1 INTRODUÇÃO

1.1 – O Depósito tem a sua origem no Direito Romano, que o incluía entre os contratos de boa-fé. Tem raízes na fidúcia. Entre os romanos, o Depósito efetuava-se por uma alienação à qual se punha adjeto um contrato de fidúcia; um indivíduo transferia, então, a propriedade a outro que, por sua vez, se obrigava a transferi-la à primeira requisição. Assenta essencialmente na confiança, uma vez que ninguém entrega a outrem as próprias coisas se nele deposita plena confiança.

1.2 – No Direito Romano, o Depósito era gratuito por essência, desfigurando-se como locação se houvesse um pagamento.

1.3 – Desta forma, o contrato de Depósito é antigo, criado e regulamentado pelo Direito da antiga Roma e transmitido ao direito de muitos países. Hoje em nosso país encontra o regulamento tipificado nos artigos 627 ao 652 do código civil de 2002.

2 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

2.1 – Conceito: O depósito é o contrato pelo qual uma pessoa recebe, para quadrar, um objeto móvel alheio, com a obrigação de restituí-lo quando o depositante o reclamar. Art. 627 CC.

2.2 – A principal característica do depósito reside em sua fianalidade, que é guarda de coisa alheia. É o distingue do comodato, pois o comodatário recebe a coisa para seu uso. Enquanto que no depósito não pode o depositário dela se servir, sem a licença expressa do depositante.

2.2.1 – No contrato de depósito não basta o consenso, se conclui com a entrega da coisa ao depositário, sendo, portanto, um contrato real, não sendo suficiente o acordo de vontade. O bem móvel é entregue para ser guardado e não para uso. Recebido o bem, ressalte-se que deverá ser devolvido quando da reivindicação do seu dono.

2.2.2 – Contrato Real – o depósito só se torna contrato perfeito e acabado, com a entrega da coisa;

2.2.3 – Regra geral, o depósito é de natureza gratuita, podendo, porém, ser remunerado, hipótese em que o depositário o faz de forma profissional, mediante cobrança de remuneração pela atividade inerente. Neste, caso, ou seja, se o depósito for oneroso e a retribuição do depositário não constar de lei, nem resultar de ajuste, será determinada pelos usos do lugar, e, na falta destes, por arbitramento. Art. 628 CC/02.

2.2.4 – Contrato Unilateral – gera obrigações somente para o depositário.

2.2.4.1 – Podendo assumir feição de contrato bilateral imperfeito quando se atribuem obrigações ao depositante de pagar as despesas e os prejuízos decorrentes de ser depósito.

2.3 – Havendo pluralidade de pessoas, e divisível a coisa, cada um entregara a sua parte ao depositário. Salvo se houver entre eles solidariedade.

2.3.1 – Se a coisa for indivisível pela regra cada depositante poderá exigir a coisa toda.

3 ESPÉCIES DE DEPÓSITO

3.1 – Divide-se o depósito em duas espécies:

3.1.1 – Voluntário, quando se origina da livre manifestação das partes, fazendo surgir o contrato de depósito e rege-se pelos artigos 627 a 646 do Código Civil;

3.1.2 – Necessário, quando se origina por força de lei, artigos 647 a 652 (depósito legal) ou se efetua por ocasião de uma calamidade como incêndio, inundação, naufrágio ou saque (depósito miserável). Há ainda o depósito judicial, realizado por decisão do juiz, como acontece, por exemplo, na penhora.

4 DEPÓSITO VOLUNTÁRIO

4.1 – Conceitos e Requisitos

4.1.1 – O Depósito voluntário resulta de acordo de vontades (CC, artes. 627 a 646). É livremente ajustado pelas partes, segundo o princípio da autonomia da vontade. Quanto aos requisitos formais, a lei prevê forma escrita para a prova do depósito. O art. 646 CC dispõe expressamente que “o depósito voluntário provar-se-á por escrito”.

4.1.2 – Em resumo, o depósito voluntário não exige, para sua celebração, forma especial. Somente para a prova de sua existência faz- se mister o instrumento escrito , que assume, assim, a característica de formalidade “ad probationem tantum”.

4.1.3 – O depósito é um contato real, unilateral e gratuito.

a) Contrato real – o depósito só se torna contrato perfeito e acabado, com a entrega da coisa;
b) Contrato unilateral – gera obrigações somente para o depositário;
c) Contrato gratuito ou oneroso – é gratuito por excelência, mas nada impede que seja oneroso por convenção, ou resultante de atividade negocial, ou ainda se o depositário o praticar por profissão.

5 A CAPACIDADE NO DEPÓSITO

5.1 – A capacidade no contrato de Depósito, é aquela mesma exigida para os negócios jurídicos em geral. É a capacidade genérica que deve existir tanto no depositante como no depositário.

5.2 – Não se exige que seja dono o depositante, bastando à capacidade para administrar e o depositário deve ter capacidade para se obrigar.

5.3 – Se, feito o Depósito, torna – se o depositário incapaz, a pessoa que lhe assumir a administração dos bens diligenciará imediatamente restituir a coisa depositada, e não querendo ou não podendo o depositante recebe-lá, será recolhida ao Depósito público ou promoverá a nomeação de outro depositário, é uma capacidade superveniente que determina a resolução contratual.

5.4 – Como incapaz, não podendo o depositário continuar respondendo pelas obrigações decorrentes do contrato, nem seus representantes legais, que são pessoas estranhas ao Depósito.

6 OBRIGAÇÕES DO DEPOSITANTE

6.1 – O depósito, em regra, é contrato unilateral, criando obrigações, apenas para o depositário. Mas pode assumir caráter oneroso e, conseqüentemente, será um contrato bilateral perfeito gerando obrigações também para o depositante. Nessas condições, sendo oneroso o contrato, o depositante passa a ter a obrigação de pagar o preço convencionado. O pagamento das despesas necessárias para a conservação do bem em depósito e os prejuízos provenientes da coisa depositada representa outros deveres que tem o depositante. Se o depositante não pagar, poderá o depositário exercer o direito de retenção até que se lhe pague o valor das despesas ou dos prejuízos, desde que prove que seu crédito é líquido e certo. Se não puder provar o seu crédito, o depositário pode exigir que o depositante preste caução idônea que lhe assegure o reembolso, ou, na falta desta, a remoção da coisa para o depósito público, até a liquidação final (CC, art. 644 e parágrafo).

7 OBRIGAÇÕES DO DEPOSITÁRIO

7.1 – As obrigações fundamentais do depositário consistem em guardar a coisa, em conserva-lá e em restituí – lá.

7.2 – A obrigação da guarda da coisa alheia é a principal finalidade do contrato de depósito. O depositário deve guardar dela como se fosse sua (diligentiam suam quam suis), não o exonerando a falta de diligência habitual. Pode confia- lá, para maior segurança, a um banco, a cofres de aluguel ou a terceiro, por não se tratar de dever personalíssimo e intransferível.

7.3 – A obrigação de conservar a coisa alheia deixada em depósito, é conexa às de guardar e de restituir. Com efeito, a lei impõe ao depositário o de ver de zelar pela coisa depositada, para poder restituí-lá no estado em que a recebeu.

7.3.1 – No dever de conservar a coisa insere-se o de não devassa-lá, se estiver fechada e não houver expressado consentimento do depositante. Art. 630 CC.

7.4 – A obrigação de restituir a coisa, “com seus frutos e acrescidos, quando o exija o depositante”. (CC, art. 629, segunda parte). Sendo o depósito regular realizado, presumidamente, em benefício do depositante, mostra- se irrelevante a fixação de um prazo para restituição. Ainda que o contrato o estipule, pode este reclama- lá mesmo antes de seu vencimento. O depósito, sendo feito para guarda e não para o uso ou proveito do depositário, de vê ser restituído com os frutos produzidos, os quais, como bens acessórios, pertencem ao dono do principal.

7.5 – Quanto ao artigo 644 do Código Civil, seu mandamento é que o depositário poderá reter o depósito até que se lhe pague a retribuição devida, o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos (as despesas feitas com a coisa, e os prejuízos que do depósito provierem), provando imediatamente esses prejuízos ou essas despesas. Por outro lado, se essas dívidas , despesas ou prejuízos não forem provados suficientemente, ou forem ilíquidos, o depositário poderá exigir caução idônea do depositante ou, na falta desta, a remoção da coisa para o Depósito Público, até que se liquidem.

7.6 – O depositário não tem a liberdade de se utilizar à coisa. Assim, sob pena de responder por perdas e danos, não poderá o depositário, sem licença expressa do depositante, servir- se da coisa depositada, nem a dar em depósito a outrem. Se o depositário, devidamente autorizado, confiar a coisa em depósito à terceiro, será responsável se agiu com culpa na escolha deste.

7.7 – O depositário não responde pelos casos de força maior, mas, para que lhe valha a escusa, terá de prová-los.

7.8 – Os hospedeiros responderão como depositários, assim como pelos frutos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas nos seus estabelecimentos. Cessa, porém, a responsabilidade dos hospedeiros , se provarem que os fatos prejudiciais aos viajantes ou hóspedes não podiam ter sido evitados.

7.9 – Quanto às coisas fungíveis estabelece o Código Civil que o depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo.

8 DEPÓSITO NECESSÁRIO

8.1 – O depósito necessário é o que resulta da imposição da lei ou de alguma calamidade imprevista. “É depósito necessário”: art. 647 CC/02.

8.1.1 – Em regra, o Depósito necessário é um contrato consensual, podendo ser provado por qualquer meio admissível em direito, ainda que seu valor seja superior a taxa legal, ante a urgente necessidade de sua efetivação; não se presume gratuito, pois se o depositário não é livremente escolhido, recebendo uma remuneração, será mais cuidadoso e atento.

8.2 O Depósito Necessário se subdivide em:

8.2.1 – Depósito Legal

8.2.1.1 – O depósito legal está prescrito em lei. Por exemplo, quando o depositário se torna incapaz, alguém lhe assumirá a administração dos bens. Esse alguém tem a obrigação legal de providenciar imediatamente que a coisa sob a guarda do incapaz , seja recolhida ao depósito público ou entregue a outro depositário. Nesse caso é chamado legal, por que independe da vontade das partes.

8.2.2 – Depósito Miserável

8.2.2.1 – O depósito feito por ocasião de calamidade, quando o depositante é obrigado a socorrer-se da primeira pessoas que aceite o depósito dos bens salvos, chama-se miserável. A lei exemplifica alguns casos de calamidade: o incêndio, a inundação, o naufrágio, o saque.

8.2.3.1 – Quando um viajante ou um hóspede se instala em uma casa que recebe hóspedes em troca de dinheiro (hotel, pensão e etc), o dono do estabelecimento passa a ser responsável, como depositário, pela guarda das bagagens de seus hóspedes, quando lhe são confiadas, devendo devolvê-las quando solicitadas. Há, pois, um contrato de depósito embora diferente do depósito voluntário, por que o depositante não escolhe o depositário. Responde, ainda, o dono do hotel ou da casa de pensão, pelos frutos e roubos que cometerem os seus empregados. O dono do hotel ou casa de pensão não o responsável pelo furto, se provar que este não podia ter sido evitado ou que ocorreu por força maior, tal como a invasão da casa, roubo a mão armada ou violências semelhantes (CC, art. 650). O depósito necessário não se presume gratuito e, no caso em tela, a remuneração pelo depósito se considera incluída no preço da hospedagem.

9 DEPÓSITO REGULAR

9.1 – O Depósito Regular ou Ordinatório é o atinente à coisa individuada, infungível e inconsumível, que deve ser restituída in natura, ou seja, o depositário deverá devolver exatamente a própria coisas depositadas, que se identifica pelos seus caracteres individuais. Exemplo: o contrato de custódia de ações.

9.2 – Depósito Irregular

9.2.1 – No depósito irregular, o depositário recebe para a guarda um bem fungível, e se obriga a restituir, não a própria coisa recebida, mas outra do mesmo gênero, qualidade ou quantidade. O depósito de coisa fungível mais comum, é o depósito em dinheiro e regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo (CC, art. 645).

9.2.2 – Os casos típicos de Depósito irregular são:

9.2.2.1 – O Depósito bancário em que o banco se compromete a restituir a qualquer instante em que lhe for reclamada a quantia depositada. Assim, o Depósito bancário ocorre mediante entrega de uma soma em dinheiro, de que o banco se utiliza em suas operações, com a obrigação de restituir, total ou parceladamente a todo o instante em lhe foi reclamada. O Depósito bancário não esta sujeito a requisito formal para sua celebração ou prova. Os bancos, às vezes expedem cadernetas cuja escrituração comprova o Depósito, tem o mesmo efeito o recibo do recolhimento da quantia ou o extrato endereçado ao depositante. Os depósitos bancários podem ser a vista , de aviso ou a prazo fixo;e

9.2.2.2 – O Depósito de mercadorias nos armazéns gerais e de armazenagem nos portos, em que a empresa depositária recebe mercadorias de igual natureza e qualidade, pertencentes a diversos donos, para guardá-las mediante pagamento de taxa de armazenagem, obrigando-se a restituir outra da mesma espécie, qualidade e quantidade emitindo o certificado de Depósito sob a forma de títulos de credito causais, isto é, o conhecimento de Depósito de Warrant, transmissíveis por simples endosso. A empresa responderá perante quem se representar como portador desses títulos representativos do Depósito. O armazém geral deverá se sujeitar à disciplina específica e fiscalização da Junta Comercial, devendo nela registrar o nome de seus gerentes ou responsáveis. Os armazéns gerais responderão pela guarda, conservação e devolução das mercadorias depositadas, pela culpa, fraude ou dolo de seus empregados e prepostos, pelos furtos de mercadorias dentro dos armazéns e pelas perdas e varias das mercadorias depositadas, mesmo por força maior. Os armazéns poderão vender em leilão público as mercadorias depositadas que não forem retiradas no prazo avançado.

