadas como lixo dos caminhões que as trazem.

2º ESTÁGIO:

Colocadas em um sistema de ganchos e transportadoras que fazem parte do sistema de abate automático.

3º ESTÁGIO:

Sofrem uma descarga elétrica que deveria causar a inconsciência para o abate, mas essa corrente é reduzida causando somente dor (níveis maiores de corrente endurecem a carne). As aves vão para o próximo estágio com plena consciência.

4º ESTÁGIO:

Processo de degola automática: as aves penduradas passam por uma máquina que vai degolando o pescoço.

5º ESTÁGIO:

São imersas em um banho escaldante.

6º ESTÁGIO:

Vão para a área onde serão depenadas e estrinchadas.

13.4 Abatimento de suínos

1º ESTÁGIO:

São despejadas como lixo dos caminhões que as trazem

2º ESTÁGIO:

Colocadas em um sistema de ganchos e transportadoras que fazem parte do sistema de abate automático.

3º ESTÁGIO:

Sofrem uma descarga elétrica que deveria causar a inconsciência para o abate, mas essa corrente é reduzida causando somente dor (níveis maiores de corrente endurecem a carne). As aves vão para o próximo estágio com plena consciência.

4º ESTÁGIO:

Processo de degola automática: as aves penduradas passam por uma máquina que vai degolando o pescoço.

5º ESTÁGIO:

São imersas em um banho escaldante.

6º ESTÁGIO:

Vão para a área onde serão depenadas e estrinchadas

14. OUTRAS CRUELDADES CONTRA ANIMAIS:

Ex: Animais de Circo

Os animais , antes de chegarem ao Circo, passam por meses de tortura. São amarrados sentados, numa jaula onde não podem se mexer, para que o peso comprima os órgãos internos e cause dor.

No circo, os elefantes permanecem acorrentados o tempo todo. Quando o animal , mexe constantemente a cabeça , podemos caracterizar o estado de neurose de cativeiro.

De acordo com Henry Ringling North, em seu livro “ The Circus Kings” , os grandes felinos são acorrentados a seus pedestais e as cordas são enroladas em suas gargantas para que tenham a sensação de estarem sendo sufocados.

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