9.3 – Ação de Depósito – Arts. 901 e seguintes do CPC.

9.3.1 – Só há interesse para a propositura da ação de depósito quando se tratar de depósito contratual e o depositário não restituir a coisa que recebeu para guardar.

9.3.2 – Depósito Judicial é o determinado por mandado do juiz, que entrega a terceiro a coisa litigiosa, móvel ou imóvel, com o intuito de preservar a sua incolumidade, até que se decida a causa principal, para que não haja prejuízos dos direitos dos interessados. Esse Depósito é remunerado e conferem poderes de administração, necessários à conservação dos bens.

9.3.3 – O Depósito Judicial é o resultante de ato processual para atender a fins conservatórios, acautelatórios e executórios, por ser necessário guarda-los até que lhes seja dada destinação específica.

10 PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL

10.1 – O depositário recebe a coisa móvel para guardar, ficando, porém, com a obrigação de a restituir quando o depositante lhe pedir. Portanto, o objeto do contrato de depósito só pode consistir e coisas móveis, corpóreas, enfim, um bem suscetível de ser guardado e de ser restituído. Por exemplo, os títulos de crédito ou as ações pertecentes a um acionista estão na categoria das coisas corpóreas que podem ser objeto de contrato de depósito. Outra característica do contrato de depósito é a devolução da coisa quando reclamada. Se o depositário se negar a devolver a coisa em depósito, será compelido a fazer mediante prisão, não excedente de um ano, sujeitando-se, ainda, a ressarcir os prejuízos que , por acaso, venha a sofrer o depositante (CC, art. 652).

10.2 – Estabelece a Constituição Federal no seu art. 5º que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a 1(um) ano, e ressarcir os prejuízos. No campo processual, o Código de Processo Civil quando se trata de Ação de Depósito preceitua que está ação tem por fim exigir a restituição da coisa depositada. E mais, na petição inicial instruída com a prova literal do depósito e a estimativa do valor da coisa, se não constar do contrato, o autor pedirá a citação do réu para, no prazo de 5(cinco) dias: I – entregar a coisa , deposita- lá em juízo ou consignar- lhe o equivalente em dinheiro; II- contestar a ação. Do pedido poderá constar, ainda, a comunicação da pena de prisão até 1(um) ano. Por fim, o Supremo Tribunal Federal na Súmula 619 determina que “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que constitui o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”.

11 – EXTINÇÃO DO CONTRATO DE DEPÓSITO

11.1 – Extingue-se o contrato de depósito:

11.1.1 – Pelo vencimento do prazo, embora o depositante possa, a todo tempo, exigir a restituição da coisa depositada, mesmo antes do vencimento do prazo previsto no contrato;

11.1.2 – Por iniciativa do depositário, quando por prazo indeterminado, este não desejando mais guardar a coisa, devolve-a ao depositante; se este se recusa a receber a coisa, pode o depositário, se tiver motivo plausível para não guardá-la, requerer o seu depósito judicial;

11.1.3 – Pelo perecimento do objeto por caso fortuito ou força maior;

11.1.4 – Pela morte ou incapacidade superveniente do depositário tendo o contrato sido realizado intuitu personae;

11.1.5 – Pelo decurso do prazo de 25 anos, quando não reclamado. Extinto o contrato pelo decurso do prazo, os bens depositados serão recolhidos ao Tesouro Nacional e, aí, serão devidamente relacionados, em nome dos proprietários, dando- se publicidade de tal recolhimento a fim de que os herdeiros possuam reavê-los. Permanecerão pelo prazo de 5 anos, findo o qual se incorporarão ao patrimônio nacional.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A obrigação, tomada em sentido amplo, é de uma extensão tamanha que impossível será dissociá-la da visa humana. Qualquer que seja a esfera ou o campo da vivência do homem, ele está envolto a um emaranhado de deveres a cumprir, motivo pelo qual poder-se-ia afirmar que o conceito de obrigação é o substrato não apenas do Direito, mas de todas as ciências sociais.

O vocabulário obrigação, no seu sentido etimológico, expressa uma situação primitiva de enlaçamento, situação essa que passa para o campo jurídico com as mesmas características daquele antigo Estado, o Romano.

Roma teve a convocação jurídica; adquiriu a supremacia no campo do Direito, não pode haver tido leis ou uns grandes números delas, mas sim, por ter brilhantemente criado ciência e uma arte do Direito. Fez emergir de sua essência o Direito Contratual, e todas os romanistas a ele se reportam sobre a base de um acordo de vontades a respeito de um mesmo ponto.

Por seu turno, foi com o advento de tal instituto obrigacional que deu origens aos Contratos de Depósito. Sendo utilizados hoje de acordo com a vontade e a necessidade do depositante de modo regular e irregular. Bastando para o contrato a finalidade que é guardar a coisa alheia. Com a evolução do contrato de depósito a confiança já não interessa muito, pois o que importe é que a coisa seja guardada e zelada ao interesse do depositante quando oneroso. O depósito tornou-se profissão habitual, perdendo seu personalíssimo original.

Os direitos humanos fundamentais são essenciais a qualquer Constituição e têm como finalidade principal assegurar a promoção de condições dignas de vida humana e de seu desenvolvimento, assim como, garantir a defesa dos seres humanos contra abusos de poder cometidos pelos órgãos do Estado, direcionando-se basicamente para a proteção da dignidade humana em seu sentido mais amplo.

Para se entender o que significa direitos humanos, é suficiente dizer que correspondem a necessidades essenciais, iguais para todos, que devem ser atendidas para que as pessoas possam viver com a dignidade que deve ser assegurada a todos. Esses direitos são considerados fundamentais porque sem eles as pessoas não conseguem existir ou não são capazes de se desenvolver e de participarem plenamente da vida. Todos os seres humanos devem ter, asseguradas, desde o nascimento, todas as condições necessárias para se tornarem úteis à humanidade.

Partindo deste princípio, conceituar e classificar este tema torna-se uma tarefa muito difícil e quase impraticável, contudo, consegue-se perceber que ao longo da história tem-se construído uma idéia a respeito do assunto que se tem se modificado e se confundido com a evolução e o passar dos tempos.

A origem dos direitos individuais do homem se deu no antigo Egito e Mesopotâmia, onde já eram previstos alguns mecanismos para proteção individual em relação ao Estado. O CÓDIGO DE HAMURABI, talvez a primeira codificação a consagrar um rol de direitos comuns a todos os homens, defendia basicamente a vida e o direito de propriedade, mas também contemplava a honra, a dignidade, a família e a supremacia das leis em relação aos governantes. Embora contivesse dispositivos que continuam aceitos atualmente, como a Teoria da Imprevisão, fundava-se, sobretudo na conhecida lei de talião: “Olho por olho, dente por dente”.

A partir desse primeiro código, instituições sociais como a religião e a democracia, ou concepções como a filosofia, contribuíram para humanizar os sistemas legais. Assim é que os gregos defenderam a existência de um Direito Natural anterior e superior às leis escritas, e os romanos editaram a Lei das Doze Tábuas, considerada no mundo ocidental como o primeiro conjunto de leis consagradoras da liberdade, da propriedade e da proteção aos direitos dos cidadãos.

Mais tarde, a junção dos princípios religiosos do cristianismo com os ideais libertários da Revolução Francesa deram origem à Declaração Universal dos Direitos do Homem, assinada na cidade de Paris em 10/12/1948. Ela representa a primeira tentativa da humanidade de estabelecer parâmetros humanitários válidos universalmente para todos os homens, independentes de raça, sexo, poder, língua, crença, opinião política, etc., e foi adotada e proclamada pela Resolução nº 217 da Organização das Nações Unidas, assinando, o Brasil, esta declaração na mesma data da sua adoção e proclamação.

A maior parte das constituições modernas, inclusive a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, espelha-se na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, e o que se observa é que os Direitos Humanos só são protegidos, respeitados e efetivados verdadeiramente nas sociedades onde os cidadãos permanecem vigilantes e participantes, sem delegar apenas ao Estado a proteção e a aplicação desses direitos.

O conjunto dos Direitos Humanos Fundamentais visa garantir ao ser humano, entre outros, o respeito ao seu direito à vida, à liberdade, à igualdade e à dignidade, bem como ao pleno desenvolvimento de sua personalidade. Eles garantem a não ingerência do Estado na esfera individual, e consagram a dignidade humana, tendo como principais características a:

• Imprescritibilidade: os direitos humanos fundamentais não se perdem pelo decurso de prazo. Eles são permanentes;
• Inalienabilidade: não se transferem de uma para outra pessoa os direitos fundamentais, seja gratuitamente ou mediante pagamento;
• Irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais não são renunciáveis. Não se pode exigir de ninguém que renuncie à vida ou à liberdade em favor de outra pessoa.
• Inviolabilidade: nenhuma lei infraconstitucional, nem nenhuma autoridade podem desrespeitar os direitos fundamentais de outrem, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal;
• Universalidade: os direitos fundamentais aplicam-se a todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção político-filosófica;
• Efetividade: o Poder Público deve atuar de modo a garantir a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, usando inclusive mecanismos coercitivos quando necessário;
• Interdependência: as várias previsões constitucionais e infraconstitucionais não podem se chocar com os direitos fundamentais, devendo relacionar-se entre si de modo a atingirem suas finalidades;
• Complementaridade: os direitos humanos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta, com a finalidade de sua plena realização.

Além das características acima, pode-se reconhecer que a estrutura constitucional de 1988 tratou dos direitos fundamentais em seu Título II de forma a separar o objeto de cada grupo, assim subdivididos

Direitos individuais: (art. 5º);
Direitos coletivos: representam os direitos do homem integrante de uma coletividade (art. 5º);
Direitos sociais: subdivididos em direitos sociais propriamente ditos (art. 6º) e direitos trabalhistas (art. 7º ao 11º);
Direitos à nacionalidade: vínculo jurídico-político entre a pessoa e o Estado (art. 12º e 13º);
Direitos políticos; direito de participação na vida política do Estado; direito de votar e de ser votado, ao cargo eletivo e suas condições (art. 14º ao 17º).

Todos estes temas são sempre informados pelos conceitos básicos dos direitos e garantias fundamentais, guardando natural peculiaridade para cada um dos seus segmentos, portanto, os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal são limitados em face ao princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas, pelos demais direitos igualmente delineados pela Carta Magna.

Alexandre de Morais coloca que “os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.”, ou seja, nenhum direito fundamental é absoluto, e, entretanto, não se pode usá-los de forma abusiva e/ou ilícita. Por isso é relativo, por permitir, excepcionalmente, que a Constituição traga exceções, como por exemplo, matar alguém (homicídio) em legitima defesa.

É pacífico o fato de que grande parte dos direitos fundamentais não são intocáveis e absolutos, principalmente pelo fato do homem viver em sociedade, e estar em contato com outros sujeitos que gozam das garantias e prerrogativas decorrentes do Estado Democrático de Direito.

Destarte, é evidente que surgem hipóteses em que ocorrem conflitos e eventuais choques entre esses direitos. A restrição a um direito fundamental é uma limitação do âmbito de proteção ou pressuposto de fato desse direito. O estabelecimento de limites para o exercício de certo direito fundamental é motivado pela existência, no respectivo ordenamento jurídico, de outros valores e circunstâncias em jogo, embora a maior parte das constituições não determine, de modo específico, quando e como poderão os direitos fundamentais ser restringidos.

A Constituição Federal de 1988 prevê a aplicação de duas medidas excepcionais e gravíssimas para restauração da ordem em momentos de anormalidade – Estado de defesa e Estado de Sítio –, possibilitando, inclusive a suspensão de determinadas garantias constitucionais, em lugar especifico e por certo tempo, permitindo a ampliação do poder repressivo do Estado justificado pela gravidade da perturbação da ordem pública, ou seja, os direitos fundamentais somente podem ser restringidos por normas de hierarquia constitucional ou por normas infraconstitucionais quando o próprio texto constitucional autorizar a restrição. (ALEXANDRE DE MORAES, Pág. 48/49).

Vale ainda, salientar que no âmbito do Direito Internacional existe previsão normativa de suspensão de direitos e garantias fundamentais, como no Pacto de San José da Costa Rica, que prevê em seu Art. 27 a possibilidade de suspensão de garantias em caso de guerra, de perigo público ou de outra emergência que ameace a independência ou a segurança do Estado-Parte.

Para se assegurar a garantia e a eficácia dos direitos fundamentais, o Poder Judiciário, consagrado como um poder autônomo e independente possui a função não somente de administrar a Justiça pura e simplesmente, sendo o seu mister, segundo Alexandre de Moraes, “ser o verdadeiro guardião da Constituição”. Portanto, entende-se que é na Constituição que o Poder Judiciário deve buscar o referencial argumentativo de aplicabilidade das decisões que impliquem a valoração desses direitos.

Dessa forma, o controle de constitucionalidade configura-se como verdadeira e primordial garantia de supremacia dos direitos humanos fundamentais previstos na Constituição Federal, que além de configurarem limites ao poder do Estado, são também parcela da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrática em um Estado de direito, fazendo valer o compromisso ético que deve permear a relação entre Judiciário e a sociedade, cuja plena defesa recai sobre o Estado.

O Ministério Público, como “defensor da sociedade”, deve desempenhar um papel primordial na defesa dos interesses das partes mais fracas. Sua atuação, bem como a dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, garante ao indivíduo ao usufruto de todos os seus status constitucionais, cabendo-lhe então fazer valer os mecanismos de tutela efetiva ao cidadão comum, evitando o descrédito da justiça e a desproteção social.

Apresentado o histórico, conceitos etc, dos direitos humanos fundamentais, pergunta-se: Se a todos os cidadãos estão resguardados os direitos, bem como os deveres, onde se enquadram as crianças e os adolescentes, considerados cidadãos inimputáveis de acordo como o art. 228 da Constituição de 1988?

Os direitos fundamentais da criança e do adolescente constituem o conjunto de regras, postulados, princípios e garantias que se igualam aos direitos humanos fundamentais, só que adequados à situação infantil ou de adolescência, criando novos direitos, cuidando do seu desenvolvimento e da sua formação, considerando-os como seres que precisam de maior proteção. A Constituição de 1988, adotando o sistema da proteção integral, garantiu inúmeros direitos à criança e ao adolescente, consubstanciados, principalmente, no art. 227. Já em relação à inimputabilidade penal, tratada no artigo 228, que transforma em especialíssimo o tratamento dado aos menores de 18 anos em relação à lei penal, é interessante ressaltar que há autores que entendem como impossível uma emenda constitucional para modificar a regra estabelecida pelo Poder Constituinte originário, considerando que constitui garantia individual da criança e do adolescente, pertencente ao núcleo intangível da Constituição. A questão agora é: Já que tratadas como seres protegidos, crianças e adolescentes também fazem parte desse “nós”, estabelecido no preâmbulo da Constituição? O que lhes deve ser assegurado? Numa breve resposta, é evidente que um país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das desigualdades e a proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da República, não pode relegar o direito à educação das crianças e dos adolescentes a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais.

Em seu preâmbulo consta que: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”.

Segundo Alexandre de Moraes, o preâmbulo constitui um breve prólogo da Constituição, que apresenta dois objetivos básicos: explicitar o fundamento da nova ordem constitucional e explicitar as grandes finalidades da nova Constituição, o que pode ser completado com o que explica Jorge Miranda, quando diz que o preâmbulo não é um conjunto de princípios que se projetam sobre os preceitos e sobre os restantes setores do ordenamento, donde se conclui que o preâmbulo não pode ser invocado enquanto tal, isoladamente, nem cria direitos ou deveres.

Não se pode, entretanto, ignorar a grande importância de que se tem revestido o preâmbulo das Constituições, considerando que traz a idéia de prefácio, de abertura e de uma verdadeira porta de entrada para se atingir o interior do Direito Constitucional propriamente dito.

COMENTÁRIOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS AOS ART. 1º A 5º

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Deste artigo depreende-se que o Brasil é uma República Federativa atualmente organizada, política e administrativamente, em 26 (vinte e seis) estados-membros e um Distrito Federal.

Com relação aos fundamentos da República Federativa do Brasil expressos nos incisos do artigo, tem-se os seguintes conceitos:

a) Soberania: é o poder de organizar-se com suas leis, suas normas, e de fazer valer, dentro de seu território a universalidade de suas decisões, nos limites éticos de convivência e de não estar submetido a nenhuma potência estrangeira. Mantêm relações diplomáticas, comerciais, financeiras e culturais com outros Estados que reconhecem a sua soberania, o seu poder dentro das fronteiras e limites do seu território, sendo importante esse reconhecimento internacional para a existência de um Estado.
b) Cidadania: é o status da nacionalidade brasileira acrescido dos direitos políticos, isto é, do direito de participar do processo político como candidato aos cargos do governo ou como eleitor dos governantes. A própria Constituição prevê os poucos casos em que acontecem a perda e a suspensão dos direitos políticos.
c) Valores Sociais do Trabalho: são todos os direitos que possibilitam que o exercício das profissões seja realizado com dignidade, entre eles, obrigação de uma remuneração justa e condições mínimas para o desenvolvimento e a sobrevivência da atividade. A Constituição Federal trata do assunto nos artigos 6º ao 11º, em especial, e em outros artigos dispersos em seu corpo.
d) Pluralismo político: demonstra a preocupação do legislador constituinte em afirmar-se a ampla e livre participação popular nos destinos políticos do país, garantindo a liberdade de convicção filosófica e política e, também a possibilidade de organização e participação em partidos políticos.

O parágrafo único afirma que a fonte do poder do Estado é o povo, que o exerce indiretamente ao votar, ou seja, através dos seus representantes, de maneira direta e universal, ou seja, voto direto e secreto, sem restrições econômicas ou sociais (excetuando-se o caso dos analfabetos e soldados recrutas). A Constituição prevê que os jovens maiores de dezesseis anos e menores de dezoito podem votar, porém não podem ser votados. Prevê ainda que tal ato não é obrigatório para essa faixa de idade e também aos maiores de sessenta e cinco anos. Por outro lado, existe também a possibilidade de o povo exercer o poder diretamente ao decidir sobre certas matérias que lhe são propostas, através do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular.

A presença dos mecanismos diretos e indiretos de participação do povo no governo, nas decisões do Estado, configura o regime político do nosso país como uma democracia representativa semidireta.

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

A “Tripartição dos Poderes” é a distribuição de direitos e obrigações aos componentes de cada uma das esferas administrativas do Estado (Executiva, Legislativa e Judiciária) de forma igualitária, com total autonomia e harmonia entre eles.

A saber, a Teoria da Separação dos Poderes ou da Tripartição dos Poderes do Estado é a teoria de ciência política desenvolvida por Montesquieu, no livro O Espírito das Leis (1748), que visou moderar o Poder do Estado dividindo-o em funções, e dando competências a órgãos diferentes do Estado. As idéias de Montesquieu partiram principalmente das teses lançadas por John Locke, ainda que implicitamente, cerca de cem anos antes. A idéia da existência de três poderes, outrossim, não é nova, remontando a Aristóteles, na obra Política. No Espírito das Leis, Montesquieu, analisa as relações que as leis têm com a natureza e os princípios de cada governo, desenvolvendo a teoria de governo que alimenta as idéias do constitucionalismo. Neste, busca-se distribuir a autoridade por meios legais, de modo a evitar o arbítrio e a violência. Tais idéias se encaminham para a melhor definição da separação dos poderes, ainda hoje uma das pedras angulares do exercício do poder democrático. Montesquieu admirava a Constituição inglesa, mesmo sem compreendê-la completamente, e descreveu cuidadosamente a separação dos poderes em Executivo, Judiciário e Legislativo, trabalho que influenciou os elaboradores da Constituição dos Estados Unidos. O Executivo seria exercido por um rei, com direito de veto sobre as decisões do parlamento. O poder legislativo, convocado pelo executivo, deveria ser separado em duas casas: o corpo dos comuns, composto pelos representantes do povo, e o corpo dos nobres, formado por nobres, hereditário e com a faculdade de impedir (vetar) as decisões do corpo dos comuns. Essas duas casas teriam assembléias e deliberações separadas, assim como interesses e opiniões independentes. Refletindo sobre o abuso do poder real, Montesquieu conclui que “só o poder freia o poder”, no chamado “Sistema de Freios e Contrapesos” (Checks and balances), daí a necessidade de cada poder manter-se autônomo e constituído por pessoas e grupos diferentes.

Portanto, depreende-se que:

a) Poder Executivo: é exercido pelo Chefe de Governo que, no Brasil, assim como em todos os países presidencialistas, é o Presidente da República. A sua função típica e essencial é administrar o país. Porém o nosso sistema também prevê que o Presidente pode fazer leis ou normas (coisa típica dos deputados e senadores). É o caso da elaboração das Medidas Provisórias (que têm força de lei) ou das Leis Delegadas. Outra característica do sistema brasileiro é a possibilidade de o Presidente julgar casos (coisa típica dos juízes), quando são analisados e decididos assuntos relacionados aos processos administrativos (Tribunais Administrativos), como, por exemplo, o Tribunal de Impostos e Taxas.
b) Poder Legislativo: é exercido pelo parlamento que, no Brasil, corresponde ao Congresso Nacional, composto pela Câmara dos Deputados (representantes do povo) e pelo Senado Federal (representantes dos Estados). Sua função típica é a elaboração das Leis. Acontece que para o seu funcionamento físico (edifícios, gráficas, sistemas de comunicação, etc.), o Congresso Nacional precisa de funcionários, tem necessidades (materiais diversos, veículos, etc.), e, obviamente, precisa ser administrado. Por isso, outra atribuição dos congressistas (deputados e senadores), é a possibilidade de criar ou extinguir cargos, empregos e funções relacionados aos seus serviços, adquirir bens móveis ou imóveis e contratar serviços. Outra função, que não é típica de legisladores, porém é exercida pelos nossos deputados e senadores, é a de julgar casos específicos ou mesmo de investigar (função de polícia), quando são instaurados processos contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e seus Ministros ou quando da instalação das Comissões Parlamentares de Inquéritos (CPIs).
c) Poder Judiciário: é exercido pelos juízes e tribunais; além de julgar, o Judiciário pode, de forma atípica, a exemplo dos outros poderes, legislar (por exemplo: elaboração de seu regimento interno) e administrar (organização de suas secretarias e serviços auxiliares, etc.).

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O artigo 3º, de conteúdo programático, fixa metas a serem alcançadas pelo Estado em conjunto com a sociedade, a longo prazo. Enumerando esses objetivos fundamentais, a Constituição fornece diretrizes, não apenas para o cidadão comum, mas sobretudo para as políticas governamentais.

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I – independência nacional;
II – prevalência dos direitos humanos;
III – autodeterminação dos povos;
IV – não-intervenção;
V – igualdade entre os Estados;
VI – defesa da paz;
VII – solução pacífica dos conflitos;
VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X – concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

Os princípios preconizados neste artigo podem ser resumidos basicamente em quatro: igualdade entre os Estados, cooperação entre os povos, respeito pelos direitos humanos e defesa da paz, sendo os demais incisos, derivações destes, cabendo-se alguns comentários a respeito sobre:

a) Independência nacional: é a não-submissão da República Federativa do Brasil a qualquer ordenamento jurídico estrangeiro. Trata-se de uma questão de soberania e igualdade diante dos demais Estado-nações do planeta.
b) Autodeterminação dos povos: pode ser traduzido como o respeito à soberania dos demais Estados. Nada mais natural já que se afirma que o Estado exige respeito à soberania, devendo-se então respeitar a dos outros Estados e nações.
c) Não-intervenção: por “intervenção” entende-se, sobretudo a invasão armada de um país estrangeiro, medida que deve ser recusada pelo legislador constituinte. Esse comando constitucional é reflexo dos preceitos estabelecidos no cenário internacional. O Brasil por ser um país de tradição pacifista, mantém essa posição face ao mundo, o que faz com que ele seja também respeitado na ordem.
d) Repúdio ao terrorismo: o legislador refere-se ao terrorismo internacional, que não encontrará hospitalidade no solo brasileiro. A Constituição prevê também penalidades para a atuação de grupos para-militares compostos por brasileiros ou estrangeiros em território nacional.
e) Asilo político: é a proteção oferecida pelo Estado brasileiro aos estrangeiros que estejam sofrendo perseguição política em sua terra natal ou no país em que estiverem. O oferecimento de asilo político se coaduna com o princípio, que vigora internamente, da livre manifestação do pensamento.

Um dos artigos mais importantes da Constituição, o artigo 5º, trouxe grandes avanços em relação à Carta Magna anterior. Sua redação revela uma reação contra os abusos cometidos no período ditatorial e apresenta princípios com forte teor democrático-liberal, o que torna a Constituição uma das mais avançadas do planeta.

Os primeiros trinta incisos tratam, entre outras coisas, dos direitos, garantias e liberdades diversas, como o direito à vida, à propriedade, à segurança e à igualdade, liberdade de pensamento, de culto, de expressão, de locomoção, de reunião e de associação, direito de reunião e de associação, direito à herança, direito autoral, etc. Após estes incisos, são apresentadas disposições diversas sobre o Poder Judiciário. Segue-se então uma longa parte destinada ao Direito Penal e por fim, são apresentados os chamados “remédios constitucionais” (habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, etc.) e mais alguns incisos, versando sobre o Poder Judiciário e alguns direitos civis.

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Fica destacado no caput do artigo um princípio fundamental do direito: o princípio da isonomia. A igualdade proclamada aqui é a igualdade formal, ou seja, igualdade de todos perante a lei, considerando que inexiste a igualdade material.

Rui Barbosa, diz que isonomia não consiste em tratar todos da mesma maneira; consiste, isto sim, em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.

Vale ressaltar que muitas vezes é necessário e permitido ao Estado efetuar determinadas discriminações em razão do interesse público, para atender determinadas finalidades. Surge assim a figura da discriminação-finalidade, que permite, por exemplo, a exigência de determinados quesitos discriminadores, como porte físico, altura, peso, etc., em editais de concursos públicos para cargos nos quais tais qualificações são necessárias.

Nota-se que a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade se estende a todos os estrangeiros, inclusive àqueles que encontram-se a turismo, e não apenas aos estrangeiros residentes no país.

O caput ainda destaca mais princípios importantes: o princípio da inviolabilidade do direito à vida, onde o Estado deve promover todas as ações necessárias para a manutenção do direito à vida, como criar e manter hospitais, clínicas, postos de saúde, investir em saneamento público, conservação do meio ambiente, etc; o princípio da liberdade, que pode ser de consciência, filosófica, expressão ou física, típicos das democracias; o princípio do direito à segurança, contra assaltos, contra acidentes de qualquer natureza, contra o desemprego, etc e o direito à propriedade, onde na Constituição são fornecidos alicerces para o desenvolvimento econômico e social do país, garantindo aos capitalistas o retorno do capital investido e aos proprietários a segurança jurídica contra a ação de aproveitadores ou mesmo contra a ação do Estado.

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Existe aqui um desdobramento do princípio da isonomia: as mulheres adquiriram total equiparação, perante a lei, aos homens, tanto em direitos quanto em obrigações. Este inciso claramente elimina, por exemplo, a exclusividade da pensão alimentícia para as mulheres, assim como acabou com a exclusividade do homem na chefia da unidade familiar. O que define que a correta interpretação desse dispositivo torna inaceitável a utilização do discrimen (habilidade de julgar uma situação e tomar uma ação correta sem ser desviado por considerações periféricas) sexo, sempre que o mesmo seja eleito como o propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher, aceitando-o, porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis.

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Ocorre aqui a enunciação de um princípio basilar do Estado de Direito: o princípio da legalidade, ou seja, somente a letra da lei pode impor obrigações ou dispensas. Vale lembrar que alguns atos administrativos, no entanto, possuem força de lei quando obrigam as pessoas a determinados procedimentos, como apresentar determinados documentos pessoais, requerimentos, ou então obedecer a regulamentos de órgãos públicos. Embora determinados atos administrativos, como decretos e portarias, também obriguem os cidadãos, em última análise, isto só é possível porque alguma lei permite.

III – ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

Mostra-se neste inciso uma clara proclamação do repúdio dos ex-exilados presos, torturados e humilhados. Condena-se veementemente qualquer tipo de tortura (que segundo definição da Assembléia Geral das Nações Unidas, é qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores o sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa em exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com seu consentimento ou aquiescência), tratamento desumano e degradante, afinal, parte-se do princípio que todos pertencem a uma espécie biológica civilizada e inteligente.

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

Significa dizer que qualquer pessoa tem o direito de se expressar livremente, de manifestar seu pensamento, sendo que o anonimato não é permitido já que cabe a responsabilidade para pessoa que ofender alguém.

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Este inciso é um reflexo do anterior: Ao ofendido é assegurado o direito à indenização e o direito de resposta.

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

A Constituição assegura a todos escolher livremente a crença e a ideologia política ou filosófica que bem desejarem: é a chamada liberdade interna, também admitida como liberdade subjetiva ou liberdade moral.

Quando esse direito se exterioriza, com a expressão, por exemplo, da crença através do culto, está-se diante da liberdade objetiva (ela se mantém até onde se inicia a liberdade de outro), que também é resguardada pelo Estado, afinal, extrapolar esse direito pode intervir no direito de intimidade e privacidade do outro.

VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

Como é sabido, o Estado brasileiro é laico, ou seja, não possui religião oficial. Portanto, a prestação de assistência religiosa, segundo o texto, além de ser regulamentada por lei, será oferecida facultativamente por quem quiser, inclusive, dentro de Entidades Militares, orfanatos, penitenciárias, reformatórios, hospitais, etc.

VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

É bastante comum, no caso de algumas religiões, alegar-se escusa de consciência (a conhecida expressão “minha religião não permite”) para a dispensa de algumas obrigações, como o serviço militar obrigatório, por exemplo.

Nessas situações, a autoridade competente concede uma prestação alternativa, onde, ao invés do treinamento militar, que contraria a religião, o indivíduo fará outra atividade, devendo este cumprir essa prestação alternativa. Caso contrário, perderá seus direitos políticos, e deixará de ser cidadão, não podendo mais votar ou se candidatar a uma eleição.

É importante saber que só se pode alegar escusa de consciência quando a obrigação legal a todos imposta permitir uma prestação alternativa, do contrário, ela não poderá ser alegada.

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Censura e Licença foram dois institutos muito utilizados no período da ditadura militar, e hoje não vigoram mais como antes. Censura significa a verificação do pensamento antes de sua divulgação, com o intuito de impedir a circulação de certas idéias, que poderiam, em tese, prejudicar o sistema vigente dominante; Licença (no presente contexto) é a autorização emitida por órgãos oficiais para a publicação de jornais e periódicos.

A liberdade do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na Constituição, o que significa que a liberdade de expressão e manifestação de pensamento não pode sofrer qualquer tipo de limitação, no tocante a censura de natureza política, ideológica ou artística, o que não significa que a extinção de censura prévia acarrete na inexistência de limites de horário e idades para exibição de determinados eventos ou programas. A fixação prévia de espetáculos cinematográficos, teatrais e televisivos nunca será realizada como sustentáculo de uma censura taxativamente proibida.

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Este artigo garante quatro direitos que não podem ser violados, quais são:
Direito a intimidade: é o direito relativo às questões de vida privada de cada cidadão.
Direito à honra: a honra é o sentimento da própria dignidade e reputação. A ofensa à honra das pessoas é crime, que pode resultar em condenação a quem ofende, além de indenização por danos materiais ou morais.
Direito à imagem: a imagem é a representação que as pessoas possuem perante elas mesmas e outras pessoas, tais como, um cargo ou uma função.

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

O disposto neste artigo deixa claro que, durante o dia, somente poder-se-á entrar na casa sem o consentimento do morador nos casos em que ocorrer:

• Flagrante delito;
• Desastre;
• Para prestar socorro;
• Por ordem judicial (mandado de prisão).

Obs.: Dia é o período entre o nascer do Sol e o pôr do Sol.

Durante a noite, a invasão da residência somente é admitida nas três primeiras hipóteses acima enunciadas, levando em conta que uma ordem judicial jamais poderá autorizar, por si só, invasão da casa alheia à noite.

Obs.: Noite é o período em que não há luz solar.

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

O direito assegurado neste inciso é reflexo do direito de intimidade. A inviolabilidade das correspondências e demais comunicações telegráficas é absoluta, no entanto, a das comunicações telefônicas, não, sendo permitido colocar escutas e gravar conversas telefônicas, desde que haja ordem judicial neste sentido, e somente com finalidade de investigação criminal ou de instrução processual penal.

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Não é o Estado que determina a profissão, mas o homem e as suas aptidões, necessidades e conveniências. Ocorre que algumas profissões importam sempre o receio de que o seu exercício, sem o freio de uma disciplina legal, possa traduzir prejuízo a terceiros, ao próprio Estado ou a toda sociedade, justificando, assim, em análise simples, a exigência de sua submissão à prévia regulamentação imposta pela ordem jurídica.

A legislação somente poderá estabelecer condicionamentos capacitários que apresentem nexos lógico com as funções a serem exercidas, jamais qualquer requisito discriminatório ou abusivo, sob pena de ferimento ao princípio da igualdade.

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

Segundo Acioli, o sigilo de fonte tem o objetivo de resguardar a atividade profissional, “mas não pode ser um manto para resguardar atividades criminosas”. A Constituição, ao proclamar a inviolabilidade da fonte, quando necessário ao exercício profissional, tem por finalidade garantir à sociedade a ampla e total divulgação dos fatos e notícias de interesse público, auxiliando inclusive, a fiscalização da gestão da coisa pública e pretendendo evitar as arbitrariedades do Poder Público, que seria proporcionado pela restrição do acesso à informação.

XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

A Constituição consagra o direito à livre locomoção no território Nacional em tempo de paz, autorizando diretamente a qualquer pessoa o ingresso, a saída e permanência, inclusive com os próprios bens. Porém, a liberdade de ir e vir pode ser limitada pelo Poder Público em caso de guerra. Outras liberdades são também reduzidas quando o país estiver em estado de beligerância com outra nação.

XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

As pessoas são livres para fazer passeatas, protestos, manifestações, etc., não necessitando de autorização do Poder Público para esse fim. A exigência do aviso prévio atende a uma necessidade administrativa, e foi feita para que a autoridade competente possa tomar as providências necessárias, como por exemplo, interditar o trânsito, liberar ruas, convocar força policial para garantir a realização da reunião, etc.

XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

Assim como a liberdade de reunião, a liberdade de associação também é um direito coletivo, de modo que ninguém pode ser corrompido a associar-se ou mesmo a permanecer associado. A grande diferença entre reunião e associação reside na duração e na finalidade de ambas. Segundo José Afonso da Silva, a associação é uma reunião estável e permanente de pessoas que visam um fim comum. Associação paramilitar, proibida pela Lei Maior, é a que se destina ao treinamento de pessoas no manejo de armas, e que adota rigidez hierárquica semelhante à do exército, com objetivos escusos ilegais.

Em relação às cooperativas, há necessidade de lei ordinária que regulamente sua criação, o que deverá o legislador regular oportunamente. Tanto para as associações como para as cooperativas, não se permite qualquer interferência estatal no seu funcionamento, desde que estejam de acordo com as normas legais.

Somente o Poder Judiciário, e apenas ele, poderá decretar a suspensão das atividades de uma associação ou decretar sua dissolução. A saber, Suspensão é a paralisação temporária das atividades da associação e Dissolução é o desaparecimento da sociedade, do mundo jurídico. Se a decisão da justiça for pela postura mais grave, ou seja, pela dissolução da associação, deverá, necessariamente ter-se esgotado todos os recursos possíveis contra aquela decisão, que se torna, então, definitiva, ou seja, ter ocorrido o trânsito em julgado da decisão.

As entidades associativas devidamente constituídas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente. Associações só podem representar os seus associados, membros ou filiados, quando o direito atacado, corresponder com os fins sociais da mesma, não sendo correto achar que as entidades expressamente autorizadas possam constituir-se em procuradores universais de seus associados

XXII – é garantido o direito de propriedade;
XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

O direito de propriedade garante que dela ninguém poderá ser privado arbitrariamente, pois somente a necessidade ou utilidade pública ou o interesse social permitirão a desapropriação. A garantia estende-se desde os bens imóveis (terrenos, casas, empresas, fazendas, etc.), aos bens móveis (veículos, jóias, objetos de arte), até aos bens imateriais (direitos autorais, etc.), estando, no entanto, essa garantia submissa aos preceitos restritivos previstos nos incisos seguintes.

Para melhor entendimento, torna-se necessário esclarecer que a “função social” da propriedade varia, conforme seja ela urbana ou rural. Conforme preceitua o art. 182 da CF, “a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”. Já em relação ao que diz o art. 186 da CF, “a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei.

Aquelas propriedades que não cumprirem a sua função social poderão sofrer desapropriação, que é a transferência compulsória da propriedade de um bem de uma determinada pessoa para o Estado, em razão de necessidade pública ou interesse social. A norma Constitucional exige como requisito para a desapropriação a prévia e justa indenização, assim sendo a imissão provisória na posse por parte do Poder Público somente deve ser realizada após o depósito do valor justo e integral, sob pena de desrespeito à Constituição. Falando-se ainda sobre desapropriação, nos casos em que é intencionada para fins de Reforma agrária, ela somente pode ocorrer se o imóvel não estiver cumprindo sua função social, com prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com indenização em dinheiro das benfeitorias úteis e necessária, com a isenção de impostos federais, estaduais e municipais, bem como a edição de decreto, que declare o imóvel como de interesse social e autorize a União a propor a ação de desapropriação.

XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

Eis aqui mais uma restrição ao direito de propriedade: é a chamada requisição administrativa ou utilização de propriedade alheia. Diferentemente da desapropriação. O proprietário perderá apenas o direito de usar, o direito de posse, que, temporariamente, passará ao Estado.

Ao término do perigo, deve a administração pública, devolver o imóvel, e se houver a constatação de dano, far-se-á o ressarcimento posteriormente.

XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

Antes de mais nada, deve-se entender que Penhora é o ato judicial pelo qual são apreendidos os bens do devedor para que por eles se cobre o credor do que lhe é devido.

Este inciso protege o pequeno agricultor que poderia perder sua propriedade em virtude do não-pagamento dos empréstimos que fez para o plantio. Para que a propriedade não seja objeto de penhora, ela deverá ser pequena e trabalhada pela família; além disso, a dívida deverá ter sido contraída em função da atividade produtiva.

XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

Segundo a Lei 5.988/73, o direito do autor de exploração exclusiva de sua obra é vitalício. Perdurará também por toda a vida de seus herdeiros, se estes forem filhos, pais ou cônjuges.

O constituinte quis proteger a participação individual nas obras coletivas. Quem de alguma forma colaborou na elaboração de uma produção deverá ser contemplado com uma porcentagem da venda dessa obra, estendendo-se também esse direito, à reprodução da imagem e da voz humanas e às atividades desportivas. A presente proteção prevista na Constituição reforça a titularidade dos direitos do auto, de maneira a garantir-lhe propriedade também em relação à exploração de sua própria imagem.

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

O privilégio da invenção industrial consiste no direito de obter patente de propriedade do invento e no direito de utilização exclusiva do mesmo. A patente confere a seu titular o direito de impedir terceiro, sem seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos o produto objeto de patente, ou ainda, processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado, assegurando-lhe direito a obter indenização pela exploração indevida de seu objeto.

XXX – é garantido o direito de herança;

Ao assegurar o direito de herança, a Constituição impede que o Estado se aproprie dos bens do falecido quando não forem encontrados herdeiros diretos logo após sua morte. O direito a herança consubstancia-se em verdadeiro corolário ao direito de propriedade, uma vez que o reafirma mesmo após a morte do titular dos bens, com a conseqüente transmissão aos herdeiros.

XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do “de cujus”;

“De cujus” é a pessoa que morreu. Se os bens estiverem no Brasil, aplicar-se-á sempre a lei que for mais favorável aos filhos ou cônjuge brasileiros.

Após estes incisos, serão apresentadas disposições diversas sobre o Poder Judiciário e uma longa parte destinada ao Direito Penal (cerca de 30 incisos). Logo a seguir, são apresentados os chamados “remédios constitucionais” (habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, etc.) e mais alguns incisos, versando sobre o Poder Judiciário e alguns direitos civis. Tais incisos, pertencentes ao artigo 5º da CF, serão vistos nas próximas páginas.

XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

A Constituição prescreveu que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 5º, XXXII), consignando, posteriormente, no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que “o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”. Apesar de do descumprimento do prazo, o código acabou sendo editado, estabelecendo as regras necessárias à proteção das relações de consumo e do próprio consumidor.

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

A lei n.º 9.051/95 dispõe especificamente sobre a expedição de certidões, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, estabelecendo os seus limites. O diploma legal, por vias transversas, reafirma tal direito, deixando claro o respeito ao acesso a documentos públicos de interesse particular, ou de interesse coletivo/geral, considerando que a esse direito corresponde à obrigatoriedade do Estado, salvo nas hipóteses constitucionais de sigilo, em fornecer as informações solicitadas, sob pena de responsabilização política, civil e criminal.

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

O inciso diz respeito ao princípio da “tutela jurisdicional” ou “inafastabilidade do Poder Judiciário”, ou mesmo, princípio do “direito de ação”. O direito a que se visa proteger é o de toda e qualquer pessoa, física ou jurídica (de direito público ou de direito privado). Nenhum texto normativo restringe o direito da Administração Pública de pleitear judicialmente a revisão judicial de suas decisões. E uma antiga e elementar regra de hermenêutica prescreve que a restrição de um direito não comporta interpretação extensiva.

Para efetivar tal aspiração, a qual ultrapassa o interesse particular, é imprescindível que a Administração se encontre equipada com meios adequados. Ter a possibilidade de levar o caso ao conhecimento do Judiciário – Poder imparcial por excelência – para que este profira a última palavra, sem prejuízo do imediato cumprimento da decisão administrativa, é uma medida adequada e razoável para quem tem que conviver, dentre outros, com o princípio da legalidade

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada marcam a segurança e a certeza das relações que, na sociedade, os indivíduos, por um imperativo da própria convivência social, estabelecem, e que seriam mera ficção.

Os institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito aplicam-se inclusive nas leis denominadas de leis de ordem pública (aquelas que, em um Estado, estabelecem os princípios, cuja manutenção se considera indispensável à organização da vida social. Todavia, não é rara a afirmativa de que não há direito adquirido em face da lei de ordem pública ou de direito público. O que se diz com boa razão é que não corre direito adquirido contra o interesse coletivo, porque aquele é manifestação de interesse particular que não pode prevalecer sobre o interesse geral.

XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Tribunal de exceção é aquele instituído em caráter temporário e/ou excepcional. Por não desfrutar de legitimidade constitucional suficiente para a sua sustentação, é passageiro. O chamado tribunal ou juízo de exceção é constituído ao arrepio dos princípios básicos de direito constitucional-processual, tais como imparcialidade do juiz, direito de defesa, contraditório, e, todos os demais princípios relacionados ao devido processo legal.

Depreende-se que o princípio do juiz natural numa primeira perspectiva consiste em vedar a instituição de juízos de exceção, ou seja, criados após a eclosão do fato para dirimir e julgar determinado litígio, seja de natureza penal ou extra penal. Numa segunda vertente, o princípio do juiz natural assegura o direito a qualquer indivíduo de ser processado e sentenciado somente por juiz constitucionalmente competente, sendo considerado inexistente o ato – decisão interlocutória ou sentença – praticado por juiz incompetente, ou seja, toda vez que a competência derivar de preceito constitucional, a sua inobservância acarretará a violação do juiz natural .

XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

A instituição do júri é vista como uma prerrogativa democrática do cidadão, que deverá ser julgado por seus semelhantes. Infere-se desde a sua origem o caráter religioso imposto ao júri, se não pelo número de jurados – uma suposta referência aos doze apóstolos de Cristo – pelo poder dado aos homens comuns de serem detentores da verdade julgando uma conduta humana.

Por tratar-se de núcleo constitucional intangível, não é permitido suprimir a jurisdição do Tribunal do Júri sequer por via de emenda constitucional, uma vez que cuida da garantia da garantia fundamental da pessoa a quem se imputa a prática de um crime doloso contra a vida, sendo importante ressaltar que, apesar de não poder ser emendado constitucionalmente, não deverá ser entendido de forma absoluta, uma vez que, existirão hipóteses (competências especiais por prerrogativas da função), sempre excepcionais, em que crimes dolosos contra a vida não serão julgados pelo Tribunal do Júri.

XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Aqui estão embutidos, dois princípios diferentes: o da reserva legal, reservando para o estrito campo da existência do crime e sua correspondente pena (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal), e o da anterioridade, exigindo que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal (lei anterior e prévia cominação). Portanto, de acordo com o princípio da reserva legal e da anterioridade da lei penal, só há crime quando a lei define a infração de antemão, e se nesse lapso temporal estiver vigorando a determinada lei penal incriminadora.

XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Garante esse princípio que, não obstante cessada a vigência de uma determinada lei penal, será possível sua aplicação, desde que mais benéfica à lei posterior.

Ocorre que, por disposição expressa, será possível que a lei seja aplicada ao fato ocorrido antes da sua vigência (retroatividade), ou aplicada após sua revogação (ultratividade), aplicando-se sempre aquela que for mais favorável ao agente.

Assim, segundo esse princípio, a lei penal mais benigna possui extratividade, é retroativa e ultrativa e, a lei mais gravosa, não tem extratividade, e não possui retroatividade ou ultratividade.

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

Alexandre de Moraes enfatize que é a proteção judicial que torna efetiva a garantia e os direitos fundamentais assegurados pela Constituição, devendo, portanto, o legislador ordinário, em cumprimento ao presente mandamento constitucional, fornecer ao Poder Judiciário os instrumentos necessários ao combate à discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

No tocante ao assunto tratado, a atual Constituição transformou o racismo de mera contravenção penal em crime, tornando-o inafiançável e imprescritível.

A República encontra-se comprometida por força da Constituição e também de Tratados Internacionais, com o combate a todas as formas de discriminação, pois em um país onde todos são iguais perante a lei, reconhece-se a todos, independentemente de suas características e escolhas pessoais, o exercício por todos de todos os direitos e o reconhecimento de todas as suas escolhas.

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

A inafiançabilidade traduz a impossibilidade do acusado livrar-se da prisão durante o curso da instrução criminal mediante os vínculos com o processo definidos nessa espécie de liberdade provisória.

Tendo como base o disposto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, foi que o legislador ordinário instituiu e promulgou diploma de regulamentação deste dispositivo, que previa um tratamento jurídico diferenciado a determinadas espécies de delitos que considerava mais graves, fazendo-se cumprir o mandamento constitucional, lembrando que antes dessa inovação legislativa, nenhuma hipótese de liberdade provisória poderia beneficiar os flagrados por crimes hediondos ou equiparados a tais.

XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Todos os cidadãos brasileiros estão obrigados a respeitar as leis, qualquer violação cabe aos órgãos de segurança pública reprimir, com prisão em flagrante delito, responsabilizando criminalmente ante a Justiça militar e comum, seus autores, em especial os seus líderes – autores intelectuais – por serem mentores dos ilícitos de invasão, esbulho, quadrilha ou bando.

A norma constitucional, porém, não tem aplicabilidade imediata, uma vez que não é definidora do tipo penal, mas tão-só estabeleceu um instrumento de defesa da democracia e uma obrigatoriedade ao Congresso Nacional, correspondente à edição de lei penal descrevendo as condutas típicas, e desde logo, já previu duas conseqüências para essas figuras penais a serem criadas: a inafiançabilidade e a imprescritibilidade.

XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;

O princípio da individualização da pena exige uma estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e repressão. Assim a imposição da pena dependerá do juízo individualizado da culpabilidade do agente.

Alexandre de Moraes define claramente que o principio da intransmissibilidade da pena também se aplica em relação à obrigação de reparação do dano, bem com quanto à decretação do perdimento de bens, sem esquecer-se de ressaltar que a norma constitucional somente permite que essas duas medidas sejam estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do patrimônio transferido em virtude da herança, nunca, portanto, com prejuízo de patrimônio próprio e originário dos mesmos.

XLVII – não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;

Estabelece o inciso XLVII, quais as espécies de penas são inaplicáveis no que se refere ao Direito brasileiro, de modo que essa previsão decorre de as finalidades da pena não serem vingativas e do necessário respeito à dignidade humana. As espécies de pena, explicam-se de modo que:

A pena de morte no Brasil, apenas é aplicada com previsão em lei anterior, e em tempo de guerra.

A pena de prisão perpétua, originariamente, traduz a idéia do cerceamento ao livre exercício do direito de liberdade até a morte do condenado, o que também não vigora no Brasil, uma vez que “tal pena estaria em confronto com o princípio de que a pena tem o fim de servi à regeneração e readaptação do condenado”.

A não aplicação da pena de trabalhos forcados pretende evitar que a imposição aflitiva de trabalhos desnecessários e afrontadores da dignidade humana. A gratuidade dos serviços, tem caráter retributivo e é imposta por tempo limitado, sendo observada as aptidões do condenado, de maneira que o serviço a ser prestado seja semelhante à sua atividade exercida habitualmente, sem que seu trabalho seja prejudicado. Ao contrário da pena de trabalhos forçados, onde os indivíduos são condenados penas perpétuas e a exercer atividades penosas.

A pena de banimento implica a perda de cidadania e impedimento de retorno ao país, em virtude da prática de determinado fato no território nacional, o que também não ocorre no Brasil.

Em relação às penas cruéis, o Estado não prevê em sua legislação a possibilidade de aplicação de penas que acarretem sofrimentos inumanos ou que provoquem humilhação.

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

As normas mínimas no tratamento dos reclusos devem ser observadas de forma relativa, tendo em conta a grande variedade de condições legais, sociais, econômicas e geográficas do mundo. Devem ainda, servir de estimulo de esforços constantes para ultrapassar dificuldades práticas em sua aplicação. De fato, o que se pretende é o estabelecimento de princípios básicos de uma boa organização penitenciária e as práticas relativas ao tratamento dos reclusos, conforme preceitua o citado inciso.

LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

Extradição é ato de extraditar, de entregar um prisioneiro ou um refugiado, que se encontra num país estrangeiro, ao governo a que pertence julgá-lo ou puni-lo e que para esse fim o reclama.

O artigo 5º, no seu inciso LI, está informando que nenhum brasileiro será extraditado, mas já faz na seqüência uma ressalva, dizendo que salvo o naturalizado, e definindo as situações, podendo-se concluir, portanto, que brasileiro NATO nunca será extraditado.

O brasileiro naturalizado, e somente ele, pode ser extraditado no caso de crime comum antes da naturalização e no caso de comprovado envolvimento com tráfico antes ou depois da naturalização.

Já o estrangeiro, jamais será extraditado, quando o estado estrangeiro o solicita por crime político ou de opinião. Ele poderá ser extraditado, havendo vedação nos crimes supracitados, observando-se que o caráter político do crime deverá ser analisado pelo STF, inexistindo prévia definição constitucional ou legal sobre a matéria.

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Analisado conjuntamente com o inciso XXXVII.

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

O princípio do devido processo legal é sustentado pelos princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação. Tais princípios ajudam a garantir a tutela dos direitos e interesses individuais, coletivos e difusos aos administrados no processo administrativo em face de outros administrados e, sobretudo, da própria Administração. Alexandre de Moraes diz que por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos capazes de esclarecer a verdade ou mesmo de calar-se, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo.

O princípio do devido processo legal está relacionado à idéia de controle do poder estatal. O Estado pode, através de seus órgãos, a fim de realizar os fins públicos, impor restrições aos bens individuais mais relevantes. No entanto, não pode fazê-lo arbitrariamente. O escopo do princípio estudado é reduzir o risco de ingerências indevidas nos bens tutelados, através da adoção de procedimentos adequados.

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Prova é aquilo cujo escopo é estabelecer uma verdade por verificação ou demonstração, e que tem como finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. A prova, porém, para servir de sustentáculo a uma decisão judicial, há de ser obtida por meios lícitos, que não contrariem a moral e os bons costumes, que esteja dentro dos limites éticos do homem. São inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos.

Prova ilícita é toda aquela que ofende o direito material. Veda-se a prova colhida com infração a normas ou princípios de direito material, sobretudo de direito constitucional, pois a problemática de prova ilícita se prende sempre à questão das liberdades públicas, onde estão assegurados os direitos e garantias atinentes à intimidade, à liberdade, à dignidade humana.

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Ao afirmar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” a Constituição Federal fez uma opção política de grande importância, ao preservar o indivíduo contra o irresistível poder de opressão exercido pelo Estado. A pessoa acusada é presumida inocente até que passe em julgado sentença penal que a condene. Consagrando-se, deste modo, um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal.

LVIII – o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

A regra é a impossibilidade de identificar-se civilmente aquele que apresentar identificação civil, enfatizando que exceção constitucional expressa consiste na possibilidade de a legislação ordinária estabelecer hipóteses em que será necessária a identificação criminal, independentemente da civil.

LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

No sistema jurídico brasileiro, o processo criminal somente pode ser deflagrado mediante denúncia ou queixa, sendo a ação penal pública privativa do Ministério Público, portanto, este inciso constitui tão-somente um mecanismo de freios e contrapesos constitucional ao exercício, por parte do Ministério Público, dessa função constitucional que constitui ato de soberania, nunca permitido se o titular da ação penal pública manifestar-se, ou propondo a respectiva denúncia, ou ainda, promovendo o arquivamento ou requisitando diligências à autoridade policial, ou nas infrações penais de menor potencial ofensivo, oferecendo a transação penal.

LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

De forma indireta, ao enunciar o princípio geral de que “todos os atos deverão ser públicos”, condiciona severamente as exceções, sempre em lei expressa, aos casos de possível afronta ao direito de privacidade (protegido no mesmo artigo, inciso X) ou interesse social (o interesse social prevalece sobre o individual, pelo princípio da solidariedade). Se para a Administração Pública a regra é a publicidade, somente excepcionável por lei, para o particular a regra é diametralmente oposta, isto é, não se permite publicar a vida privada das pessoas, não sendo, esta regra, excepcionável por qualquer lei ou outro ato normativo. O comando é decisivo e não dá margem a exceções.

O princípio da publicidade atua aqui de forma negativa, ao colocar uma barreira à publicidade. Apesar de ser uma forma de proteção individual (uma verdadeira garantia), não se Sá relevo ao conteúdo da informação preservada. Mesmo informações individuais verdadeiras não podem se tornar públicas.

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

Se não houvesse os freios da lei, a liberdade desenfreada levaria a sociedade para um tumulto, anarquia e caos social. Por esses motivos permite a Lei Maior à restrição da liberdade, nos casos previstos em lei e nos limites do indispensável e necessário assegurado às garantias fundamentais para que se evitem extra limitações do Poder Público.

Em face do que dispõe o inciso LXI da Constituição Federal, a questão é saber até que ponto a custódia do preso em flagrante dispensa fundamentação, ou seja, qual o justificável limite temporal que a prisão em flagrante, por si só, não se sujeita a fundamentação da autoridade judiciária.

À vista do auto de prisão em flagrante, o Estado concederá a liberdade provisória se verificar tenha o preso cometido à infração amparado por excludente ou desde que não vislumbre as hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada à assistência da família e de advogado;
LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

A Constituição determinou que, o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada à assistência da família e de advogado. O preso, igualmente, tem o direito de saber os motivos de sua prisão, qual a identificação das autoridades ou agentes da autoridade policial que estão efetuando sua privação de liberdade, para que possam ser responsabilizados por eventuais abusos de ilegalidade e abusos, alem de poder contar com sua família e, eventualmente, seu advogado, indicando o local para onde está sendo levado. (Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. Ed. São Paulo: Atlas, 2002. Pág. 285-286).

A nota de culpa é a peça inicial do auto da prisão em flagrante, é um instrumento informativo dos motivos da prisão. Sua falta caracteriza omissão de ato essencial, devendo a prisão ser relaxada, e a pessoa posta em liberdade imediatamente pela autoridade judiciária por força do artigo 5º, em seu inciso LXV.

LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

O objetivo da norma não é determinar a prisão de qualquer pessoa, mas, ao contrário, proibir, como regra, a prisão civil por dívida, admitindo, contudo, como mera permissão, duas exceções, ou seja, a lei prevê prisão civil por dívida apenas para o devedor de pensão alimentícia e para o depositário infiel, e em nenhum outro caso haverá prisão civil por dívida.

Deve-se saber, portanto, que para o devedor de alimentos há previsão normativa expressa, e para a segunda hipótese, assim como afirmou o STF, a prisão de quem foi declarado, por decisão judicial, como depositário infiel é constitucional, seja quanto ao deposito regulamentado no Código Civil quanto no caso de alienação protegida pela cláusula fiduciária.

LXVIII – conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
LXXII – conceder-se-á “habeas-data”:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
LXXVII – são gratuitas as ações de “habeas-corpus” e “habeas-data”, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

É concedido habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Também se concede habeas-data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

Mandado de injunção é o procedimento pelo qual se visa obter ordem judicial que determine a prática ou a abstenção de ato, tanto da administração pública como do particular, por violação de direitos constitucionais fundada na falta de norma regulamentadora.

Mandado de segurança se constitui em um dos remédios jurídicos mais importantes do ordenamento, destinando que é a proteção de direito líquido e certo da pessoa física ou jurídica, ameaçada ou violada por ato manifestadamente ilegal de autoridade pública. Como espécie do Mandado de Segurança, o Mandado de Segurança Coletivo pode igualmente ser conceituado como um instituto de direito processual constitucional, cujo objetivo é o de que uma só decisão possa atingir a um número maior de interessados. Esse meio de tutela diferenciada, do ponto de vista processual, visa ampliar a possibilidade de acesso à Justiça, evitando decisões contraditórias nos pedidos para diversas pessoas que se encontrem na mesma situação jurídica.

Mandado de segurança é concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

A ação popular constitui um instrumento de exercício da cidadania, que serve para fiscalizar a atuação dos dirigentes, servidores, agentes e/ou representantes públicos.

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

A Constituição garante como direito fundamental, que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Dessa forma, o direito de acesso ao Poder Judiciário passa a ser um direito tão importante quanto o direito à saúde, à moradia, ao trabalho, enfim à vida digna. Direito esse, resguardado pela atuação das Defensorias Públicas e do próprio Ministério Público.

LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

O erro judiciário e o excesso de prisão acarretarão indenização por danos materiais, devendo recompor a situação anterior do prejudicado e, também por danos morais, uma vez que são óbvios os seus efeitos psicológicos, face ao ferimento frontal do direito à liberdade e à honra.

LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;
b) a certidão de óbito;

Os serviços notoriais e de registro, por expressa previsão constitucional são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. Excepcionalmente, porém, a Constituição consagrou o direito a registro civil de nascimento e a certidão de óbito gratuitos, para os reconhecidamente pobres, na forma da lei.

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

O texto, aqui, é auto-explicativo.

§ 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O conflito entre fontes internacionais e fontes nacionais deverá ser resolvido pelo Direito Constitucional de cada um dos países, em virtude do princípio da soberania estatal.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

O texto, aqui, é auto-explicativo.

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

O texto, aqui, é auto-explicativo.

Conclui-se, portanto, que é de vital importância a preservação e aplicação dos direitos fundamentais. Não deve prevalecer à lei do mais forte, e sim a igualdade entre as nações para que a união produza a força criadora e preservadora dos direitos fundamentais.

É exatamente como o enfatizado por CANÇADO TRINDADE: O Direito dos Direitos Humanos não rege as relações entre iguais; opera precisamente em defesa dos ostensivamente mais fracos. Nas relações entre desiguais, posiciona-se em favor dos mais necessitados de proteção. Não busca um equilíbrio abstrato entre as partes, mas remediar os efeitos do desequilíbrio e das disparidades. Não se nutre das barganhas da reciprocidade, mas se inspira nas considerações de ordre public em defesa dos interesses superiores, da realização da justiça. É o direito de proteção dos mais fracos e vulneráveis, cujos avanços em sua evolução histórica se têm devido em grande parte à mobilização da sociedade civil contra todos os tipos de dominação, exclusão e repressão. Neste domínio de proteção, as normas jurídicas são interpretadas e aplicadas tendo sempre presentes às necessidades prementes de proteção das supostas vítimas.

INTRODUÇÃO

Na fase da história em que o mundo se encontra, conflitos de todas as ordens já foram assistidos, tanto regionais, nacionais e até internacionais como as duas grandes guerras que marcaram o século vinte, ceifaram milhares de vidas e revelaram muitas atrocidades.

As atrocidades são tantas que se pode até afirmar que a história do ser humano é marcada pela tortura, uma vez que desde a antiguidade há registros da sua ocorrência, cujo auge foi a Idade Média através da implementação da Inquisição que descaradamente usava a tortura como meio comum de alcançar a mais desejada prova – a confissão.

Muitas medidas no decorrer dos anos foram tomadas a fim de amenizar esse problema. Foi editada a Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1945 e também foi criada a organização das Nações Unidas como um meio de limitar a ação do próprio Estado, pois este se revelou como o grande violador dos direitos humanos.

No entanto, em pleno século XXI ainda soa estranho para uma significativa parcela da população brasileira a proibição constitucional da prova obtida através da tortura a fim de instruir processos.

Tal tema está em constante destaque devido principalmente à mídia e a recentes estudos feitos que constataram que a utilização da tortura como meio para obtenção de provas está longe de ser um capítulo apagado da nossa história e que, ainda é uma realidade marcante e presente, principalmente antes de se instaurar o processo com a finalidade de alcançar a confissão.

Apesar da criação da Lei de Tortura, n.º 9.455/97, e da expressa norma do art. 5°, XLIII da Constituição Federal que afirma que o crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça, a tortura ainda é sorrateiramente admitida no sistema judiciário.

Portanto, além da necessidade da aplicação do que está disposto nas convenções internacionais sobre direitos humanos, é de essencial importância que os aplicadores do Direito tenham uma mudança de mentalidade a fim de abolir essa prática de nosso país.

Essa situação motivou o presente estudo, o qual se propõe a mostrar a invalidade da prova obtida através da tortura de acordo com o sistema jurídico vigente, a Moral e a Ética e a controvérsia de sua utilização ainda nos dias de hoje devido, principalmente à fase preliminar de investigação penal realizada unicamente pela polícia.

Também se objetiva mostrar que o sistema jurídico vigente possui um aparato significativo sobre o assunto, no entanto, sua aplicabilidade é comprometida por causa da cultura da sociedade, do militarismo, do Estado e dos aplicadores do Direito que têm se mostrado omissos quanto a esse polêmico assunto.

DEFINIÇÃO DE TORTURA

A própria Organização das nações unidas define tortura de uma forma bem satisfatória através da convenção Contra a tortura e outros Tratamentos ou penas Cruéis, Desumanos e Degradantes:

“O termo ‘tortura’ designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos e mentais, são afligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido, ou seja, suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.”

Complementando, o Dr. Sérgio Ricardo de Souza explica que a Convenção Inter-Americana define tortura como a “aplicação sobre as pessoas de métodos que tentem anular a personalidade da vítima, diminuir sua capacidade física ou mental, ainda que não causem dor física ou angústia mental.”

O que é importante ressaltar é que quando se fala em tortura, não se pretende dizer apenas a física, mas também a moral, psicológica que, em muitos casos, destrói e abala mais ainda o homem.

TORTURA: A FALTA DE ÉTICA NA OBTENÇÃO DA PROVA

Devido à imposição da Constituição Federal em não admitir o uso de provas ilícitas no processo, muitos direitos são decorridos. No entanto, poucos são aqueles observados e praticados, sendo que a tortura como forma de obter provas, pela confissão, é uma situação aceita desde o início da civilização até a idade média.

Contudo sofreu grave reprovação no período do renascimento e na era iluminista.Tal fato demonstra que desde Beccaria há uma tentativa de repressão e de esclarecimento quanto à tortura. Tentou-se, através deste ilustre filósofo uma reprovação à tortura, explicando sua falta de ética e ausência da Justiça.

No entanto, como se pôde constatar, tal obra tão comentada e conhecida, em quase nada resultou, uma vez que tal prática está longe de ser um capítulo apagado da história.

A Constituição Federal tentou dar um fim a isso através do seu art 5º, observe:

O art. 5ª, inciso LVI da CF de 1988, estabelece:

“São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”

Essa garantia constitucional prevista alimentou a visão dos doutrinadores que passaram a descrever sobre quais são estes meios ilícitos.

Em citação feita pelo Dr. Sérgio Ricardo de Souza (2007, p. 97) em artigo jurídico, tem-se um parecer de Beccaria em sua ilustre obra onde trata brilhantemente da tortura:

“Crueldade, consagrada pelo uso, na maioria das nações, é a tortura do réu durante a instrução do processo, ou para forçá-lo a confessar o delito, ou por haver caído em contradição, ou para descobrir os cúmplices, ou por qual metafísica e incompreensível purgação da infâmia, ou finalmente, por outros delitos de que poderia ser réu, mas não é acusado”.

Um dos principais iluministas do século 18, Pietro Versi, destaca a tortura como uma prática pavorosa, humilhante e dolorosa para ambos os lados: quem está escutando e quem está sofrendo a execução.

Pôde-se ver que houve uma tentativa de repressão à tortura por meio dos iluministas e isso ainda a até os dias de hoje.

O Dr. Sérgio Ricardo (2007, p.102) escreveu em seu artigo:

“A aceitação da prova a partir de sua relevância para a descoberta da verdade real, mas sem qualquer preocupação com o dever ético do Estado em relação à dignidade da pessoa investigada, importa em se reconhecer o abandono às concepções filosóficas extraídas, a partir do iluminismo e um inaceitável retorno a visão maquiavélica de que os fins justificam os meios.”

Sergio Ricardo foi bastante enfático em declarar que admitir a tortura em nosso sistema judiciário é regredir à época antes do iluminismo.

Com todo o aparato material que o Estado possui a fim de que a justiça seja imperada no país, é um disparate a aceitação da tortura como meio de prova, uma vez que o processo é um instrumento público garantidor da realização da justiça, não podendo ele coadunar com qualquer infração à Lei que regula o próprio Estado.

Constitui-se em uma contradição ética, pois um Estado que prega a submissão de todos à Lei, não pode, ele mesmo, descumprir as leis que editou e elaborou.

Por isso, o Dr. Sergio Ricardo (2007, p. 101) complementa:

“em se tratando de prova obtida direta e indiretamente através da tortura, como ela incide sobre a própria dignidade da pessoa torturada a inutilização da prova deve ser absoluta, não havendo ensanchas sequer para a apuração do princípio da proporcionalidade no caso da tortura, sob pena de privilegiar a prática ilícita pelo Estado.”

E mais, segundo a mestra Ada Pelegrini Grinover (2004, apud,p. 72), com base na doutrina de NUVOLONE entende dessa forma a prova ilícita:

“a prova ilícita enquadra-se no grupo da prova vedada, entendida esta como prova contrária, em sentido absoluto ou relativo, a uma específica norma legal, ou a um princípio de direito positivo”.

Ao se tratar desse sub-tema especificamente, Valdir Sznick (2002, p.01) esclarece :

“A tortura, em sua evolução histórica foi empregada, de início, como meio de prova, já que, através da confissão e declarações se chegava à descoberta da verdade; ainda que fosse um meio cruel, na idade meia e na inquisição, seu papel é de prova, no processo, possibilitando com a confissão a descoberta da verdade”.

Inicialmente a tortura era meio comum de prova, no entanto, isso era devido ao sistema da época de que a verdade era obtida apenas através de confissões e declarações, não havia um processo penal, um conjunto de leis que pleiteassem a dignidade humana.

Contudo, hoje a situação é diferente, uma vez que o processo é instaurado. Pois, se assim o for, em seu decorrer haverá a produção de provas, através de investigações, de declarações de testemunhas, da presença de advogados.

Não há mais a necessidade de tortura no inquérito policial para a obtenção da confissão, pois a verdade será obtida no decorrer do processo penal.

A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NO BRASIL

A investigação criminal realizada no Brasil se difere da maioria dos países pelo fato de ser feita de forma inicial pela polícia.

Essa fase inicial é conhecida como inquérito policial e, sobre isso Nestor Sampaio (2002, p. 01) esclarece em seu artigo jurídico:

“Quando ocorre um crime, surge para o estado o poder-dever de exercitar o ius punvendi em desfavor do criminoso. No inquérito policial, verdadeiro procedimento que é, não pode ser rotulado de “simples peça informativa” como precipitada e preconceituosa alguns autores fazem”.

Nestor Sampaio (2002,apud, p.02) também retrata Manoel Pedro Pimentel no que assevera a respeito do inquérito policial:

“Não é uma simples peça informativa como sustentam alguns autores. Mais do que isso, é um processo (procedimento) preparatório em que existe formação de prova, depondo a autoridade policial de poderes para investigação. Não se trata, portanto de um procedimento estatuo, em que o delegado de polícia se limita a recolher os dados que eventualmente, cheguem ao seu conhecimento”. (In Advocacia criminal _ Teoria e Prática. Rt. 1975, pág. 3, grifo nono).

Em relação às confissões, caracterizam-se como confissão relevante, mas não absoluta. Isso faz com que o uso da violência física e moral seja favorecido, pela maior parte da polícia brasileira.

Destaca Roberto Lyra (1954, p. 193):

“A confissão dispensa o inquérito. Procuram obtê-la, seja como for, ainda que inocente. Para que investigação? Para que trabalho, sobretudo intelectual? Para que sutilezas e finuras?”

Guilherme de Souza Nucci (1999, p.189) afirma que o inquérito policial visa à investigação do crime e a descoberta de seu autor, a fim de fornecer elementos para o titular da ação penal, seja o Ministério Público, seja o particular promovê-la em juízo. Ele acrescenta:

“Por outro lado, além da segurança, fornece o inquérito à oportunidade de colher provas que não podem esperar muito tempo, sob pena de perecimento ou deturpação irreversível (ex.: exame do cadáver ou do local do crime). Enfocando o inquérito com tal feição, é natural deduzir que, como procedimento preparatório e preventivo, não tem qualquer contorno judicial, sendo inválido para produzir provas, via de regra, contra o réu. Visa à proteção do indivíduo e não ao seu prejuízo.”

Pôde-se notar por meio dessa citação que a função do inquérito não é a produção de provas, mas sim o fornecimento de elementos para o titular da ação Penal. O inquérito tem apenas caráter preventivo, sendo inválida, via de regra, as provas produzidas nele.

E ainda, para esclarecer mais sobre o tema Nucci afirma:

“A polícia judiciária não tem mais que função investigatória. Ela impede que desapereçam as provas do crime e colhe os primeiros elementos informativos da persecução penal, com o objetivo de preparar a ação penal […]”

Como foi destacado anteriormente, a polícia excede em sua função quando utiliza a tortura como forma de obtenção de prova. A corporação militar não está autorizada a fazer justiça com as próprias mãos, pois agindo assim se iguala ao criminoso.

As autoridades policiais precisam se convencer de que para ser apurado um crime, a tortura não é o único meio disponível. Suprimir as formas coercitivas é o primeiro sintoma de que os órgãos de repressão começam a se civilizar. Por mais que seja determinada a vontade de se obter a verdade, esta não deve ser obtida através de meios ilícitos.

É notório então que não existem concessões em relação a provas que tenham sido obtidas através do uso da violência, ou de qualquer método que importe em afronta física ou psicológica, pois essas práticas consistem também em tortura e não são admitidas por não estarem de acordo com uma sociedade regida pela Constituição Federal.

UMA SITUAÇÃO INCORPORADA NA CULTURA POLICIAL E NA PRÓPRIA SOCIEDADE

Sempre sorrateira e contando com a proteção e complacência das autoridades constituídas, a tortura, muitas vezes, não é tida como crime, devido à cultura enraizada na sociedade atual de que “bandido tem que morrer”.

Como menciona, em seu artigo, a ilustre promotora de Justiça do Espírito Santo Marlusse Pestana:

“O pior de tudo é que há uma sociedade complacente que assina em baixo este tipo de coisa, pois, bandido tem mais é que morrer, ela diz. Quando antes se deveria posicionar frente a um Estado delinqüente que pode prevenir e que ao invés, aceita que até entre os que o governam, militem outros tantos delinqüentes, causadores de danos cujas conseqüências são maiores.

A insegurança é tanta que eu mesma estremeço ante o que acabo de escrever, mas é preciso que a sociedade saiba como disse Montesquieu: ‘a injustiça feita a um é uma ameaça a todos’ […]”

E, ainda há na cultura policial a utilização comum de tormentos a fim de obter a confissão do acusado, ou simplesmente para castigá-lo, tendo em vista, o crime que cometeu.

Uma prova disto é que As Ordenações Filipinas, legislação penal com maior longevidade em nosso país, em seu Livro V, Título CXXXIII, prevê e regulamenta a aplicação “dos tormentos” no processo penal.

Sobre o tema o Dr. Sergio Ricardo de Souza, em seu artigo, complementa:

“Trata-se da situação tão incorporada na cultura policial e na própria visão da sociedade, que choca mais a idéia de que alguém venha a ser absolvido da acusação da prática de crime, mesmo de pequeno ou médio potencial ofensivo, em decorrência da não admissibilidade da prova obtida por meio da tortura, do que o próprio ato da tortura por si só repugnante e covarde, uma vez que praticado em regra contra pobres e indefesos, já que os demais se fazem respeitar, seja por sua privilegiada situação econômica, seja por estarem acompanhados de advogados ao atenderem a qualquer convocação policial. “

Carlos Henrique Borlido Haddad, (2000, p.126), afirma:

“A não ser que se queria fechar os olhos para o problema, a tortura não é episódio recente na história policial brasileira. De acordo com Railda Saraiva, a tortura é ‘prática antiga e largamente utilizada entre nós ao decorrer de nossa história, sem que se registrem expressivas manifestações de repúdio da sociedade’. Prossegue a autora ao afirmar que a tortura foi utilizada, por muito tempo, com a complacente omissão da sociedade, atingindo os escravos, os pobres, os presos comuns. Servia à punição e como método de interrogatório, sem que se levantassem vozes contrárias. Somente quando a tortura passou a ser utilizada contra dissidentes políticos e contestadores do regime vigente, representados por intelectuais, estudantes, religiosos e pessoas da classe média é que houve a reação social contra os abusos cometidos.”

Um trecho do Relatório da Anistia Internacional (1999) mostra como há ainda a prática da tortura por policias em nosso país:

“Os policias Civis recorrem continuamente à tortura e aos maus tratos como forma de conseguir confissões… Em Setembro os promotores de Justiça, que são responsáveis pelo acompanhamento da polícia, fizeram uma visita surpresa à Delegacia de Furtos e Roubos de Belo Horizonte, no estado de Minas gerais. Numa pequena casa de banho descobriram instrumentos utilizados como torturas, incluindo fios desencapados para dar choques elétricos, e uma trave de metal na qual as vítimas eram suspensas pelas pernas e pelos braços, na chamada tortura do “pau de arara”.”

Portanto, pode-se observar que a tortura é ainda utilizada como meio de obtenção de prova e que a sociedade apóia esse fato, devido principalmente à falta de esclarecimento e conscientização a cerca das leis que vigoram o país e, principalmente pela falta de justiça que a cerca.

O ESTADO SE REVELOU O MAIOR VIOLADOR DOS DIREITOS HUMANOS

O Estado Brasileiro é negligente em muitos setores básicos: saúde, educação, saneamento básico, dentre outros pontos conhecidos por todos. Entretanto, muitos ignoram o fato de que o governo não dá condições mínimas de sobrevivência aos presos.

E mais, é o próprio Estado que faz “vistas grossas” para a tortura, então de certo modo, o próprio Estado promove as torturas, uma vez que policias são servidores públicos. Tudo isso é agressão aos direitos humanos.

Como cita Guilherme de Souza Nucci (1999, P.123)):

“Na grande maioria das vezes em que períodos obscuros ocorrem, a tortura conta com a proteção e a complacência das autoridades constituídas, vulnerando os mais comezinhos direitos fundamentais da pessoa humana. Nota-se que, ainda hoje, tendo em vista a aceitação de muitos julgados da confissão extrajudicial, pouco importando com ela foi produzida, ou sob o fundamento de que mais importante é punir o criminoso e desvendar o crime, a tortura é, sorrateiramente, admitida no sistema judiciário.”

E mais, de acordo com o artigo produzido por Sergio Ricardo de Souza, pode-se concluir que o Governo Brasileiro tem grande dificuldade em reconhecer os direitos humanos de seus cidadãos, uma vez que com 10 anos de atraso enviou seu primeiro “relatório relativo à implementação da Convenção Contra a tortura e outros tratamentos ou Penas Cruéis”.

Haddad, em sua obra acima discricionada, comenta o fato de que a violência policial está presente em todos os Estados:

“A violência policial integra o cotidiano de todos os Estados. Até mesmo a Inglaterra, que no passado não registrava máculas em seu aparato policial, passou a valer-se da tortura para extorquir confissões de terroristas, como meio de combater a onda de explosões que assolavam Londres e arredores. O Brasil é apenas um dos estados em que a violência faz parte do métier policial. O abuso, os maus tratos e a tortura passaram a ser encarados como uma postura correta a ser tomada diante do indiciado. Esquecem-se de que a ausência de confissão não impede que a verdade material fique convenientemente esclarecidas.”

Corre-se o grande risco de haver uma inconstitucional banalização da violência estatal contra os cidadãos diante de todos.

A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A PROTEÇÃO DA PESSOA HUMANA

A Constituição Federal se preocupou bastante em sua propositura com os Direitos e Garantias Fundamentais usando de forma clara a Carta dos Direitos Humanos como base para esta garantia individual.

Conforme Cleuton Barrachi Silva (2003), em seu artigo jurídico:

“Contudo, percebe-se, que os constituintes já demonstravam desde o início dos trabalhos, que tinham a preocupação em garantir à pessoa humana, os mínimos direitos para uma vida segura e saudável, de forma a criar princípios e garantias visando à proteção da integridade física e psíquica da pessoa humana. Adotando esta linha de raciocínio, e ainda os ensinamentos do eminente Doutor Rizzato Nunes acerca do princípio da Dignidade da Pessoa Humana, quando nos diz: “o principal direito fundamental constitucionalmente garantido é o da dignidade da pessoa humana”, e continua sua obra dizendo: “… a dignidade é garantida por um princípio. Logo, é absoluta, plena, não pode sofrer arranhões nem ser vítima de argumentos que a coloquem num relativismo”, temos que esta garantia será ilimitada, sem fim, inesgotável, adotando-se é claro o parâmetro básico dos direitos alheios, haja vista ser ali parada obrigatória dos direitos individuais.”

Com relação á tortura, a Carta Magna dedicou o art. 5°, inciso III afirmando que sua prática e qualquer outro meio desumano e degradante de tratamento está absolutamente proibido. E isso foi mais ainda sustentado através do respaldo do Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, da CF/88).

A POUCA APLICABILIDADE DA LEI DE TORTURA

A lei de tortura há muito era aguardada, no entanto apenas depois de 10 anos de vigência da Constituição federal de 1988 foi editada.

Apesar disso, é de pouca utilidade, uma vez que poucos são os casos em que se consegue aplicá-la.

Cleuton Barrachi Silva, em seu artigo já mencionado, explica de maneira completa essa situação:

“Podemos dizer que a pouca aplicação da lei em tela, se dá pela pouca abrangência das condutas elencadas como tortura, ou seja, o crime de tortura pode ser por questões bastante simples, como no caso do crime de maus-tratos, pois, embora seja bastante parecidas às duas condutas, neste não há a intenção de submeter à vítima aos sofrimentos a que descreve a Lei 9455/97, enquanto que naquela, há tal intenção.”

De acordo com esta lei, o crime de tortura fica muito restrito e raramente há a sua observação, uma vez que há vários outros artigos no código penal que apresentam as mesmas características do crime de tortura, o que os diferencia é a intenção elencada no art. 1, inciso I de tal lei.

Como diz Nucci (1999, p. 257):

“ Exige portanto, o legislador nesse tipo penal que o crime de tortura seja finalístico, isto é, tenha o agente sempre uma finalidade específica, não bastando constranger alguém mediante o emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, o que foi um erro. Pode-se até mesmo acrescentar, como faz João José Leal, ser necessária a busca pelo elemento subjetivo do injusto ( ‘dolo específico”, na visão tradicional), consistente na vontade de causar sofrimento extremo e insuportável na pessoa da vítima”

Barachi Silva faz uma adequada comparação entre os art. 148, 159 e 219 e o crime tipificado na lei de tortura:

“Tomemos por análise os crimes tipificados nos artigos 148, 159 e 219, qual seja respectivamente, seqüestro ou cárcere privado, extorsão mediante seqüestro (bastante comum atualmente no Brasil) e rapto. Em qualquer destes crimes, normalmente, tem-se a aplicação de medidas de violência ou grave ameaça contra a vítima, causando-lhe sofrimentos físicos ou mentais, contudo, tem-se o entendimento que para ter-se configurado o crime de tortura, é necessário que se tenha o emprego de técnicas de tortura, como por exemplo, para os sofrimentos físicos, o uso de choque elétrico, queimaduras, submersão em água fria para asfixia parcial, ou ainda técnicas psicológicas como simulação de execução, privação do sono, ruídos ensurdecedores contínuos, entre outras, e, sobretudo, precisa-se que haja a intenção de se obter qualquer daquelas elementares descritas na Lei 9455/97, como por exemplo, a de provocar ação ou omissão de natureza criminosa (art. 1º, I, “a”). Desta feita, em muitos momentos acham-se as condutas tipificadas na lei como torturas, rodeadas de circunstâncias que obrigam o operador do direito a não aplicar a lei em questão, mesmo porque, usando o caso da extorsão mediante seqüestro, a pena cominada para este crime é bem maior que a pena para os crimes tipificados como tortura, o que obriga a um cuidado muito grande, pois, em determinados casos poderá ocorrer concurso de crimes, ou até mesmo “bis in idem”, quando neste mesmo exemplo, o delito de seqüestro não for o meio utilizado para se obter a tortura, mas sim constituir elemento integrante de outro tipo penal, não incidindo a majorante, caso contrário ocorreria à circunstância citada”

Infelizmente, temos de reconhecer que, apesar de haver em nosso país pessoas que trabalhem honestamente a fim de se alcançar um desenvolvimento socialmente justo, existe – como se pôde notar – um falso discurso jurídico penal.

Existe no país a prática constante desse delito, contudo, poucos são aqueles condenados por ele. E isso, devido à falta da aplicabilidade da Lei 9455/97. Pois esta é inadequada à nossa realidade fática.

Utilizando mais uma vez o artigo de Barrachi Silva:

“Podemos com inúmeros exemplos citar acontecimentos que de uma maneira ou de outra poderia se aplicar a Lei em exame, quais sejam: qual o brasileiro que nunca assistiu pela TV, um compatriota servidor do Estado tomado de refém em meio a ameaças, em algumas rebeliões de presídios, principalmente paulistas e cariocas? Quantos casos de abusos praticados por policiais contra civis que por morarem em zonas pouco favorecidas, sofrem violências físicas provocadas por agressões e, mentais provocadas por ameaças? Quantas pessoas diariamente são mantidas sob pressão do tráfico nos morros e favelas de nosso país, sendo obrigadas a legitimar em alguns casos, verdadeiros exemplos de “poder paralelo”? “

Tal lei poderia ser ostensivamente utilizada devido aos constantes relatos de tortura que todos estão fartos de saber. Entretanto, há uma falta de delineamento estabelecendo condutas condizentes com nossa realidade. A lei de tortura deveria ser mais abrangente.

Como diz Raúl Eugênio Zaffaroni (1998, P.14) de maneira brilhante a cerca da falta de aplicabilidade da Lei:

“não é nem um produto de má-fé, nem de simples conveniência, nem o resultado da elaboração calculada de alguns gênios malignos, mas é sustentado, em boa parte, pela incapacidade de ser substituído por outro discurso em razão da necessidade de se defenderem os direitos de algumas pessoas”

Lamentavelmente a lei de tortura não deu uma solução definitiva ao caso e, está muito longe de oferecer isso, por ser tão limitada, omissa e pelo fato de deixar à livre interpretação do aplicador do Direito grande parte de seu ordenamento.

POSIÇÕES DO STF E STJ:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TORTURA – I) DO RECURSO INTERPOSTO POR JOÃO BATISTA DE VASCONCELOS 1) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TORTURA PREVISTO NO ARTIGO 1º, INC. I, ALÍNEA ¿a¿, PARÁGRAFO 4º, INC. III, DA LEI Nº 9.455⁄97, PARA O DE MAUS-TRATOS PREVISTO NO ART. 146 DO CP – IMPOSSIBILIDADE – 2) SUJEITO ATIVO, ADEQUAÇÃO TÍPICA – caracterização – 3) ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO – INOCORRÊNCIA – II) DO RECURSO INTEPOSTO POR JERRI CARLOS FIRMINO DA SILVA – 1) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TORTURA PREVISTO NO ARTIGO 1º, INC. I, ALÍNEA ¿a¿, PARÁGRAFO 4º, INC. III, DA LEI Nº 9.455⁄97, PARA O DE MAUS-TRATOS PREVISTO NO ART. 146 DO CP – IMPOSSIBILIDADE – 2) SUJEITO ATIVO, ADEQUAÇÃO TÍPICA: caracterização – 3) ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO – INOCORRÊNCIA – RECURSOS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

II- 1) Não há que se falar em desclassificação do crime de tortura para o de maus-tratos, se restou comprovado nos autos que foi causado à vítima sofrimento físico e mental, com emprego de violência ou grave ameaça, com o fim de obter informação, declaração ou confissão.

2) Trata-se de crime comum, não de um crime político ou funcional, pois o sujeito ativo desse crime pode ser qualquer um, tanto faz que seja um agente público ou uma pessoa sem essa qualificação.

3)Estando o conjunto probatório amealhado voltado para a caracterização da culpabilidade e responsabilidade penal do recorrente, não há que se falar em fragilidade de provas para a condenação. (ESPIRITO SANTO, TJ, Ap. 068.04.900012-5, Rel. Sérgio Luiz Teixeira Gama, 2005).”

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. ALEGAÇÃO DE TORTURA NA OBTENÇÃO DA CONFISSÃO DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR AO PACIENTE, MENOR DE 21 ANOS NA ÉPOCA DO INTERROGATÓRIO POLICIAL. LEI N.º 10.792/03. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR DO PACIENTE MOTIVADA EM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA”.

PRECEDENTES DO STJ. 1. A alegação de tortura, ora aduzida, na obtenção de sua confissão extrajudicial é desprovida de qualquer elemento concreto apto a comprovar, de plano, a súplica defensiva. 2. Ademais, o magistrado, ao pronunciar o réu, amparou-se em seu juízo de convicção em provas testemunhais obtidas no judicium accusationis, razão pela qual a vicissitude da confissão em nada influiria na validade da pronúncia. 3. A Lei n.º 10.792/2003, vigente à época dos fatos, em seu art. 2º, revogou o disposto no art. 194 do Código de Processo Penal, tornando desnecessária a nomeação de curador ao réu menor de 21 e maior de 18 anos de idade quando da realização do interrogatório judicial. Por conseqüência, não poderá persistir na fase inquisitorial, inexistindo, portanto, na hipótese, a alegada nulidade. 4. A manutenção do paciente em cárcere, determinada na sentença de pronúncia, carece de fundamentação legal. A simples alegação da natureza hedionda do crime cometido pelo agente do delito não é, por si só, justificadora da prisão provisória, como entendeu o acórdão recorrido. 5. Precedentes do STJ. 6. Recurso parcialmente provido apenas para revogar a custódia cautelar do paciente, mantida em sede de sentença de pronúncia, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada. (ESPÍRITO SANTO, Tribunal Superior, QUINTA TURMA, Ap. 0105184-9, Rel. Min. Laurita Vaz, 2006). “

“E M E N T A: TORTURA CONTRA CRIANÇA OU ADOLESCENTE – EXISTÊNCIA JURÍDICA DESSE CRIME NO DIREITO PENAL POSITIVO BRASILEIRO – NECESSIDADE DE SUA REPRESSÃO – CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SUBSCRITAS PELO BRASIL – PREVISÃO TÍPICA CONSTANTE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI Nº 8.069/90, ART. 233) – CONFIRMAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DESSA NORMA DE TIPIFICAÇÃO PENAL – DELITO IMPUTADO A POLICIAIS MILITARES – INFRAÇÃO PENAL QUE NÃO SE QUALIFICA COMO CRIME MILITAR – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM DO ESTADO-MEMBRO – PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. PREVISÃO LEGAL DO CRIME DE TORTURA CONTRA CRIANÇA OU ADOLESCENTE – OBSERVÂNCIA DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA TIPICIDADE. – O crime de tortura, desde que praticado contra criança ou adolescente, constitui entidade delituosa autônoma cuja previsão típica encontra fundamento jurídico no art. 233 da Lei nº 8.069/90. Trata-se de preceito normativo que encerra tipo penal aberto suscetível de integração pelo magistrado, eis que o delito de tortura – por comportar formas múltiplas de execução – caracteriza- se pela inflição de tormentos e suplícios que exasperam, na dimensão física, moral ou psíquica em que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vítima por atos de desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade. – A norma inscrita no art. 233 da Lei nº 8.069/90, ao definir o crime de tortura contra a criança e o adolescente, ajusta-se, com extrema fidelidade, ao princípio constitucional da tipicidade dos delitos (CF, art. 5º, XXXIX).

A TORTURA COMO PRÁTICA INACEITÁVEL DE OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA. A simples referência normativa à tortura, constante da descrição típica consubstanciada no art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente, exterioriza um universo conceitual impregnado de noções com que o senso comum e o sentimento de decência das pessoas identificam as condutas aviltantes que traduzem, na concreção de sua prática, o gesto ominoso de ofensa à dignidade da pessoa humana. A tortura constitui a negação arbitrária dos direitos humanos, pois reflete – enquanto prática ilegítima, imoral e abusiva – um inaceitável ensaio de atuação estatal tendente a asfixiar e, até mesmo, a suprimir a dignidade, a autonomia e a liberdade com que o indivíduo foi dotado, de maneira indisponível, pelo ordenamento positivo.

NECESSIDADE DE REPRESSÃO À TORTURA – CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. – O Brasil, ao tipificar o crime de tortura contra crianças ou adolescentes, revelou-se fiel aos compromissos que assumiu na ordem internacional, especialmente àqueles decorrentes da Convenção de Nova York sobre os Direitos da Criança (1990), da Convenção contra a Tortura adotada pela Assembléia Geral da ONU (1984), da Convenção Interamericana contra a Tortura concluída em Cartagena (1985) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), formulada no âmbito da OEA (1969). Mais do que isso, o legislador brasileiro, ao conferir expressão típica a essa modalidade de infração delituosa, deu aplicação efetiva ao texto da Constituição Federal que impõe ao Poder Público a obrigação de proteger os menores contra toda a forma de violência, crueldade e opressão (art. 227, caput, in fine).

TORTURA CONTRA MENOR PRATICADA POR POLICIAL MILITAR – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM DO ESTADO-MEMBRO. – O policial militar que, a pretexto de exercer atividade de repressão criminal em nome do Estado, inflige, mediante desempenho funcional abusivo, danos físicos a menor eventualmente sujeito ao seu poder de coerção, valendo-se desse meio executivo para intimidá-lo e coagi-lo à confissão de determinado delito, pratica, inequivocamente, o crime de tortura, tal como tipificado pelo art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente, expondo-se, em função desse comportamento arbitrário, a todas as conseqüências jurídicas que decorrem da Lei nº 8.072/90 (art. 2º), editada com fundamento no art. 5º, XLIII, da Constituição. – O crime de tortura contra criança ou adolescente, cuja prática absorve o delito de lesões corporais leves, submete-se à competência da Justiça comum do Estado-membro, eis que esse ilícito penal, por não guardar correspondência típica com qualquer dos comportamentos previstos pelo Código Penal Militar, refoge à esfera de atribuições da Justiça Militar estadual.” ( SÃO PAULO, Superior Tribunal de Justiça, Hc. 70389, Rel. Min. Sidney Sanches, 1994).

CONCLUSÃO

É interessante concluir esse artigo atentando para a necessidade de preservar ainda, os valores éticos e morais presentes na Sociedade, os quais devem ser motivos para não ser admitidas provas obtidas através do uso da tortura, devendo a Organização, de um modo geral, abominar esse tipo de prática na confissão, em se tratando de investigação. Uma brusca mudança cultural com o intuito de deletar os costumes incutidos na sociedade e na corporação militar é uma necessidade de extrema importância. A tolerância em relação ao uso da violência como meio de obtenção da confissão da pessoa a que suspeita a prática da infração penal deve ser repreendida.

Mesmo havendo muito tempo que essa prática de tortura existe e mesmo existindo legislação contrária a essa prática é sabido que esta não está em desuso. O uso da tortura nos interrogatórios policiais para as investigações criminais é constante. Isso faz com que o Estado de Direito seja afrontado de tal forma que as Instituições ficam enfraquecidas e a Democracia, que é tanto declara, fica em descrédito, mesmo sendo esta uma das maiores conquistas da humanidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BIAZEVIC, Danisa Maria Haye. A história da tortura. [S.l.]:Doutrina Jus Navigandi. 2004. Disponível em : < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8505&p=2 >. Acesso em: 20 nov. 2007, 15:20:45.

Convenção contra a tortura e outros tratamentos e penas Cruéis e Desumanas ou Degradantes de 1984 – Da organização das Nações Unidas (Ratificada pelo Brasil em 28/09/1989

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